Решение от 16 сентября 2019 г. по делу № А59-4303/2019

Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000,

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А59-4303/2019
г. Южно-Сахалинск
16 сентября 2019 года
Резолютивная часть решения вынесена 09.09.2019, решение в полном объеме изготовлено 16.09.2019.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения от 11.06.2019 по делу № 065/06/104-72/2019,

при участии:

от ГКУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» – ФИО2 по доверенности от 29.08.2019;

от УФАС по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 08.04.2019;

от ООО «Комсомольскэнергомонтаж» – ФИО4 по доверенности от 07.06.2019;

от ФАС России – представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 11.06.2019 по делу № 065/06/104-72/2019.

Определением суда от 11.07.2019 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, назначено предварительное судебное заседание. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне УФАС по Сахалинской области, общество с ограниченной ответственностью «Комсомольскэнергомонтаж». Определением от 08.08.2019 суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица ФАС России.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 11 часов 30 минут 09 сентября 2019 года. Информация об объявленном судом перерыве размещена на сервисе Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование заявленных требований учреждение в заявлении, дополнениях к нему и его представители в судебном заседании указали, что 13 мая 2019 года дирекцией был проведен аукцион в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство объекта «Районная котельная в г. Курильск, о. Итуруп». Победителем определения поставщика согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 08.05.2019 было признано ООО «Комсомольскэнергомонтаж». В качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту общество представило банковскую гарантию от 27.05.2019 № 292137, выданную АКБ «Абсолют Банк». Вместе с тем учреждение обнаружило, что информация о представленной обществом банковской гарантии в реестр банковских гарантий отсутствует, в связи с чем отказало в ее принятии. Исходя из положений статей 45, 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предоставлении банковской гарантии, не внесенной в соответствующий реестр, является самостоятельным основанием для признания победителя закупки уклонившимся от заключения контракта. При этом действия по подготовке и предоставлению заказчику банковской гарантии осуществлены обществом 27 мая 2019 года, в то время как результаты проведения аукциона были известны победителю 08 мая 2019 года. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о наличии у общества достаточного количества времени на подготовку и оформление всех необходимых для заключения контракта документов. Заявитель также отметил, что каких-либо действий по проверке банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе обществом не совершалось, что свидетельствует о пренебрежительном отношении общества к своим публично-правовым обязанностям. При этом общество не лишено было права предоставить обеспечение контракта иным способом, предусмотренным законом. Ссылки общества на то, что за получение им банковской гарантии отвечало иное лицо, не освобождает победителя аукциона от необходимости соблюдения своих обязанностей при заключении государственного контракта. Заявитель также указал, что в материалах дела имеется отказ в предоставлении обществу банковской гарантии лишь от двух кредитных организаций.

Управление ФАС России по Сахалинской области в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями учреждения не согласились, просили отказать в их удовлетворении, указав, что из представленных пояснений общества следует, что умысел в уклонении от заключения контракта отсутствовал, вместе с тем, общество пояснило, что им был заключен агентский договор № 1 от 30.04.2019 с обществом с ограниченной ответственностью «Магнит Финанс» о получении безотзывной банковской гарантии в банке, включенном в перечень банков, опубликованных на сайте Минфина и отвечающим специальным требованиям постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440, необходимой для предоставления в качестве обеспечения государственного контракта № 65/2019, заключаемого между ООО «Комсомольскэнергомонтаж» и ГКУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области», однако в необходимый срок для предоставления обеспечения обществом, агент не исполнил надлежащим образом своё обязательство. В подтверждение изложенного выше, обществом представлена банковская гарантия АКБ «Абсолют Банка» от 27.05.2019 № 292137, переданная агентом, из которой следует, что данный банк отсутствует в перечне банков, опубликованных на сайте Минфина. Кроме того, обществом подавался запрос от 13.05.2019 № 128/1 к агенту, с просьбой в кратчайший срок предоставить сведения о ходе исполнения поручения по договору с указанием точного срока получения банковской гарантии. Помимо этого обществом предпринимались самостоятельные попытки предоставить банковскую гарантию, о чем свидетельствует запросы по предоставлению банковской гарантии в ООО «Банк Итуруп» и в АО «Солид Банк». Следовательно, все вышеуказанные обстоятельства в совокупности не свидетельствовали об умышленном уклонении от заключения контракта, в связи с чем, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и положений Закона о контрактной системе.

ООО «Комсомольскэнергомонтаж» и его представитель в судебном заседании с требованиями учреждения не согласились, просили отказать в их удовлетворении, указав, что общество не имело умысла и намерений уклоняться от заключения государственного контракта. Более того, с момента опубликования протокола о рассмотрении единственной заявки на участие в электронных торгах обществом проведена значительная работа с поставщиками материалов для нужд строительства объекта. При этом часть материалов была закуплена.

ФАС России в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд с учетом мнения лиц, участвующих в деле, определил рассмотреть дело в отсутствие извещенного надлежащим образом ФАС России.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 15 апреля 2019 года Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области, как уполномоченным органом по спорной закупке, на площадке размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0161200003719000091, объект закупки: «выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство объекта «Районная котельная в г. Курильск, о. Итуруп», дата и время окончания подачи заявок – 07.05.2019 09:00, дата окончания рассмотрения первых частей заявок – 08.05.2019, дата проведения аукциона в электронной форме – 13.05.2019, начальная (максимальная) цена контракта – 569 607 080 рублей. Заказчиком по закупке является учреждение.

В пункте 23 информационно карты, являющейся неотъемлемой частью документации об аукционе, указано, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 15% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 85 441 062 рубля. Аналогичные требования содержатся в пунктах 17.1 и 17.2 проекта государственного контракта № 65/2019.

08 мая 2019 года комиссией подведены итоги электронного аукциона, о чем составлен протокол, согласно которому по результатам рассмотрения единственной заявки аукцион признан несостоявшимся. Кроме того комиссия приняла решение на основании пункта 4 части 1 статьи 71 Закона № 44-ФЗ заключить контракт с ООО «КЭМ».

В качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту общество разместило на Единой электронной торговой площадке банковскую гарантию от 27.05.2019 № 292137, выданную АКБ «Абсолют Банк».

Письмом от 30.05.2019 № 09-1042 учреждение отказало ООО «КЭМ» в принятии банковской гарантии от 27.05.2019 № 292137 по причине отсутствия информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

31 мая 2019 года ООО «КЭМ» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с невыполнением требований положений статьи 96 Закона № 44-ФЗ виду того, что информация о банковской гарантии от 27.05.2019 № 292137 отсутствует в реестрах банковских гарантий, предусмотренных статьей 45 Закона № 44-ФЗ.

Информация о признании участника уклонившимся от заключения контракта размещена на официальном сайте 31 мая 2019 года.

04 июня 2019 года в управление поступила информация учреждения о включении ООО «КЭМ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Управлением в результате рассмотрения указанных выше сведений, поступивших от учреждения, принято решение от 11.06.2019 по делу № 065/06/104-72/2019, согласно которому решено: сведения, представленные заказчиком – учреждением в отношении общества и его участников в реестр недобросовестных поставщиков не включать (пункт 1).

Не согласившись с указанным решением управления, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок и рассмотрения сведений в отношении субъектов предпринимательской деятельности о включении в реестр недобросовестных поставщиков регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры установлен статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

На основании части 2 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

Частью 6 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В пункте 23 информационно карты, являющейся неотъемлемой частью документации об аукционе, указано, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 15% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 85 441 062 рубля. Аналогичные требования содержатся в пунктах 17.1 и 17.2 проекта государственного контракта № 65/2019.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту общество разместило на Единой электронной торговой площадке банковскую гарантию от 27.05.2019 № 292137, выданную АКБ «Абсолют Банк».

Письмом от 30.05.2019 № 09-1042 учреждение отказало ООО «КЭМ» в принятии банковской гарантии от 27.05.2019 № 292137 по причине отсутствия информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

31 мая 2019 года ООО «КЭМ» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с невыполнением требований положений статьи 96 Закона № 44-ФЗ виду того, что информация о банковской гарантии от 27.05.2019 № 292137 отсутствует в реестрах банковских гарантий, предусмотренных статьей 45 Закона № 44-ФЗ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в управление с заявлением о включении сведений об ООО «КЭМ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила) в случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона.

На основании части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктов 11, 12 названных Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пункте 6 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В силу части 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ информация из реестра исключается по истечении двух лет с даты ее включения в реестр. Анализ положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона № 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В силу приведенных выше норм Правил размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике, действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица, незаключившего контракт, может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632, от 22.10.2014 N 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13. Несмотря на то, что Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации указанный вывод сделан относительно положений Федерального закона N 94-ФЗ, утратившего силу в связи с введением в действие Федерального закона N 44-ФЗ, вместе с тем, он сделан относительно возможности применения такой санкции, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, установленной и в действующем Законе N 44-ФЗ. В этой связи подход к определению характера действий, позволяющих квалифицировать поведение участника заказа как недобросовестное при решении вопроса о включении сведений о нем в реестр, может быть применен в целях обеспечения единообразия судебной практики, а также соблюдения требования о том, что применяемые государственными органами санкции должны исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П).

Учитывая изложенное при рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта отказа данного субъекта от заключения или исполнения контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Автоматическое включение организации, уклонившейся от заключения государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины ее отнесения к таковым и без учета наличия и степени ее вины несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных и муниципальных нужд в течение двух лет.

Таким образом, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен представить не только доказательства уклонения от исполнения условий контракта, но и доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия) по такому неисполнению в противоречие с требованиями Закона № 44-ФЗ, а также нарушения прав и законных интересов заказчика.

В целях реализации положений вышеназванных правовых норм УФАС по Сахалинской области при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться только формальной констатацией того, что общество уклонилось от заключения контракта, не выяснив и не оценив при этом всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины общества и нарушения прав государственного заказчика.

При привлечении к публично-правовой ответственности предметом оценки должно являться само противоправное действие и наличие или отсутствие вины в совершении именно данного действия.

Противоправным действием в данном случае является уклонение от заключения контракта, выразившееся в непредоставлении в установленный срок обеспечения его исполнения и в его неподписании.

В данном случае оцениваться должны именно указанные действия и наличие или отсутствие вины в их совершении.

Из материалов дела следует, что 30 апреля 2019 года между ООО «КЭМ» (далее – принципал) и ООО «Магнит финанс» (далее – агент) заключен агентский договор № 1, по условиям которого агент обязуется по поручению принципала за вознаграждение совершить от имени и за счет принципала юридические и иные действия: получение безотзывной банковской гарантии в банке, включенном в перечень банков, опубликованных на сайте Минфина и отвечающим специальным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440, необходимой для предоставления в качестве обеспечения государственного контракта № 65/2019, заключаемого между ООО «КЭМ» и ГКУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области».

13 мая 2019 года ООО «КЭМ» направило в адрес ООО «Магнит финанс» письмо № 128/1 о предоставлении сведений о ходе исполнения поручения по агентскому договору № 1 от 30.04.2019 с указанием точного срок получения банковской гарантии для размещения в ЕИС.

27 мая 2019 года стороны подписали акт сдачи-приемки услуг агент по агентскому договору № 1 от 30.04.2019, согласно которому агент получил и передал принципалу безотзывную банковскую гарантию № 292137 от 27.05.2019, выданную ПАО АКБ «Абсолют Банк», сумма гарантии составила 85 441 062 рубля.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО «КЭМ» в целях нивелирования рисков неполучения банковской гарантии по агентскому договору № 1 от 30.04.2019 для получения банковской гарантии по спорному контракту самостоятельно обращалось в Солид Банк, Итуруп Банк, Промсвязьбанк, что следует из писем от 24.05.2019 № 30-09/122-1, от 07.06.2019 № 2-08/1544. В предоставлении банковской гарантии было отказано в связи с коротким сроком деятельности компании.

Как следует из материалов дела, указанные банки содержатся в перечне банков, соответствующих требованиям статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, утверждаемым Минфин РФ. В частности, это банки под номерами 53 (АО «Солид Банк»), 99 (Банк «Итуруп» (ООО)), 166 (ПАО «Промсвязьбанк»). В этом же перечне под номером 94 в период существования спорных правоотношений находился и ПАО АКБ «Абсолют Банк», банковская гарантия выданная которым была представлено третьим лицом при подписании контракта.

Совершение указанных действий обществом в совокупности свидетельствует о том, что им предпринимались меры к выполнению всех необходимых условий для подписания контракта.

С целью получения обеспечения исполнения контракта общество обратилось в несколько кредитных учреждений, отказ обществу, данный банками, не связан с виновными действиями, либо бездействиями общества, и не зависел от них. Предпринимаемые обществом меры по получению обеспечения исполнения контракта, в свою очередь, свидетельствуют о том, что действия общества не были направлены на уклонение от заключения контракта, то есть о свидетельствуют об отсутствии в действиях общества умысла.

Из материалов дела также следует, что 06 марта 2019 года Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области, как уполномоченным органом по спорной закупке, на площадке размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0161200003719000012, объект закупки: «выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство объекта «Районная котельная в г. Курильск, о. Итуруп», заказчиком по которой являлось учреждение. В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02.04.2019 заявка ООО «КЭМ» отклонена по основанию несоответствия уровня ответственности участника в СРО по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. Аукцион признан несостоявшимся и в последствии размещено новое извещение о проведении аукциона на «выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство объекта «Районная котельная в г. Курильск, о. Итуруп». При этом для повторного участия во второй закупке с а ООО «КЭМ» увеличило уровень ответственности со II до III уровня, что подтверждается заявлением о внесении изменений в сведения об увеличении уровня ответственности члена СРО от 29.03.2019, выпиской из реестра членов СРО от 19.04.2019, от 24.04.2019, а также платежными поручениями о внесении взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на общую сумму 2 миллиона рублей.

Таким образом общество совершало активные действия с целью получения права на заключения контракта по закупке с объектом «выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство объекта «Районная котельная в г. Курильск, о. Итуруп».

Суд также отмечает, что обществом с момента опубликования протокола о рассмотрении единственной заявки на участие в электронных торгах проводилась работа с поставщиками материалов для нужд строительства объекта, что подтверждается коммерческими предложениями.

Более того, из материалов дела следует, что общество является подрядчиком по 11 контрактам на выполнение работ на территории Сахалинской области, что подтверждается реестром договоров/контрактов ООО «КЭМ».

Доказательств обратного учреждением в судебном заседании не представлено.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что общество не имело намерений уклониться от заключения контракта и от исполнения обязательств по нему. Более того, общество предпринимало действия, направленные на его заключение.

На основании вышеизложенного, а также исходя из установленных фактических обстоятельств по настоящему делу, суд приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства, подтверждающие умышленное уклонение общества от заключения контракта.

При таких обстоятельствах у управления, вопреки доводам заявителя, отсутствовали основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Из анализа содержания постановления Конституционного Суда Российской Федерации № 4-П от 25.02.2014 следует, что привлечение к административной ответственности не должно сопровождаться такими существенными обременениями, которые могут оказаться непосильными для лиц, совершивших правонарушение, и привести к самым серьезным последствиям, вплоть до вынужденной ликвидации.

Несмотря на то, что данная позиция высказана по вопросу применения административного штрафа, как вида административного наказания при привлечении лиц к административной ответственности, суд руководствуется указанным разъяснением и в случае оценки возможности применения такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку и меры административной ответственности, и включение в реестр недобросовестных поставщиков относятся к мерам государственного принуждения, применение которых должно основываться на общих принципах.

На основании приведенных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что мера ответственности в виде включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств умышленного уклонения общества от заключения контракта, является чрезмерной, может привести к таким существенным последствиям, как сокращение объемов работ и прекращение деятельности общества, а, значит, к сокращению работников общества, к потери ими рабочих мест и ежемесячного дохода.

В этой связи суд приходит к выводу об отсутствии оснований для применения к обществу такой меры государственного принуждения, как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, и, как следствие, о соответствии оспариваемого обществом решения управления как положениям Закона о контрактной системе, так и фактическим обстоятельствам.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы участвующих в деле лиц суд не принимает как не влияющие на исход по настоящему делу.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения от 11.06.2019 по делу № 065/06/104-72/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Комсомольскэнергомонтаж» отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Е.С. Логинова