Решение от 14 июля 2022 г. по делу № А60-21298/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А60-21298/2021
14 июля 2022 года
г. Екатеринбург



Резолютивная часть решения объявлена 07 июля 2022 года

Полный текст решения изготовлен 14 июля 2022 года


Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.В. Высоцкой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 (до и после перерыва) рассмотрел в судебном заседании дело № А60-21298/2021

по первоначальному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 54 502 643 руб. 00 коп.,


по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 25 290 012 руб. 12 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «СК «СтройКомФасад» (ИНН <***> ОГРН <***>), общество с ограниченной ответственностью «АКАДЕМСИТИ» (ИНН <***> ОГРН <***>), временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «АКАДЕМСИТИ» ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Инженерно-внедренческий центр «Технологии» (ИНН <***>, ОГРН <***>, общество с ограниченной ответственностью «Стартек дербау» (ИНН <***>, ОГРН <***>, общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «АлмаЗ» (ИНН <***>, ОГРН <***>, общество с ограниченной ответственностью Проектная компания «Прогресс» (ИНН <***>, ОГРН <***>, общество с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП 320595800013702, закрытое акционерное общество «Управляющая компания «Академический» (ИНН <***> ОГРН <***>, акционерное общество «Региональная строительная группа - Академическое» (ИНН <***>, ОГРН <***>),


при участии в судебном заседании

от истца по первоначальному иску: ФИО4, представитель по доверенности от 24.01.2022 (до и после перерыва), директор ФИО5, на основании решения № 7 от 25.11.2019, предъявлен паспорт (до перерыва),

от ответчика по первоначальному иску: ФИО6, представитель по доверенности № ОСЗ-01012022-15 от 01.01.2022, ФИО7, представитель по доверенности от 22.02.2022, ФИО8, представитель по доверенности от 22.02.2022 (до и после перерыва),

от третьих лиц, не заявляющих требований относительно предмета спора: представители не явились, извещены надлежащим образом (до и после перерыва).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.


Общество с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" о взыскании 54 502 643 руб. 00 коп., в том числе задолженности по договору генерального подряда № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 47 873 425 руб. 64 коп., неустойки в размере 6 629 217 руб. 66 коп.

Истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований, просит взыскать задолженность по договору генерального подряда № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 47 873 425 руб. 64 коп., неустойку в размере 1 961 224 руб. 17 коп. за период с 18.04.2020 по 24.02.2022.

Уточнения приняты судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик по первоначальному иску общество с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" заявил встречное исковое заявление о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору генерального подряда № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 25 290 012 руб. 12 коп.

Определением суда от 01.02.2022 встречное исковое заявление принято для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Суд, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «СК «СтройКомФасад», общество с ограниченной ответственностью «АКАДЕМСИТИ», временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «АКАДЕМСИТИ» ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Инженерно-внедренческий центр «Технологии», общество с ограниченной ответственностью «Стартек дербау», общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «АлмаЗ», общество с ограниченной ответственностью Проектная компания «Прогресс», общество с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой», индивидуальный предприниматель ФИО3, закрытое акционерное общество «Управляющая компания «Академический», акционерное общество «Региональная строительная группа - Академическое».

Определением арбитражного суда от 30.05.2022 суд отложил рассмотрение дела до 01.07.2022.

От ответчика по первоначальному иску 27.06.2022 поступили письменные возражения на пояснения истца по первоначальному иску.

От ФИО9 29.06.2022 поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Определением арбитражного суда от 05.07.2022 суд отказал в удовлетворении ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

В судебном заседании истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов. Ходатайство судом удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 01.07.2022 судом объявлен перерыв до 07.07.2022.

От ответчика по первоначальному иску 04.07.2022 поступило ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов.

От истца по первоначальному иску 05.07.2022 поступили возражения на контррасчет ответчика.

Истцом по первоначальному иску после перерыва заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы. В обоснование ходатайства о назначении по делу экспертизы истец по первоначальному иску указывает, что в материалы дела представлены два противоречивых друг другу экспертных заключения, в которых отражены суммы устранения недостатков. В заключение от 17.10.2020 стоимость недостатков составила 28 835 363 руб. 52 коп., в экспертном заключении от 17.04.2020 стоимость недостатков составила 39 762 673 руб. 65 коп. Кроме того, дата осмотра и проведения обследований в указанных выше заключениях совпадает, а именно 15.03.2020 по 31.03.2020. В данном случае ответчиком по первоначальному иску не представлено обоснование почему в экспертных заключениях, в которых обследование проводилось в одно время, указана разная стоимость недостатков.

Поскольку у истца имеются сомнения в указанных экспертных заключениях в части определения стоимости устранения недостатков, то имеется необходимость проведения экспертизы для разрешения следующих вопросов:

- каковы объем и стоимость фактически выполненных силами ООО «Бам-Строй» работ по устранению дефектов, отраженных в 3 дефектных ведомостях по объектам – 9.4.1., 9.4.2, 9.4.01?

- каковы объемы и стоимость выполненных силами третьих лиц работ по устранению дефектов, отраженных в 3 дефектных ведомостях по объектам – 9.4.1, 9.4.2, 9.4.01, имеются ли задвоения объемов работ по устранению дефектов между работами третьих лиц?

Проведение экспертизы истец просит поручить обществу с ограниченной ответственностью «Регион Оценка» - эксперту ФИО10. Срок проведения экспертизы 30 рабочих дней, стоимость проведения экспертизы 220 000 руб. 00 коп.

Ответчик по первоначальному иску возражает против удовлетворения ходатайства о назначении по делу экспертизы, поскольку истец в обоснование ходатайства ссылается лишь на различие в цифрах по стоимости недостатков, однако, ответчик по первоначальному иску указал, что спорные отчеты были представлены в суд уже давно и истец по первоначальному иску мог представить свой контррасчет или обратиться к специалисту за проведением расчета, однако истец должных действий не совершил.

Кроме того, ответчик разъясняет, что различий в суммах нет, поскольку сумма 39 762 673 руб. 65 коп. это сумма всех недостатков, в том числе устраненных истцом, которые выявлены на всем объекте, а сумма 28 835 363 руб. 52 коп. это уже сумма за вычетом устранённых недостатков истцом по первоначальному иску. Данные отчеты указывают, что ответчиком понесены расходы именно на указанную сумму, стоимость устранения недостатков превысила сумму указную отчетом с учетом роста цен на рынке, на что каждый раз указывает ответчик по первоначальному иску в своих отзывах.

Суд, рассмотрев ходатайство о назначении по делу экспертизы, отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суд принимает во внимание, что ходатайство о назначении по делу экспертизы истцом по первоначальному иску заявлено 07.07.2022, тогда как исковое заявление поступило в суд 30.04.2021, принято к производству 24.05.2021, дело рассматривается уже на протяжении пятнадцати месяцев.

Согласно ч. 2, 3 ст. 6.1. АПК РФ разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок.

При определении разумного срока судопроизводства в арбитражных судах, который включает в себя период со дня поступления искового заявления или заявления в арбитражный суд первой инстанции до дня принятия последнего судебного акта по делу, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность дела, поведение участников арбитражного процесса, достаточность и эффективность действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела, а также общая продолжительность судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В данном случае подавая ходатайство о назначении по делу экспертизы спустя пятнадцать месяцев рассмотрения дела, тогда как документы, а именно первичная документация ответчиком по первоначальному иску предоставлялась с августа 2021 года и рассматривалась на протяжении всех судебных заседаний, в том числе до 07.07.2022, однако ранее истец по первоначальному иску таких ходатайств не заявлял, что указывает в данном на злоупотребление правом со стороны истца по первоначальному иску.

Стороны имеют право на разумные сроки рассмотрения дела, так как от срока рассмотрения дела зависит не только результат рассмотрения дела, а также, несение расходов стороны за рассмотрение дела.

Также заявляя ходатайство только 07.07.2022, истец по первоначальному иску тем самым нарушил принцип состязательности сторон (п. 1 ст. 9 АПК РФ), при этом данное ходатайство заявлено в ходе рассмотрения дела, а не подано заранее электронно или направлено почтой, тем самым истец по первоначальному иску лишает лиц, участвующих в деле, права подготовить позицию и выразить свое мнение относительно заявленного ходатайства.

Кроме того, суд отмечает, что ранее в рамках дела ответчиком по первоначальному иску было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, однако истец данное ходатайство не поддерживал, указал, что рассмотреть дело можно по имеющимся в деле доказательствам.

При этом суд отмечает, что указывая на различия в суммах в представленных отчетах, истец делает выводы, основываясь на собственном мнении; мнение специалиста, которое бы указало, что имеются несоответствия в двух документах, тем самым усиливая доводы, изложенные в ходатайстве о назначении экспертизы, не представлено, истец по первоначальному иску таких действий не совершил, контрррасчет не представлен.

Кроме того, суд отмечает, что истец по первоначальному иску денежные средства на депозит суда не внес.

На основании изложенного суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства истца по первоначальному иску о назначении экспертизы, судом заявленное ходатайство расценивается как злоупотребление своим правом заявляя такие ходатайства не заблаговременно. Также суд отмечает, что все действия сторон, чтобы они обладали признаками относимости и допустимости, в том числе заявления различного рода ходатайств, должны быть завалены заблаговременно.

Других ходатайств и заявлений в суд не поступало.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Суд принимает во внимание, что основанием для предъявления заявленных исковых требований является задолженность за выполненные работы по устранению недостатков по подписанным и не подписанным актам по договору на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению надземной части (выше отм.0.00), обустройству подземной части многоэтажных жилых зданий 9.4.1, 9.4.2 и строительству подземной автостоянки 9.4.01 Блока 9.4 в квартале № 9 района «Академический» г. Екатеринбурга с комплексной поставкой материалов и оборудования, с благоустройством территории № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 (далее - Договор).

Указанный договор заключен между обществом с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" (генеральны подрядчик) (далее – ООО «Бам-Строй», истец по первоначальному иску) и обществом с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" (заказчик) (далее – ООО «ОСЗ», ответчик по первоначальному иску), по условия которого заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по возведению надземной части (выше отм.0.000), обустройству подземной части многоэтажных жилых зданий 9.4,1, 9.4.2 и строительству подземной автостоянки 9.4.01 Блока 9.4 в Квартале №9 района «Академический» г. Екатеринбурга с комплексной поставкой материалов и оборудования, с благоустройством территории в соответствии с Технической документацией и условиями Договора (далее - «Подрядные работы») и передаче построенного Результата Подрядных работ Заказчику. Стороны в процессе исполнения обязательств, принятых на себя по Договору, руководствуются действующими СНиП, ГОСТ, ТСН, ВСН, техническими регламентами и условиями, прочими нормативными и рекомендуемыми документами, которые регулируют выполнение отдельных видов подрядных работ, и требованиями надзорных органов (п. 1.1 Договора).

В п. 2.1 Договора, стороны установили, что цена договора определена сторонами в Ведомости договорной цены (смете), утвержденной Заказчиком и согласованной сторонами в Приложении № 1 к Договору и составляет всего 477 170 043,07 (Четыреста семьдесят семь миллионов сто семьдесят тысяч сорок три) рубля 07 копеек, в том числе НДС 18%- 72 788 650,73 рублей. Цена Договора является твердой.

Между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 от 31.01.2019, в котором стороны определили, что в связи с вступлением в силу Федерального закона от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ о налогах и сборах» и установлением ставки размере 20 % в отношении работ выполненных с 01.01.2019, увеличить цену договора на 4 938 471,05 (Четыре миллиона девятьсот тридцать шесть тысяч четыреста семьдесят один) рубль 05 копеек, в том числе НДС 20 % - 822 745,18 рублей и составляет 482106 514,12 (четыреста восемьдесят два миллиона сто шесть тысяч пятьсот четырнадцать) рублей 12 копеек, в том числе НДС 18 % -20 299 183,14 рублей й НДС 20% - 58 172 348,54 рублей.

В цену работ по договору входят все затраты и издержки, в том числе таможенные расходы и любого рода платежи генподрядчика, включая, но не ограничиваясь:

- все работы подготовительного периода;

- строительные, монтажные, специальные, вспомогательные, сопутствующие и прочие работы, предусмотренные строительными нормами и правилами и необходимые для завершения подрядных работ;

- все расходы генподрядчика по оплате труда, материальных ресурсов;

- эксплуатации строительных машин, механизмов, грузоподъемной техники;

- затраты по организации строительной площадки, бытового городка, охране Результата Подрядных работ, по устройству временного ограждения, по уборке территории и вывозу мусора;

- затраты на временные здания и сооружения, устройство и содержание пунктов мойки колес и содержание временных каналов;

- дополнительные затраты за производство работ в зимнее время;

- затраты на формирование папок исполнительной документации для органов ГАСН; -затраты на временное электроснабжение строительной площадки, водоснабжение и другие коммунальные услуги, затраты по сдаче работ, организациям осуществляющим надзор за выполнением технических условий;

- непредвиденные затраты Генподрядчика; -затраты на охрану строительной площадки по договору с охранной организацией или согласованной им, на 2 поста охраны по цене не более 111 рублей/час;

- затраты по формированию исполнительной документации и папок для передачи в последующем Результата Подрядных работ Управляющей компании, затраты на устранение недостатков, включая возможные затраты и работы, определенно не упомянутые, но входящие в состав комплекса Подрядных работ, указанных в Ведомости договорной цены (смете) и необходимые при выполнении Подрядных работ и нормальной эксплуатации Объектов, исполнения настоящего договора;

- затраты на лабораторные испытания по контролю прочности бетона в конструкциях в промежуточном и проектном возрасте;

- затраты на приобретение, установку и обслуживание программного комплекса «СтройКонтроль».

В соответствии с п. 4.3 установлены следующие сроки выполнения работ:

- начало подрядных работ - Дата подписания договора,

- окончание подрядных работ - ноябрь 2019 года, в том числе

окончание работ по объектам 9.4.1, 9.4.2, 9.4.01 и получение ЗОС - октябрь 2019 года; передача объектов 9.4.1, 9,4.2, 9.4.01 Заказчику - ноябрь 2019 года.

Проанализировав условия данного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела следует, что генеральным подрядчиком были выполнены работы в рамках спорного договора на сумму 487 575 929 руб. 00 коп., факт выполнения работ подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС- 2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, указанные акты подписаны заказчиком без возражений и замечаний. Кроме того, между истцом и акционерным обществом «РСГ-Академическое» были подписаны акты приемки законченных строительством объектов от 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с нормой пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Ответчик по первоначальному иску не оспаривает факт выполнения работ на спорном объеме, вместе с тем истец по первоначальному иску указывает, что при получении ЗОС сторонами были зафиксированы недостатки по трем объектам, которые были зафиксированы в дефектных ведомостях с указанием срока их устранения, а именно:

- дефектная ведомость № 1 (автостоянка) на сумму 4 221 765 руб. 71 коп.;

- дефектная ведомость № 2 (жилой дом 9.4.2) на сумму 7 520 428 руб. 33 коп.;

- дефектная ведомость № 3 (жилой дом 9.4.1) на сумму 18 547 422 руб. 97 коп.

Всего стоимость недостатков составляла 30 289 616 руб. 90 коп.

Истец по первоначальному иску не оспаривает наличие выявленных недостатков, указанных в дефектных ведомостях, при этом указывает, что устранил выявленные недостатки, что подтверждается подписаными актами об устранении недостатков № 1/9.4.01, № 1/9.4.1, № 1/9.4.2 на сумму 5 738 190 руб. 93 коп., № 2/9.4.1 на сумму 812 745 руб. 76 коп., № 3/9.4.01, № 3/9.4.1, № 3/9.4.2 на сумму 11 266 386 руб. 27 коп., № 4/9.4.01, № 4/9.4.1, № 4/9.4.2 на сумму 6 776 867 руб. 58 коп. (подписаны в одностороннем порядке).

Всего по данным истца по первоначальному иску было устранено недостатков на сумму 24 594 190 руб. 54 коп., не устранены недостатки на сумму 5 722 426 руб. 44 коп., поскольку ответчик по первоначальному иску закрыл доступ на строительную площадку тем самым у истца по первоначальному иску отсутствовала возможность закончить выполнение работ по устранению недостатков.

Истец по первоначальному иску, как указывалось выше, выполнил работы с учетом устранения недостатков на общую сумму 481 853 502 руб. 53 коп., оплачено ответчиком по первоначальному иску работ на сумму 433 980 076 руб. 89 коп., в связи с чем задолженность ответчика перед истцом по первоначальному иску составила 47 873 425 руб. 64 коп. (с учетом суммы гарантийного удержания 5 %).

Сумма долга предъявлена с учетом гарантийного удержания, поскольку согласно п. 10.8 Договора, возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

30 % (Тридцать) процентов Гарантийного удержания Заказчик выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 3 (Трех) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ;

30 % (Тридцать) процентов Гарантийного удержания Заказчик выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении б (Шести) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ;

40 % (Сорок) процентов Гарантийного удержания Заказчик выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 12 (Двенадцати) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ,

Акты законченного строительством объекта подписаны 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019, в связи с чем в настоящее время наступили сроки для возврата суммы гарантийного удержания. Вместе с тем, ответчик по первоначальному иску сумму гарантийного удержания не вернул.

Поскольку работы по спорному договору выполнены истцом по первоначальному иску, недостатки устранены, то у ответчика по первоначальному иску возникло обязательство по оплате выполненных работ, в том числе с учетом устранения недостатков, а также возникло обязательство по возврату суммы гарантийного удержания. Истцом по первоначальному иску в адрес ответчика по первоначальному иску были направлены претензии № 121 от 17.08.2020, № 85 от 22.04.2020 с требованием оплатить работы по спорному договору, однако претензии оставлены ответчиком по первоначальному иску без удовлетворения, в связи с чем истец по первоначальному иску обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со ст. ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст.408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик, не согласившись с заявленными исковыми требования, представил отзыв на исковое заявление, в котором указал, что строительство объекта завершено. Вместе с тем, ответчиком по первоначальному иску были выявлены недостатки выполненных работ, которые, как указывает истец по первоначальному иску, устранены силами последнего, что подтверждается подписанными актами об устранении недостатков. Однако ответчик указал, что не оспаривает устранение недостатков только на сумму 6 550 936 руб. 69 коп., в отношении иных актов ответчик выразил сомнение и также пояснил, что по иным актам недостатки устранены фактически не были.

Также пояснил, что подписание актов № 3/9.4.01, № 3/9.4.1, № 3/9.4.2, представленных истцом по первоначальному иску, не подтверждает факт устранения недостатков указанных в актах, ввиду того, что в день подписания актов от ответчика по первоначальному иску в адрес истца по первоначальному иску последовало письмо (уведомление) № 1599/20 от 28.02.2022 об устранении недостатков, основанных на подписанных дефектных ведомостях, которая была положена в основу спорных актов, представленных истцом по первоначальному иску датированных также от 28.02.2020.

Ответчик по первоначальному иску представил заключения (отчеты) о том, что стоимость устранения недостатков выявленных в работах истца по первоначальному иску составила 28 835 363 руб. 52 коп. (заключение от 17.10.2020), всего стоимость недостатков на всем объекте выявленных в работах истца составила 39 762 673 руб. 65 коп. (заключение от 17.04.2020).

Поскольку истец по первоначальному иску не устранил выявленные недоставки, в рамках спорного договора у заказчика имеется право привлечь третьих лиц для устранения недостатков (п. 10.6 Договора), что и было сделано ответчиком по первоначальному иску, а именно для устранения недостатков были привлечены ООО «Академсити», ООО «Инженерно-внедренческий центр «Технологии», ООО «Стартек дербау», ООО ПК «Прогресс», ООО «Вектор Строй», ИП ФИО3, ООО «СК «СтройКомФасад», ООО ЧОО «АлмаЗ», ЗАО «УК «Академический», АО «РСК - Академическое».

В материалы дела ответчиком по первоначальному иску представлена вся первичная документация по выполненным работам по устранению недостатков третьими лицами.

Истец по первоначальному иску представил возражения на отзыв ответчика, указывает, что факт устранения недостатков подтверждается подписаными со стороны ответчика по первоначальному иску актами об устранении недостатков, подписанные акты не были отозваны, не было сообщено, что акты подписаны неуполномоченными на то лицами, в связи с чем имеются все основания для оплаты выполненных работ. Кроме того, истец по первоначальному иску указывает на задвоение работ по устранению недостатков. Имеются расхождения в объемах выполненных работ, в частности истец по первоначальному иску приводит пример о том, что было снято обоев в меньшем количестве, а оклеили обои в большем количестве, что противоречит принципам разумности.

Не совпадает также устранение недостатков по установке дверей, как межкомнатных, так и входных, кроме того, имеются расхождения в работках по дверям лифтового холла, смесителям, решеткам вентиляции.

Таким образом, истец по первоначальному иску к данным документам относится критически, поскольку явные несоответствия в документах вызывают сомнения в достоверности информации, содержащийся в данных документах.

Суд, изучив представленные в материалы дела документы на основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку в работах истца по первоначальному иску были выявлены недостатки, отраженные в дефектных ведомостях, не оспоренные истцом, ответчик потребовал в разумный срок указанный также в ведомостях устранить выявленные недостатки.

Порядок устранения недостатков, четко регламентирован условиями договора.

Согласно п. 10.1 Договора, гарантийный период на Объект (Объекты) и/или оборудование, включая их составные части, начинает исчисляться по Объекту с момента подписания Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ и заканчивается следующей датой: по истечении 60 (Шестидесяти) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ.

Устранение недостатков/дефектов производится на основании письменного уведомления заказчика либо инвестора-застройщика о выявленных Недостатках/дефектах, направленного в адрес генподрядчика, составленной сторонами Дефектной ведомости (Приложение № 7). Данным уведомлением также признается вручение копии претензии покупателя/инвестора квартиры/нежилого помещения, а также управляющей организации многоквартирным домом/подземным паркингом (далее все вместе именуемые как «покупатели»), в том числе на организованной инвестором-застройщиком рабочей группе по контролю за устранением недостатков/дефектов. Доказательством вручения претензии является подпись представителя генподрядчика на копии претензии, в т.ч. на листе с резолюцией руководителя инвестора-застройщика либо на реестре выдачи протокола рабочей группы (п. 10.2 Договора).

Между истцом и ответчиком по первоначальному иску зафиксированы недостатки в дефектных ведомостях, которые представлены в материалы дела, тем самым не был нарушен порядок фиксации выявленных недостатков. Ответчик уведомил надлежащим образом истца по первоначальному иску о том, что необходимо устранить выявленные недостатки, что не оспаривается истцом по первоначальному иску.

В соответствии с п. 10.3 Договора, после получения уведомления заказчика либо инвестора-застройщика о наличии недостатков/дефектов генподрядчик обязуется в семидневный срок с момента получения уведомления/претензии организовать осмотр помещения/места общего пользования, где выявлены недостатки дефекты.

Суд отмечает, что никаких уведомлений о том, что необходимо организовать осмотр помещения, в котором обнаружены недостатки, в адрес ответчика от истца по первоначальному иску не поступало, истец таких доказательств не представил.

В случае нарушения Генподрядчиком сроков устранения выявленных Недостатков/дефектов заказчик вправе по своему выбору либо поручить устранение таких Недостатков/дефектов третьим лицам, либо устранить их самостоятельно за счет Генподрядчика и в одностороннем порядке путем, письменного уведомления Генподрядчику уменьшить Цену Договора, согласованную сторонами в п. 2.1 Договора, на сумму предстоящих расходов. При устранении Недостатков/дефектов третьего лица стоимость выполнения работ по устранению недостатков определяется в локальном сметном расчете, согласованном между Заказчиком или Инвестором-Застройщиком и привлеченным третьим лицом. Заказчик направляет локальный сметный расчет Генподрядчику одновременно с уведомлением об уменьшении Цены Договора (п. 10.6 Договора).

Из материалов дела следует, что в развитии условий договора по фиксации порядка устранения недостатков ответчик в адрес истца в тот же день как было указано выше, направил уведомление о необходимости устранения недостатков, в последствие таких уведомлений, которые направлялись в адрес истца по первоначальному иску неоднократно, подписывались совместные акты о фиксации недостатков, в том числе с указанием подрядчику, что такие недостатки не устранялись.

Заказчик подрядчика неоднократно вызывал на осмотр и фиксацию недостатков, однако подрядчик отказывался их устранять или говорил, что это не гарантийные недостатки, также отказывался подписывать акты о выявленных недостатках.

Суд отмечает, что договором в п. 10.3.2 предусмотрено, что генподрядчик должен указать в акте, какие недостатки/дефекты им признаются как гарантийный случай, если не признаются, то по какой причине. При не указании пояснений относительно того, признается ли случай гарантийным или нет, случай признается автоматически гарантийным. В случае указания Генподрядчиком пояснений о том, что случай является не гарантийным (отсутствует вина Генподрядчика), Генподрядчик обязан в течение четырнадцати дней с момента составления акта предоставить Заказчику экспертное заключение. При этом Генподрядчик обязан вызвать представителя Заказчика и покупателя для участия в проведении экспертизы. Если заключение не предоставлено в указанный срок стороны признают, что случай является гарантийным. Заказчик вправе заказать проведение повторной экспертизы.

Истец не указал, что выявленные недостатки не являются гарантийными, мотивированного отказа от их устранения не направлял, наоборот предпринял меры по их устранению, что также подтверждается ответчиком, однако недостатки устранены только частично. Генподрядчик не провел экспертизу по выявленным недостаткам и не устранил большую часть недостатков, ответчик по первоначальному иску самостоятельно обратился в организацию для составления заключения по выявлению объемов и видов недостатков.

Из представленного заключения следует, что стоимость недостатков по всему объекту составила 39 762 673 руб. 65 коп. (дата заключения 17.04.2020).

Поскольку истец по первоначальному иску уклонялся от выполнения работ по устранению недостатков, ответчик по первоначальному иску с учетом п. 10.6 Договора, привлекал третьих лиц для устранения недостатков, а именно ООО «Академсити», ООО «Инженерно-внедренческий центр «Технологии», ООО «Стартек дербау», ООО ПК «Прогресс», ООО «Вектор Строй», ИП ФИО3, ООО «СК «СтройКомФасад», ООО ЧОО «АлмаЗ», ЗАО «УК «Академический», АО «РСК - Академическое».

В подтверждение факта устранения недостатков третьими лицами, ответчиком по первоначальному иску представлена вся первичная документация по третьим лицам, а именно договоры, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, платежные поручения об оплате выполненных работ по устранению недостатков, заявления граждан о выявленных недостатках, акты об их устранении третьими лицами. Третьими лицами обязательства по выполнению работ по устранению недостатков исполнены надлежащим образом, всего сумма по устраненным недостаткам силами третьих лиц фактически составила 45 966 415 руб. 29 коп.

Из материалов дела следует, что ответчик по первоначальному иску уведомлял истца о том, что поскольку истец по первоначальному иску не устраняет выявленные недостатки, ответчиком привлекаются третьи лица для устранения недостатков, что подтверждается письмами № 00934/20 от 11.02.2020, № 1599/20 от 28.02.2020, № 2157/21 от 11.03.2021, № 2009/20 от 16.03.2020.

Однако ни на одно письмо о том, что истец по первоначальному иску возражает против привлечения третьих лиц, а также что готов устранить недостатки своими силами, ответа не направлял, имеются только письма, в которых указано, что поскольку работы по устранению недостатков выполняются третьими лицами, и не финансируются, то истец вынужден зафиксировать устраненные им недостатки и покинуть строительную площадку. То есть тем самым подтвердил факт выполнения не всего объема работ по устранению недостатков.

Как указано в ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае выявления недостатков.

Так письмами от 26.02.2020, от 02.02.2021, от 11.03.2021, от 07.10.2021 ответчик по первоначальному иску уведомил об уменьшении цены договора всего на общую сумму 45 966 415 руб. 29 коп., из них:

письмом № 1404/20 от 26.02.2020 ответчик уведомил истца об уменьшении подлежащей выплате по договору суммы на 4 651 375 руб. 32 коп.

В указанную сумму вошли:

выполнение работ по выявлению фактической прочности бетона плит перекрытий в доме 9.4.2 по договору № 1983 от 20.09.2019 с ООО ИВЦ «ТЕХНОЛОГИЯ». Выполнено и принято работ на сумму 513 979 руб. 74 коп. Оплачено полностью;

выполнение силами ООО «Стартек дербау» работ по восстановлению несущей способности плит перекрытий по договору №9.4/УсБет-ЕК от 15.12.2019. Выполнено и принято работ на сумму 3 981 657 руб. 74 коп. Оплачено полностью;

организация охраны строительной площадки силами ООО ЧОО «Алмаз» по договору № 1414/1 от 15.02.2018. Оказано и принято услуг на сумму 161 040 руб. 00 коп. Оплачено полностью.

Письмом № 815/21 от 02.02.2021 ответчик уведомил истца об уменьшении подлежащей выплате по Договору суммы на 33 951 206 руб. 10 коп.

В указанную сумму вошли:

1.выполнение работ по устранению недостатков силами ООО«АКАДЕМСИТИ» по договору № 9.4/УстНед-ЕК от 01.04.2020. Выполнено и приняторабот на сумму 32 187 395 руб. 10 коп. Выплачено (за исключением 5 % гарантийногоудержания) 30 502 867 руб. 59 коп.;

2.выполнение работ по устранению недостатков силами ООО СК «СКФ» подоговору № 9.4/ПВХ-ГРНТ от 02.07.2020. Выполнено и принято работ на сумму1 763 811 руб. 00 коп. Оплачено полностью, платежные поручения прилагаются.

Письмом № 2157/21 от 11.03.2021 ответчик уведомил истца об уменьшении подлежащей выплате по Договору суммы на 4 236 722 руб. 65 коп.

В указанную сумму вошли работы по устранению недостатков силами ООО ПК «Прогресс» по договору № 9.4/УстНед/1-ЕК от 19.04.2021. Выполнено и принято работ на сумму 4 236 722 руб. 65 коп. Выплачено (за исключением 5% гарантийного удержания) 4 024 886 руб. 52 коп.

Письмом от 07.10.2021 № 8854/21 ответчик уведомил истца о произведенном уменьшении подлежащей оплате по Договору суммы на 3 127 111 руб. 22 коп.

В указанную сумму вошли:

ООО ЧОО «Алмаз» в соответствии с договором 1414/1 от 15.02.2018 оказаны и полностью оплачены услуги по охране строительной площадки (акт №29 от 31.01.2020, акт №51 от 29.02.2020, акт №73 от 31.03.2020) на общую сумму 411 840 руб.

Кроме того, Инвестором - Застройщиком (АО Специализированный застройщик «РСГ - Академическое») понесены расходы на устранение недостатков в домах 9.4.1,9.4.2, паркинге 9.4.01 по состоянию на 05.10.2021 в следующем размере:

выполнение работ по устранению недостатков силами ЗАО УК «Академический» в соответствии с договором от 17.12.2012. Инвестором - застройщиком принято и оплачено работ на сумму 161 240 руб. 40 коп.;

выполнение работ по устранению недостатков силами ИП ФИО3 в соответствии с договорами № 61694/21 от 11.06.2021, № 51506/20 от 17.02.2020. Инвестором - Застройщиком принято и оплачено работ на сумму, соответственно, 334 830 руб. 69 коп. и 473 567 руб. 62 коп.;

3.выполнение работ по устранению недостатков силами ООО «Вектор Строй»в соответствии с договорами №45602/19 от 23.08.2019, №61666/21 от 11.06.2021.Инвестором - Застройщиком принято и оплачено работ на сумму, соответственно,1 245 075,37 руб. и 500 557 руб. 14 коп.

Общая сумма понесенных расходов на устранение недостатков и убытков инвестора - застройщика по состоянию на 05.10.2021 составляет 2 715 271 руб. 22 коп.

В соответствии с п. 11.9 Договора заказчик имеет право уменьшить подлежащую перечислению генподрядчику сумму за выполненные работы, а также сумму выплачиваемого гарантийного удержания, в том числе, на сумму понесенных инвестором-застройщиком расходов на устранение недостатков/дефектов, убытков.

Таким образом, общая сумма уменьшений оплат по договору генерального подряда №9.4/А-ЕК от 20.08.2018 составила 45 966 415 руб. 29 коп.

Суд принимает во внимание, что в данном случае ответчик по первоначальному иску правомерно уменьшил сумму оплаты по договору подряда, поскольку как закреплено действующим законодательством, а именно в п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что выявленные недостатки фактически являются гарантийными и являются следствием некачественно выполненных работ подрядчиком, у подрядчика имеется обязанность устранить выявленные недостатки в установленные договором сроки.

Однако подрядчик выявленные недостатки не устранил надлежащим образом, из доказательств, представленных в обоснование того, что недостатки устранены в полном объеме, истцом по первоначальному иску представлены акты об устранении недостатков, которые частично приняты ответчиком на сумму 6 550 936 руб. 69 коп., первая группа актов № 1/9, № 2/9, вторая группа актов № 3/9 подписана ответчиком, однако подписание актов не является единственным доказательством факта выполнения работ по устранению недостатков и ответчиком указано, что недостатки по второй группе актов не устранены, третья группа актов № 4/9 не подписана ответчиком по первоначальному иску ввиду также отсутствия их надлежащего устранения.

Ответчик указывает, что всего сумма, удержанная из суммы оплаты по договору, в счет устранения недостатков составила 45 966 415 руб. 29 коп. Кроме того, ответчиком по первоначальному иску на основании п. 11.8 Договора, начислен штраф в размере 897 238 руб. 96 коп., который также подлежит вычету из суммы оплаты по договору в связи с чем с учетом фактических затрат ответчика, сумма, подлежащая оплате истцу по первоначальному иску, составляет 1 009 771 руб. 39 коп.

Суд не принимает во внимание довод истца о том, что факт выполнения работ по устранению недостатков подтверждается подписанными актами об их устранении, ввиду наличия в материалах дела представленной первичной документации по устранению недостатков третьими лицами, которая подрядчиком надлежащим образом не опровергнута и иного суду не доказано. В данном случае вина подрядчика в некачественно выполненных работах презюмируется, если подрядчик не докажет обратное.

Подрядчик доказательств, свидетельствующих о фактическом устранении недостатков в материалы дела не представил, иного суду не доказал. Представленную первичную документацию, своей первичной документацией не опровергнул, таким образом, формальное подписание актов, которое оспаривается заказчиком ввиду указанных выше обстоятельств, не может свидетельствовать о реальном устранении выявленных недостатков. При этом в п. 4 ст. 753 ГК РФ указано, что суд обязан проверить на действительность односторонний акт, то есть подписанный с одной стороны, а также в соответствии с нормами гражданского законодательства с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству выполненных работ.

Таким образом, по смыслу указанных норм следует, что любой итоговый документ может быть оспорен любой стороной в случае если данный документ не имеет реального содержания, то есть если спорный документ не подтверждается иной документацией, которая подтверждает содержание данного документа, в материалах дела отсутствует документация, которая бы подтверждала реальное выполнение работ по устранению недостатков по спорным актам.

Формальное подписание актов опровергается представленной в материалы дела ответчиком первичной документацией, иного истцом по первоначальному иску не доказано.

Суд отмечает, что истец по первоначальному иску, указывая на устранение недостатков своими силами, должен доказать реальные действия по устранению недостатков, а именно устранялись ли недостатки с привлечением третьих лиц, либо эти недостатки устранялись хозяйственным способом предприятия, однако в том и в другом случае, подрядчик должен представить всю первичную документацию по устранению выявленных недостатков, а именно в случае привлечения третьих лиц, должны быть представлены договоры, сметы, акты, счета, оплаты, либо если работы выполнялись хозяйственным способом или с привлечением работников предприятия у истца должны содержаться бухгалтерские документы о приобретении материалов, о привлечении работников на устранение недостатков, в таком случае истец по первоначальному иску может оперировать доводами, которыми ставит под сомнение объем выполненных работ по устранению недостатков третьими лицами.

Также суд отмечает, что при наличии такой первичной документации, у истца была бы возможность сравнивать и оспаривать объемы работ по устранению недостатков, которые были зафиксированы заказчиком в договорах, актах, иных документах, подписанных с третьими лицами. В отсутствие такой первичной документации у истца по первоначальному иску у суда не имеется возможности провести анализ, связанный с возражениями подрядчика о соответствии объемов, указанных в первичной документации заказчика по отношению к объему недостатков, которые реально имели место быть.

В связи, с чем доводы подрядчика об объемах, указанных в первичной документации представленной ответчиком по первоначальному иску приняты во внимание судом быть не могут, ввиду отсутствия их реального подтверждения, данные доводы носят лишь предположительный характер, так как фактически из представленных документов истца не представляется возможным установить устранение недостатков на спорном объекте по спорному договору.

Также суд отмечает непоследовательность в действиях истца по первоначальному иску, поскольку изначально истец соглашается со всеми выявленными недостатками, в последующем, после выяснения обстоятельств об отсутствии финансирования, истец указывает, что недостатки являются не гарантийными, а явными и могли образоваться в период эксплуатации объекта.

Подрядчик также оспаривает стоимость выявленных недостатков и считает их завышенными, однако данный довод также не принимается судом во внимание, поскольку стоимость недостатков у заказчика определена договорами с третьими лицами и платежными документами о фактической оплате.

Суд разъясняет, что согласно ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Статьями 65, 68 АПК РФ закреплено правило об обязанности участвующих в деле лиц доказать определенными доказательствами обстоятельства дела, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений. В качестве доказательств по делу принимаются, в том числе, письменные доказательства (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Вместе с тем суд отмечает, что для того, что бы оспорить стоимость устранения недостатков, истец по первоначальному иску должен представить доказательство отвечающее принципам относимости и допусти, в данном случае это могло быть внесудебное заключение, однако истец в материалы дела такого заключения не представил, его доводы основаны лишь на предположениях и своих умозаключениях при этом, истец не является специалистом в области строительства.

В случае предоставления заключения в части оспаривания стоимости устранения недостатков и выявления несоответствия в стоимости устранения выявленных недостатков, истец по первоначальному иску мог бы ходатайствовать в таком случае о назначении экспертизы, однако подрядчик ходатайство о назначении экспертизы заявил уже тогда, когда дело рассматривалось на протяжении пятнадцати месяцев.

Кроме того, суд отмечает, что ранее ответчиком заявлялось ходатайство о назначении экспертизы, однако истец по первоначальному иску возражал против проведения экспертизы, указывая, что стоимость и объемы недостатков можно проверить с учетом представленных сторонами в материалы дела документов.

При таких обстоятельствах суд расценивает поведение истца по первоначальному иску как недобросовестное, поскольку согласно абзацев 3 и 4 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Кроме того, в ходе судебного заседания стороны указывали, что проведение экспертизы нецелесообразно, поскольку недостатки устранены третьими лицами, а проведение документарной экспертизы не будет эффективной, поскольку документы, фиксирующие выполнение работ по устранению недостатков и объем и стоимость этих работ, имеются только у стороны ответчика по первоначальному иску.

На основании изложенного суд отмечает, что истец по первоначальному иску не представил доказательств надлежащего выполнения работ по устранению недостатков, расчет представленный ответчиком по первоначальному иску также истцом не оспорен надлежащим образом.

Из материалов дела следует, что заказчик вправе удержать из стоимости работ по договору денежные средства, так как данное право предусмотрено договором, кроме того, ответчик имеет право уменьшить стоимость работ, поскольку такое право у заказчика предусмотрено действующим гражданским законодательством.

Судом принимается во внимание, что при рассмотрении исков об оплате выполненных работ необходимо учитывать, что в соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328 ГК РФ, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком своего основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Таким образом, при разрешении споров об оплате выполненных работ все возражения заказчика в отношении объема и качества выполненных работ должны разрешаться в одном процессе. Нельзя проигнорировать возражения заказчика в отношении объема и качества выполненных работ со ссылкой на то, что они могут быть рассмотрены в отдельном процессе, поскольку ответчиком не доказано, что недостатки являются существенными и неустранимыми и работы подлежат оплате. Любое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика.

Зачастую при оплате выполненных работ заказчик удерживает у себя часть суммы на основании условий договора строительного подряда, позволяющих ему так делать, если подрядчик нарушил исполнение обязанностей, предусмотренных договором. Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, так же как и сальдирование, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ). Аналогичный правовой подход содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12.

Судом указанные выше обстоятельства проверены, установлено, что бремя доказывания подрядчиком выбрано не правильно, в связи с чем действия ответчика по удержанию из стоимости работ суммы по устранению недостатков является правомерными.

Суд принимает, во внимание, что ответчик по первоначальному иску также на основании п. 11.8 Договора, начислил штраф в размере 897 238 руб. 96 коп., поскольку, в случае если требование об устранении Недостатков/дефектов, изложенное в журнале производства работ, Дефектной ведомости, Уведомлении о выявленных Недостатках/дефектах, предписании, в том числе изложенное в программе «СтройКомплекс», не будет исполнено в установленный заказчиком срок, генподрядчик по требованию Заказчика обязан уплатить штраф в размере 50 000 (Пятьдесят тысяч) рублей за каждый Недостаток/дефект, требование, об устранении которого было предъявлено Генподрядчику, но не исполнено им в срок. Штраф уплачивается в течение двух недель с момента предъявления соответствующего требования Заказчиком.

Так ответчиком по первоначальному иску на основании писем-уведомлений № 09735/18 от 01.11.2018 на сумму 150 000 руб., № 00425/19 от 25.01.2019 на сумму 200 000 руб., № 01782/19 от 06.03.2019 на сумму 50 000 руб., № 02645/19 от 04.04.2019 на сумму 50 000 руб., № 03411/19 от 25.04.2019 на сумму 50 000 руб., № 03679/19 от 08.05.2019 на сумму 97 238 руб. 96 коп., № 05081/19 от 19.06.2019 на сумму 100 000 руб., № 04977/19 от 17.06.2019 на сумму 150 000 руб., № 08267/19 от 27.09.2019 на сумму 50 000 руб. начислен штраф в размере 897 238 руб. 96 коп.

Истец по первоначальному иску сумму штрафа не оспорил, контррасчет не представил.

Поскольку договором предусмотрено право начисление штрафа за нарушение сроков устранения недостатков, ответчиком по первоначальному иску правомерно начислен штраф за нарушение условий договора.

Истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о снижении размера штрафа по основаниям ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылаясь на несоразмерность размера санкций последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 70, 71 Постановления Пленума Верховного Суда от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями пунктов 73, 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом по первоначальному иску в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

При таких обстоятельствах, суд не усматривает оснований для снижения штрафа.

Указанная сумма штрафа также была удержана ответчиком по первоначальному иску из суммы оплаты по договору, что не является нарушением.

Кроме того, в сумму долга истцом включена сумма гарантийного удержания, которая подлежит возврату истцу по первоначальному иску, с учетом условий установленных договором.

Как указано выше, согласно п. 10.8 Договора, возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

30 % (Тридцать) процентов Гарантийного удержания Заказчик выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 3 (Трех) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ;

30 % (Тридцать) процентов Гарантийного удержания Заказчик выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении б (Шести) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ;

40 % (Сорок) процентов Гарантийного удержания Заказчик выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 12 (Двенадцати) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Результата Подрядных работ,

Акты законченного строительством объекта подписаны 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019, в связи с чем еще в 2021 году наступили сроки для возврата суммы гарантийного удержания.

На основании изложенных расчетов требования истца по первоначальному иску в части взыскания долга подлежат частичному удовлетворению в размере 1 009 771 руб. 39 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 961 224 руб. 17 коп. за период с 18.04.2020 по 24.02.2022 (с учетом уточнения).

В соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, при этом несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

По своей правовой природе неустойка представляет собой средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Согласно п. 11.3 Договора, при нарушении заказчиком сроков оплаты выполненных Подрядных работ более чем на 41 (Сорок один) Рабочий день Генподрядчик вправе предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,05 % (Ноль целых пять сотых) процента от суммы, подлежащей оплате (за вычетом суммы Гарантийногоудержания), за каждый день просрочки, начиная с 42 (Сорок второго) Рабочего дня, до момента фактической оплаты, но не более 10% (Десяти) процентов от суммы задолженности.

Суд, рассмотрев требования в части взыскания неустойки указывает, что требования не подлежат удовлетворению, поскольку фактически просрочки в оплате выполненных работ нет, так как та сумма, на которую истец по первоначальному иску просит начислить неустойку была удержана ответчиком по первоначальному иску за неисполнение требований по устранению недостатков. Истец по первоначальному иску не представил доказательств того, что недостатки устранены, на что суд указывал выше, в связи с чем оснований для взыскания неустойки начисленной на сумму долга нет.

Кроме того, суд отмечает, что также не подлежит взысканию неустойка, начисленная на сумму гарантийного удержания, поскольку согласно п. 10.9 Договора, Заказчик не перечисляет сумму Гарантийного удержания до момента исправления Генподрядчиком Недостатков/дефектов. Такие действия Заказчика не являются просрочкой и не влекут начисления процентов за пользование чужими денежными средствами и/или неустойки.

Как указано выше истец по первоначальному иску не представил доказательств устранения недостатков, в связи с чем сумма гарантийного удерживания с учетом условий договора удерживалась ответчиком по первоначальному иску правомерно. На основании изложенного, неустойка в данном случае начислена истцом по первоначальному иску в обход договора.

На основании изложенного суд отказывает в удовлетворении требований в части взыскания неустойки.

Требования по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению в сумме 1 009 771 руб. 39 коп.

Ответчик по первоначальному иску общество с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" заявил встречное исковое заявление о взыскании неустойки за нарушение срок выполнения работ по договору на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению надземной части (выше отм.0.00), обустройству подземной части многоэтажных жилых зданий 9.4.1, 9.4.2 и строительству подземной автостоянки 9.4.01 Блока 9.4 в квартале № 9 района «Академический» г. Екатеринбурга с комплексной поставкой материалов и оборудования, с благоустройством территории № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 25 290 012 руб. 12 коп.

В обосновании заявленных встречных требований ответчик по первоначальному иску указывает на нарушение сроков выполнения работ. ООО "Объединенная служба заказчика" указывает, что работы в рамках спорного договора должны были быть сданы еще в октябре 2019 года, тогда как акты подписаны 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019.

Истец по первоначальному иску указывает, что в период выполнения работ возник вопрос о выполнении дополнительных работ, без которых невозможно продолжить дальнейшее выполнение работ и завершить объект строительства, в связи с чем между истцом по первоначальному иску и ответчиком по первоначальному иску было подписано дополнительное соглашение № 3 от 16.12.2019. Фактически выполнить работы в срок не представлялось возможным, о чем истец по первоначальному иску уведомил ответчика по первоначальному иску письмами.

Истец по первоначальному иску обращает внимание, что часть работ выполнялась с задержкой, поскольку документы, необходимые для выполнения работ, были переданы истцу по первоначальному иску также в декабре 2019 года. В адрес истца по первоначальному иску ответчик передал рабочую документацию (2280-9.4.01-ЭЛ Изм. 5 от 18.2019; 2280-9.4.01-АОВ Изм. 2 от 10.12.2019); техническое решение было передано письмом от 26.11.2019.

Истцом по первоначальному иску в материалы дела представлены письма, которые также подтверждают, по его мнению, факт отсутствия вины подрядчика в просрочке выполнения работ: Письмо № 197 от 05.09.2019, Письмо № 198 от 10.09.2019, Письмо № 232 от 29.10.2019, Письмо № 25 от 25.10.2019, Письмо № 240 от 01.11.2019, Письмо № 253 от 19.11.2019, Письмо № 256 от 22.11.2019. Из-за бездействий заказчика подрядчик не мог завершить выполнение работ в срок, предусмотренный в договоре.

Суд, рассмотрев требования ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 4.3 Договора установлены следующие сроки выполнения работ:

- начало подрядных работ - Дата подписания договора,

- окончание подрядных работ - ноябрь 2019 года, в том числе

окончание работ по объектам 9.4.1, 9.4.2, 9.4.01 и получение ЗОС - октябрь 2019 года; передача объектов 9.4.1, 9,4.2, 9.4.01 Заказчику - ноябрь 2019 года.

Пунктом 11.2 договора установлено, что в случае задержки Генподрядчиком промежуточных (срок завершения монолитных работ) и окончательных сроков выполнения подрядных работ на срок более 30 календарных дней Генподрядчик обязан уплатить Заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки.

Как следует из материалов дела, акты подписаны сторонами 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019. Данный факт не оспаривается сторонами. Таким образом, окончательный срок выполнения подрядных работ не превысил 30 календарных дней.

При указанных обстоятельствах, требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ является неправомерным и не подлежащим удовлетворению.

На основании изложенного в удовлетворении встречных требований суд отказывает.

В соответствии с ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены судом частично, то государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску в размере 4 052 руб. 49 коп., пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Поскольку в удовлетворении встречных требований судом отказано, то расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца по встречному иску.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность по договору генерального подряда № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 1 099 771 руб. 39 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 4 413 руб. 68 коп., пропорционально размеру удовлетворенных требований.

2. В удовлетворении требований по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Объединенная служба заказчика" (ИНН <***>, ОГРН <***>) отказать.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

4. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».



Судья Е.В. Высоцкая