Решение от 25 мая 2021 г. по делу № А43-32918/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А43-32918/2020

г. Нижний Новгород 25 мая 2021 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Дерендяевой Анастасии Николаевны (шифр 57-597),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Махневой И.И., после перерыва - секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению правительства нижегородской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), г.Нижний Новгород,к ответчику: публичному акционерному обществу "Ростелеком" (ОГРН <***>, ИНН: <***>), г. Санкт-Петербург,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 1. департамента региональной безопасности Нижегородской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), <...>. государственного казенного учреждения Нижегородской области "Центр безопасности дорожного движения" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), <...>. Государственное автономное учреждение Нижегородской области «Центр координации проектов цифровой экономики», г. Н. Новгород,

о взыскании 84 007 151 руб. 90 коп.,

при участии представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.08.2020;

от ответчика: не явился,

от третьих лиц: 1. ФИО3 - доверенность от 26.11.2020, 2. ФИО4 - доверенность от 27.06.2018, ФИО5 – доверенность от 01.02.2021,

установил:

заявлено требование о взыскании 83 537 282 руб. 45 коп. неустойки по соглашению от 07.04.2017 №65-П (с учетом уточнений, принятых определением от 16.02.2021).

Представитель истца в судебном заседании 22.04.2021 требования поддержала в полном объеме.

Ответчик, третье лицо - Государственное автономное учреждение Нижегородской области «Центр координации проектов цифровой экономики», надлежащим образом уведомленные о времени и месте проведения судебного заседания в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили, от ответчика поступили письменные пояснения по делу; от третьего лица – ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Представители третьих лиц поддержали ранее изложенные позиции по делу.

22.04.2021 в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 29.04.2021 до 15 часов 45 минут.

В указанное время рассмотрение дела продолжено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственного автономного учреждения Нижегородской области «Центр координации проектов цифровой экономики».

Представитель истца в судебном заседании 29.04.2021 требования поддержала в полном объеме.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание 29.04.2021 не обеспечил.

Представители третьих лиц поддержали требования Правительства.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица - Государственного автономного учреждения Нижегородской области «Центр координации проектов цифровой экономики» по имеющимся доказательствам.

Как следует из материалов дела, 07.04.2017 между Правительством Нижегородской области (далее - Заказчик), Управлением по обеспечению деятельности гражданской обороны и пожарной безопасности Нижегородской области (в связи с реорганизацией в соответствии с Указом Губернатора Нижегородской области от 3 февраля 2017 г. № 11 «О внесении изменений в Указ Губернатора Нижегородской области от 15 октября 2014 года № 115» управление по обеспечению деятельности гражданской обороны и пожарной безопасности Нижегородской области переименовано в Департамент региональной безопасности Нижегородской области) (далее – Оператор АПК), государственным казенным учреждением Нижегородской области «Центр безопасности дорожного движения» (далее – Оператор Систем) и Нижегородским филиалом ПАО «Ростелеком» (далее – Инвестор) заключено соглашение о создании комплекса средств автоматизации аппаратно - программного комплекса «Безопасный город» Нижегородской области и развитии существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Нижегородской области № 65-П (далее - Соглашение).

Дополнительным соглашением от 06.11.2020 №269-П к соглашению в связи с принятием распоряжения Правительства Нижегородской области от 28.05.2020 №541-р «О передаче функций по организации и проведению мероприятий по функционированию, техническому обслуживанию, эксплуатации и развитию общественной безопасности на территории Нижегородской области» сторонами внесены изменения в преамбулу соглашения, изложена в следующей редакции: Правительство Нижегородской области (заказчик), Департамент региональной безопасности Нижегородской области (Оператор КСА на базе РП АПК «БГ»), Государственное автономное учреждение Нижегородской области «Центр координации проектов цифровой экономики (Оператор Системы 1), Государственное казенное учреждение Нижегородской области «Центр безопасности дорожного движения» (Оператор Системы 2), ПАО «Ростелеком» (Инвестор).

Предметом Соглашения является создание комплекса средств автоматизации аппаратно - программного комплекса «Безопасный город» Нижегородской области (далее – КСА на базе РП АПК «БГ») и развитие существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Нижегородской области, а также содержание и гарантийное обслуживание КСА на базе РП АПК «БГ» и созданных элементов Систем (пункт 2.1 соглашения).

Приложением № 1 к соглашению предусмотрено Техническое задание на проектирование комплекса средств автоматизации аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» Нижегородской области и развития существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы видеонаблюдения правоохранительного сегмента и существующей системы фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения в Нижегородской области.

Согласно пункта 3.1 Соглашения Инвестор реализует направление по созданию КСА на базе РП АПК «БГ» путем проектирования, поставки оборудования, выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ, передаче прав на программное обеспечение, а также содержания, гарантийного обслуживания КСА на базе РП АПК «БГ» в соответствии с техническим заданием на проектирование, являющимся приложением 1 к Соглашению и неотъемлемой его частью, частным техническим заданием, разработанным в ходе проектирования, проектно – сметной документацией.

Инвестор реализует направление по развитию (созданию элементов) Систем путем проектирования, поставки оборудования, выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ, а также содержания и гарантийного обслуживания элементов Систем в соответствии с техническим заданием на проектирование, являющимся приложением 1 настоящему соглашению и неотъемлемой его частью, частным техническим заданием, разработанным в ходе проектирования, проектно-сметной документацией (пункт 3.2 соглашения).

В соответствии с подпунктом 3.3.1 Соглашения Инвестор реализует первый этап по созданию КСА на базе РП АПК «БГ» не позднее 199 календарных дней со дня заключения Соглашения. Этап включает:

- предпроектное обследование, определение возможного объема для сбора и обработки информации различных уровней территориальных федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и учреждений, границ зон их ответственности и порядок ее передачи другим ведомствам;

- эскизное проектирование, рабочее проектирование АПК, техническое проектирование в объеме, определенном в техническом задании на проектирование (приложение 1 к соглашению) и необходимом для выполнения работ в соответствии с действующим законодательством;

- разработку и согласование проектно-сметной документации по созданию АПК в объеме, определенном в техническом задании на проектирование (приложение 1 к соглашению) и необходимом для выполнения работ в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 3.3.2 соглашения второй этап реализуется не позднее 149 календарных дней со дня получения положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации АПК в соответствии с требованиями технического задания на проектирование (приложение 1 к настоящему соглашению) и экспертизы, предусмотренной пунктом 5.2.3.5 соглашения. Этап включает:

- создание АПК, включая систему защиты информации и аттестации АПК;

- ввод и эксплуатацию АПК.

Инвестор реализует настоящее соглашение по развитию (созданию элементов) Систем в следующие этапы (сроки):

3.4.1 Первый этап реализуется не позднее 199 календарных дней со дня заключения настоящего соглашения. Этап включает:

- предпроектное обследование, определение и согласование с оператором систем места установки камер видеонаблюдения, комлексов фотовидеофиксации нарушений ПДД, в соответствии с адресом, указанным в приложениях 2,3 к техническому заданию на проектирование (приложение 1 к настоящему соглашению);

- разработку и согласование проектно-сметной документации на развитие (создание элементов) Систем в объеме, определенном в техническом задании и необходимом доя выполнения работ в соответствии с действующим законодательством;

- разработку и согласование частного технического задания на развитие (создание элементов) Систем (пункты 3.4, 3.4.1 соглашения).

Пункт 3.4.2. – Второй этап реализуется не позднее 149 календарных дней со дня получения положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации по развитию (созданию элементов) Систем. Этап включает:

- создание элементов Систем;

- ввод в эксплуатацию элементов Систем.

Пунктом 3.5 соглашения установлено, что внесение изменений в сроки реализации этапов, указанных в пунктах 3.3.1 – 3.3.2, 3.4.1 – 3.4.2 соглашения, осуществляется на основании письменного уведомления, направляемого Оператором АПК и оператором Систем соответственно Инвестору, о необходимости внесения изменений в техническое задание или проектно-сметную документацию. Срок реализации соответствующей части этапа отсчитывается с даты получения такого уведомления Инвестором. В случае, если к моменту получения уведомления Инвестор выполнил часть работ по этапу без учета изменений, содержащихся в уведомлении, то Инвестор обязан приостановить реализацию проекта в соответствующей части, в срок не более 10 календарных направить Оператору АПК или Оператору Систем уведомление о размере произведенных затрат. Компенсация произведенных затрат производится Оператором АПК или реализации этапов, указанных в пунктах 3.3.1 – 3.3.2, 3.4.1 – 3.4.2 соглашения, могут быть увеличены по инициативе Инвестора или Заказчика (но не более максимально возможного срока реализации этапа настоящего соглашения, указанного в конкурсной документации), о чем заключается дополнительное соглашение.

В силу пункта 3.7 соглашения Инвестор обязан обеспечить содержание АПК до 31 декабря 2023 года (в редакции дополнительного соглашения от 04.10.2018 №2 – том 2 л.д. 114).

Гарантийное обслуживание АПК обеспечивается Инвестором в течение 12 месяцев с даты ввода АПК в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.1 соглашения Инвестор реализует проект с использованием собственных и (или) привлеченных средств.

Предельный объем инвестиций в соответствии с подпунктом 4.1.1 Соглашения не может превышать 1 089 880 411 руб. с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 % годовых (из них 898 000 000 руб. без учета дисконта).

Сумма, подлежащая инвестированию, определяется по результатам разработки проектно-сметной документации, после ее экспертизы уполномоченными органами (пункт 4.1.2).

Согласно пункту 4.1.3 соглашения фактическая сумма инвестиций определяется с учетом проводимых Инвестором или уполномоченным им лицом закупок строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, программного обеспечения, оборудования, на основании заключенных Инвестором договоров и первичных документов (актов выполненных работ, оказанных услуг, накладных и иных необходимых документов), подтверждающих их исполнение. Фактическая сумма фиксируется дополнительным соглашением к настоящему соглашению.

В силу пункта 4.2 соглашения предельный объем инвестиций включает в себя:

4.2.1 Объем инвестиций на создание АПК. Данный объем не может превышать 726 991 499 руб. с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 % годовых (из них 599 000 000 руб. без учета дисконтирования).

4.2.2 Объем инвестиций на развитие (создание элементов) Систем. Данный объем не может превышать 362 888 912 руб. с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11 % годовых (из них 299 000 000 руб. без учета дисконтирования).

Согласно пункту 5.2.2.6 соглашения Оператор Систем направляет Инвестору информацию по адресам установки оборудования в рамках проекта по развитию (созданию элементов) Систем, в случае изменения адресов установки оборудования, указанных в техническом задании (приложение 1 к соглашению).

Пунктом 5.2.3.1 соглашения предусмотрено, что Инвестор обязуется за счет собственных и (или) привлеченных (заемных) средств подготовить проектно-сметную документацию по созданию АПК и развитию (созданию элементов) Систем в соответствии с техническим заданием (приложение 1 к настоящему Соглашению).

В соответствии с подпунктом 5.2.3.5 согласование проектно-сметной документации на развитие (создание элементов) Систем осуществляет министерство экономики и конкурентной политики Нижегородской области по сметной части в срок не более двадцати рабочих дней с даты получения.

Согласно пункту 6.10 соглашения в случае нарушения сроков разработки проектно-сметной документации по развитию (созданию элементов) Систем, Заказчик вправе направить Инвестору требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Инвестором обязательства, определенного пунктом 3.3., пунктом 3.4 Соглашения, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Соглашением срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от суммы неисполненного обязательства (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 04.10.2018 – том 2 л.д. 114).

Как указывает истец, срок реализации первого этапа по созданию КСА на базе РП АПК «БГ» истек 23.10.2017.

Проектно - сметная документация согласована министерством информационных технологий и связи Нижегородской области 12.10.2018 (Основание: п. 5.2.3.5 Соглашения). Срок завершения первого этапа по Соглашению просрочен Инвестором на 355 календарных дней.

Положительные заключения проектно - сметной документации на развитие (создание элементов) Систем получены с нарушением срока на 424 – 1009 дней по 450 объектам, из них: по 390 объектам видеонаблюдения и 60 объектам фотовидеофиксации.

В связи с нарушением Инвестором принятых на себя соглашением от 07.04.2017 № 65-П обязательств Правительством начислена последнему неустойка, по расчету истца размер неустойки (пени) по направлению создания КСА на базе РП АПК «БГ» составляет 64 859 758,24 руб. за период с 23.10.2017 по 12.10.2018.

Размер неустойки (пени) за просрочку получения положительного заключения проектно-сметной документации ПАО «Ростелеком» (видеонаблюдение) из расчета истца за период с 24.10.2017 по 28.07.2020 составил 13 803 489 руб. 21 коп.; размер неустойки (пени) за просрочку получения положительного заключения ПСД ПАО «Ростелеком» (фотовидеофиксация) за период с 24.10.2017 по 09.09.2020 составила 5 232 942 руб. 50 коп.

Общая сумма начисленной истцом ответчику неустойки (пени) за просрочку по первому этапу составила 83 537 282 руб. 45 коп.

В целях принятия мер по досудебному урегулированию спора Правительством Нижегородской области направлена в адрес ПАО «Ростелеком» претензия от 09.09.2020 № Исх-416-403302/20.

Указанную претензию ПАО «Ростелеком» в письме от 25.09.2020 № 06/05/7887/20 оставило без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили Правительству Нижегородской области основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, суд усматривает правовые основания для частичного удовлетворения исковых требований, исходя из следующих обстоятельств дела, норм материального и процессуального права.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии со статьями 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований ─ в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.1 соглашения предусмотрено, что в целях реализации настоящего соглашения стороны обязуются создать не позднее двадцати пяти рабочих дней с даты подписания настоящего соглашения постоянно действующую комиссию, ответственную за координацию совместных действий, в состав которой должны входить сотрудники ГУ МВД России по Нижегородской области, УФСБ по Нижегородской области. Состав комиссии утверждается решением заказчика.

Распоряжением Правительства Нижегородской области от 09.06.2017 №894-р в соответствии с пунктом 8.1 соглашения создана постоянно действующая комиссия, ответственная за координацию совместных действий по реализации соглашения, утвержден состав комиссии, Положение о комиссии.

Пунктом 1.2 Технического задания к соглашению установлен перечень документов, на основании которых создается КСа на базе РИП, к числу которых отнесено Распоряжение Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 № 2246-р «Об утверждении «Концепции построения и развития аппаратно-программного комплекса «безопасный город».

15.01.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к соглашению.

04.10.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение № 2 к соглашению №65-П от 07.04.2017.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения № 2 пункт 3.4.3 дополнен следующего содержания: «3.4.3. Под элементом Системы стороны понимают комплекс фотовидеофиксации нарушений ПДД, камер видеонаблюдения, программное обеспечение и модули к нему, серверное оборудование, а также иное периферийное оборудование, которое может быть принято как самостоятельный (завершенный) объект.».

В соответствии с пунктом 14 дополнительного соглашения к Соглашение внесены изменения в приложение 1 согласно приложению 1 к настоящему дополнительному соглашению.

Абзац 25 пункта 1.2 Раздела 1. «Общие сведения» изложен в редакции: Распоряжение Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 № 2446-р «Об утверждении «Концепции построения и развития аппаратно-программного комплекса «Безопасный город».

Абзац 34 пункта 1.2. Раздела 1. «Общие сведения» изложен в редакции: «Единые требования к техническим параметрам сегментов аппаратно-программного комплекса «Безопасный город», утвержденные Заместителем Председателя Правительства Российской Федерации ФИО6 28.06.2017 № 4516-П4.

По мнению ответчика, с даты подписания дополнительного соглашения № 2 у инвестора возникла обязанность изменить проектную документацию в соответствии с п. 3.5 соглашения.

Протоколом заседания действующей комиссии от 24.10.2017 принято решение актуализировать дорожную карту по проектированию и созданию АПК БГ в срок до 26.10.2017; не позднее 26.10.2017 направить в адрес ПАО «Ростелеком» окончательные требования по концепции построения АПК «Безопасный город». ПАО «Ростелеком» при создании АПК «Безопасный город» опираться на полученную концепцию.

Пунктом 7 Протокола предусмотрено об утверждении решением постоянно действующей комиссии необходимости реализации системы распознавания лиц и специального раздела вычислительной инфраструктуры. Внести необходимые изменения в условия Соглашения в части перераспределения предельных значений бюджета между созданием АПК «Безопасный город» и развитием существующих систем.

Ответчик, возражая относительно предъявленных требований, указывает, что начиная с указанной даты внесенных изменений ПАО «Ростелеком» смогло приступить к реализации проектирования с учетом указаний комиссии.

Протоколом решений постоянно действующей комиссии от 08.11.2017 принято решение сообщить в адрес ПАО «Ростелеком» рекомендованное техническое решение в части программного обеспечению для рубежей видеонаблюдения с возможностью распознавания лиц в срок до 10.11.2017; предоставить в адрес ПАО «Ростелеком» согласованные требования к оборудованию и программному обеспечению специального раздела ЦОД АПК БГ в срок до 10.11.2017; предоставить в адрес ПАО «Ростелеком» перечень модулей программного обеспечения «Ангел-IT» рекомендуемых к установке в рамках доумощнения ЦОД ЦКТ в срок до 13.11.2017.

Из материалов дела следует, проектно - сметная документация согласована министерством информационных технологий и связи Нижегородской области 12.10.2018.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждены допущенные нарушения сроков исполнения инвестором принятых на себя обязательств.

Доводы ответчика о применении начального периода просрочки с учетом внесенных изменений судом отклоняются, как противоречащие условиям соглашения и представленным в материалы дела доказательствам.

Так, техническим заданием к соглашению предусмотрено, что сроки и этапы работ определяются соглашением.

В соответствии с подпунктами 3.3.1, 3.4.1 Соглашения Инвестор реализует первый этап по созданию КСА на базе РП АПК «БГ» не позднее 199 календарных дней со дня заключения Соглашения от 07.04.2017 №65-П.

Таким образом, инвестор принял на себя обязательства по реализации первого этапа по созданию КСА на базе РП АПК «БГ» и развитию (созданию элементов) в срок до 22.10.2017.

Материалами дела подтверждено нарушение срока завершения первого этапа по Соглашению в период с 23.10.2017 по 12.10.2018 - на 355 календарных дней (письмо Министерства информационных технологий и связи Нижегородской области от 12.10.2018 №Исх-324-12260/18).

Дополнительными соглашениями, измененным техническим заданием или какими-либо другими документами сроки реализации обязательств (этапов), возложенных на ПАО «Ростелеком», не изменялись. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Пунктом 3.5 соглашения установлена возможность увеличения сроков реализации этапов, указанных в пунктах 3.3.1-3.3.2, 3.4.1-3.4.2 настоящего соглашения, по инициативе Инвестора или Заказчика, о чем заключается дополнительное соглашение.

Доказательств обращения Инвестора с предложением необходимости продления сроков реализации этапов, предложением заключить соответствующее дополнительное соглашение, в том числе в связи с изменением технической документации (положений технического задания к соглашению, условий соглашения), ответчиком вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Общество же, принимая на себя предусмотренные заключенным соглашением обязательства, должно было обладать техническими и юридическими знаниями по реализации узкой направленности возложенного на него комплекса мер и мероприятий, и, действуя добросовестно в рамках их исполнения, могло предусмотреть недостаточность установленных сроков с учетом вносимых изменений в документацию.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Действуя добросовестно и разумно, в соответствии с требованиями соглашения, закона и условиями оборота, ответчик имел возможность исполнить свои обязательства предусмотренным законом способом.

Доказательства наличия чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах оснований для освобождения ответчика от ответственности суд не усматривает.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по соглашению подтверждается материалами дела, требование истца о взыскании неустойки по направлению создания КСА на базе РП АПК «БГ» признается судом правомерным и обоснованным.

Расчет истца произведен исходя из предельного объема инвестиций на создание АПК, установленного в пункте 4.2.1 соглашения, что составляет 726 991 499 руб. с учетом дисконтирования исходя из нормы дисконта 11% годовых (из них 599 000 000 руб. без учета дисконтирования).

Ответчик, указывая, что для целей проектирования ПАО «Ростелеком» 24.08.2017 заключило договор № БГ-1-08/17, стоимость по которому составила 12 050 814 руб., полагает производить расчет необходимо исходя из данной стоимости.

Пунктом 4.1.3 соглашения предусмотрено, что фактическая сумма инвестиций определяется с учетом проводимых Инвестором или уполномоченным им лицом закупок строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, программного обеспечения, оборудования, на основании заключенных инвестором договоров и первичных документов, подтверждающих их исполнение. Фактическая сумма фиксируется дополнительным соглашением к настоящему соглашению.

Однако, как следует из материалов дела, в настоящее время соглашение является действующим, срок обеспечения содержания АПК установлен до 31 декабря 2023 года, в связи с чем определить фактический объем вложений инвестора по соглашению не представляется возможным.

Суд полагает возможным применить при расчете неустойки предельный объем инвестиций, установленный пунктом 4.2.1 соглашения, что составляет 726 991 499 руб.

Расчет неустойки, произведенный истцом, проверен судом, и признан неверным, поскольку он выполнен без учета согласованного сторонами условия в пункте 6.10 сделки об уплате пеней в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ключевой ставки Банка России от суммы неисполненного обязательства.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер, по общему правилу, подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения договорных (контрактных) обязательств, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения, что исключает возможность применения альтернативного расчета, исходя из ставки рефинансирования, действующей в соответствующие периоды.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Аналогичная позиция изложена в вопросе N 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 N 3 (2016).

Поскольку ключевая ставка Банка России составляет на момент рассмотрения дела 5% годовых, а оплата неустойки на дату вынесения настоящего решения ответчиком не произведена, то при расчете пени подлежит применению ключевая ставка в указанном размере.

По расчету суда неустойка, исходя из установленного предельного объема инвестиций на создание КСА на базе РП АПК «БГ» в размере 726 991 499 руб., за период с 23.10.2017 по 12.10.2018 (355 дней просрочки) составляет сумму 43 013 663 руб. 69 коп.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о снижении суммы неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Кодекса).

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Кодекса).

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Кодекса).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Кодекса речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 263-О от 21.12.2000).

Степень несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией и только суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Обстоятельствами, позволяющими уменьшить размер неустойки, применительно к настоящему спору является размер неустойки.

С целью соблюдения принципа соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства, учитывая сроки допущенных ответчиком нарушений, суд считает возможным снизить размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до суммы 5 376 707 руб. 96 коп., равной восьмикратному снижению, по мнению суда, такой размер ответственности отвечает принципам справедливости с учетом обстоятельств настоящего дела. Суд полагает, что такой размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав истца и соответствует принципам добросовестности и разумности.

Доказательств наибольшего снижения ответчик не представил.

По мнению суда, такой размер ответственности будет соответствовать принципам разумности, справедливости, не нарушит баланс интересов всех участников спорных правоотношений.

На основании вышеизложенного требование истца о взыскании с ответчика 5 376 707 руб. 96 коп. неустойки за период с 23.10.2017 по 12.10.2018 по направлению создания КСА на базе РП АПК «БГ» (с учетом снижения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) подлежит удовлетворению.

Кроме того истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки (пени) за просрочку получения положительного заключения проектно-сметной документации ПАО «Ростелеком» (видеонаблюдение) за период с 24.10.2017 по 28.07.2020 в сумме 13 803 489 руб. 21 коп.; неустойки (пени) за просрочку получения положительного заключения ПСД ПАО «Ростелеком» (фотовидеофиксация) за период с 24.10.2017 по 09.09.2020 в сумме 5 232 942 руб. 50 коп.

Возражая относительно данного требования, ответчик указывает, в силу пункта 5.2.2.6 соглашения Оператор Систем (ГКУ НО «ЦБДД» обязалось не позднее 30 календарных дней с момента подписания соглашения направить в ПАО «Ростелеком» измененный перечень адресов установки, если они отличаются от предусмотренных техническим заданием.

Однако работа по информированию ПАО «Ростелеком» об изменении адресов установки видеонаблюдения и фотовидеофиксации проводилась после указанной даты, что с учетом пункта 3.5 соглашения приводит к тому, что срок проектирования начинает отсчитываться со дня такого уведомления.

Согласно п.4.1.1 Технического задания к Соглашению Инвестор должен в проектных решениях предусмотреть установку не менее 310 сетевых камер уличного видеонаблюдения. Перечень мест установки сетевых камер уличного видеонаблюдения определить в соответствии с приложением 2 к Техническому заданию. Адресный перечень и типы камер видеонаблюдения могут быть изменены на этапе проектирования.

Предусмотреть установку 30 стационарных комплексов фотовидеофиксации нарушений ПДД. Перечень мест установки комплексов фотовидеофиксации нарушений Правил дорожного движения определить в соответствии с приложением 3 к настоящему техническому заданию. Функциональные возможности и типы комплексов фотовидеофиксации нарушений ПДД должны определяться на этапе проектирования. Адресный перечень может быть изменен на этапе проектирования.

В рамках проектирования предусмотреть создание 30 рубежей фотовидеофиксации нарушений ПДД без установки комплексов фотовидеофиксации нарушений ПДД (подведение всех необходимых коммуникаций, получение необходимых согласований, установка мачт и (или) опор в случае необходимости), для организации дальнейшей ротации комплексов между рубежами. Места создания рубежей для ротации комплексов должны быть определены на этапе проектирования.

Приложениями 2 и 3 к Техническому заданию определены Перечни мест установки сетевых камер уличного видеонаблюдения и комплексов фотовидеофиксации нарушений Правил дорожного движения соответственно.

Согласно п.3.4.1 Соглашения первый этап включает работы по предпроектному обследованию, определению и согласованию с Оператором систем (ГКУ НО "ЦБДД") места установки камер видеонаблюдения, комплексов фотовидеофиксации нарушений ПДД, в соответствии с адресом, указанным в приложениях 2, 3 к Техническому заданию на проектирование.

После заключения Соглашения Инвестором и Оператором систем проводились работы по объезду мест размещения оборудования, результатом объезда является составление соответствующего акта обследования и схемы размещения оборудования (том 5 л.д. 46 – том 13 л.д. 1-22, том 13 л.д. 27-150, том 14 л.д. 1-10).

Однако согласно протоколам комиссии от 24.07.2017, от 10.10.2017 утверждены измененные от первоначально согласованных адреса установки камер, комплексов (том 14 л.д. 34-55).

Письмом от 29.06.2017 №0605/05/6163-17 ответчик уведомлял УФСБ России по Нижегородской области, ГУ МВД России по Нижегородской области, ГКУ НО «ЦБДД», ЦАФАП ОДД ГИБДД ГУ МВД России по Нижегородской области о невозможности завершить этап по причине отсутствия согласования полного адресного перечня установки объектов.

На основании пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта.

Истец вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств того, что внесение изменений в адреса установки объектов не повлияли на возложенные на ответчика обязательства по созданию проектной документации в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах суд принимает доводы ответчика о необходимости производить расчет с учетом внесенных изменений в адреса установки объектов.

В подтверждение фактической суммы инвестиций ответчиком представлены договоры, заключенные с ООО «Интерсеть», ООО «АЭЛЬ-РТС Инжиниринг», стоимость проектно-изыскательских работ составила 16 444 руб. 07 коп.

По направлению видеонаблюдение стоимость проектно-изыскательских работ составила по расчету ответчика 64 067 руб. 80 коп., что подтверждается договором с ООО «АЭЛЬ-РТС Инжиниринг».

По мнению ответчика, неустойка по данному направлению не может превысить 444 424 руб. 97 коп. и 329 668 руб. 34 коп., соответственно.

Ответчик, ссылаясь на формулы произведения расчета размера дисконта, представленные в письменных пояснениях от 07.04.2021, своего контррасчета и каких-либо убедительных доказательств, обосновывающих применение данных формул, не представил.

Расчет истца произведен исходя из даты завершения 1 этапа (23.10.2017), даты положительного заключения Минэк на проектно-сметную документацию, представленной ответчиком, и стоимости проектно-изыскательских работ, исходя из имеющихся в распоряжении ГКУ НО «ЦБДД» актов выполненных работ по выполнению проектно-изыскательных работ на каждый элемент Систем с применением размеров дисконта и маржи.

При расчете неустойки истец, определяя стоимость проектно-изыскательских работ, учитывает акты выполненных работ по проектированию и проектно-изыскательским работам по элементам системы видеонаблюдения в соответствии с заключенными между ПАО «Ростелеком» и его контрагентами (подрядчиками) договорами (том 2 л.д. 20-39, том 3 л.д. 46-150, том 4 л.д. 1-64). При отсутствии такого акта за расчетную стоимость принималась наименьшая из указанных в актах стоимость данных работ.

Расчет истца судом и признан неверным в части определения начального периода начисления неустойки, поскольку произведен без учета дат внесения изменений согласно протоколам комиссии от 24.07.2017, от 10.10.2017 в адреса установки каждого из объектов.

Судом произведен расчет с учетом обоснованности довода ответчика о необходимости применения фактической даты изменения адресов установки; стоимости проектно-изыскательских работ, отраженных в актах выполненных работ между ответчиком и подрядчиками (том 2 л.д. 20-39, том 3 л.д. 46-150, том 4 л.д. 1-64), принятых положительными заключениями Минэк (том 4 л.д. 65-150, том 5 л.д. 1-28).

По расчету суда сумма неустойки составила 1 208 718 руб. 47 коп., в том числе: 750 824 руб. 22 коп. по системе видеонаблюдения, 457 894 руб. 21 коп. по системе фотофиксации.

Ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки в указанной части (по данному требованию) подлежит отклонению, поскольку доказательств явной несоразмерности размера неустойки нарушенному обязательству в материалы дела не представлено.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

На основании части 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании изложенного, оценив по вышеуказанным правилам процессуального законодательства представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что требования истца о взыскании с ответчика 6 585 426 руб. 43 коп. неустойки являются обоснованными и правомерными, в связи с чем подлежат удовлетворению в указанной части.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Расходы на оплату государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям: на ответчика без учета уменьшения пени по статье 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации в сумме 105 874 руб. 64 коп. и подлежат взысканию в доход федерального бюджета, так как истец на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты госпошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167- 170, 176, 180, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН <***>, ИНН: <***>), г. Санкт-Петербург, в пользу правительства Нижегородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Нижний Новгород, 6 585 426 руб. 43 коп. неустойки.

Взыскать с публичного акционерного общества "Ростелеком" (ОГРН <***>, ИНН: <***>), г. Санкт-Петербург, в доход федерального бюджета 105 874 руб. 64 коп. государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу по заявлению взыскателя.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если оно не будет отменено или изменено таким постановлением.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с даты принятия решения. В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы; если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья А.Н. Дерендяева