Решение от 16 сентября 2020 г. по делу № А59-5360/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000

тел./факс 460-945, E-mail: info@sakhalin.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А59-5360/2018
16 сентября 2020 года
город Южно-Сахалинск


Резолютивная часть решения объявлена 09 сентября 2020 года, в полном объеме решение постановлено 16 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе председательствующего судьи Кучкиной С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Очировой Л.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Сахалинский индустриальный техникум» (ОГРН <***>, ИНН <***>; ул. Советская, д. 58, г.Оха, р-он Охинский, обл. Сахалинская, 694490)

к обществу с ограниченной ответственностью «СМК Сахалин» (ОГРН <***>, ИНН <***>; ул. Дзержинского, д. 36, офис 2, г.Оха, р-он Охинский, обл. Сахалинская, 694490)

о понуждении устранить недостатки в выполненных работах по договору от 15.07.2015 № 0361200000315000066-0065347-02,

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 04.08.2020

у с т а н о в и л:

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение «Сахалинский индустриальный техникум» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «СМК Сахалин» (далее – ответчик) с иском о понуждении безвозмездно устранить недостатки работ по договору от 15.07.2015 г. № 036120000315000066-0065347-02, а именно: произвести полную замену асфальтобетонного покрытия, установить бордюрные камни в соответствии с требованиями, предъявляемыми к данным видам работ материалам, используемыми при производстве работы, в срок до 10.10.2018 г.

Определением суда от 06.09.2018 заявление принято к производству. Этим же определением суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Муниципальное казенное предприятия «Завод строительных материалов имени героя Советского Союза М.А. Федотова» городского округа «Город Южно-Сахалинск».

Определением от 09.10.2018 суд к участию в процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Импульс».

Ответчик с иском не согласился, полагает, что истцом не доказан факт выполнения ими работ ненадлежащего качества, так как отборы проб с их участием не производились, как не производился и осмотр объекта, работы проводились на автодроме, который до настоящего времени эксплуатируется истцом, на объекте проводятся занятия обучения вождению. Также указали на несогласие со сроками для выполнения работ, заявленными истцом.

Определением суда от 10.06.2019 по делу назначена строительно- техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «Оценка-Партнер» ФИО3, ФИО4. Производство по делу приостановлено на период проведения экспертизы.

27.12.2019 в суд поступило экспертное заключение.

Протокольным определением от 26.02.2020 производство по делу возобновлено. Рассмотрение дела неоднократно откладывалось, в судебном заседании 08.06.2020 с помощью организации ВКС при содействий Арбитражного суда Хабаровского края произведен опрос эксперта ФИО3

Ответчик в судебном заседании 08.06.2020 пояснил, что выполненные им работы по заключению эксперта явились даже улучшением проектной документации. Имеющиеся недостатки не связаны с некачественностью работ. Также отметил, что в ходе работ осуществлялось согласование изменения проектных решения в части укладки покрытия, в том числе, было заменено покрытие возле административного здания в виде брусчатки на асфальтобетонное, в подтверждение чему они представят дополнительные доказательства.

Рассмотрение дела отложено на 12.08.2020.

Стороны в суд не явились, от ответчика поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с нахождением директора общества на стационарном лечении и невозможности его явки в судебное заседание, а также указано на наличие дополнительных доказательств, которые они намерены представить в дело.

Рассмотрение дела вновь отложено на 09.09.2020 г.

В судебном заседании истец на иске настаивал по изложенным в нем основаниям, пояснил, что вся имеющаяся документацию по данному строительству была предоставлена суду, иной документации у них не имеется. Не согласилась с экспертным заключением, полагает, что обстоятельства некачественности выполненных ответчиком работ подтверждаются иными доказательствами, имеющимися в деле, в том числе, полученными следственными органами в рамках уголовного дела, и приобщенные к материалам данного дела.

Ответчик в суд не явился, извещен надлежаще, до заедания представил ходатайство об отложении рассмотрения дела, ссылаясь на длительную болезнь директора общества и нахождении его на стационарном лечении, намерении директора лично участвовать в судебном заседании и представить суду дополнительные доказательства.

В соответствии с пунктами 3 и 4 ст.158 АПК РФ, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Ответчик, вторично заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью директора общества, доказательств данным обстоятельствам суду не представил, тем самым не подтвердил уважительность причин неявки в заседание руководителя общества. Кроме того, невозможность явки в заседание руководителя юридического лица не препятствует последнему направить в суд иного представителя с надлежаще оформленной доверенностью. При этом ходатайство мотивировано также намерением представить суду дополнительных доказательств, однако какие именно доказательства намерен ответчик представить суду и что препятствует ему на протяжении длительного времени (иск подан в суд 03.08.2018) их представить ответчиком суду не указано. При этом о намерении представить суду дополнительные доказательства ответчиком заявлено в судебном заседании 08.06.2020 после опроса эксперта, однако до настоящего времени ответчиком не сообщено суду о наличии таких доказательств, их виде и наличии препятствий в их представлении.

С учетом данных обстоятельств, суд отказывает ответчику в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела, как направленному на затягивание сроков рассмотрения дела, и на основании ст.156 АПК РФ признает возможным рассмотреть дело в отсутствие ответчика по имеющимся в деле доказательствам.

Истцом в судебном заседании заявлено о намерении увеличить исковые требования, в связи с чем представлено заявление об увеличении иска, в котором просят обязать ответчика устранить недостатки также по второму контракту, по которому выполнялись работы на этом же объекте,– по контракту от 15.07.2015 г. № 036120000315000066-0065347-02, пояснив, что исходя из объема выделенных денежных средств на данное строительство работы были разбиты на 2 контракта.

В соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как разъяснено в п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13, увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которых не было в исковом заявлении.

Заявлением об увеличении иска истцом фактически заявлены новые требования в отношении обстоятельств выполнения подрядных работ по другому контракту, хоть и связанному с одним объектом работ, но содержащего иной объем выполнения работ, чем в контракте, рассматриваемом в данном споре.

При этом суд учитывает то обстоятельство, истец на протяжении 2-х лет рассмотрения данного спора имел неоднократную возможность заявить дополнительные требования, что им своевременно реализовано не было, тогда как принятие данного заявления об увеличении иска повлечет неоправданное затягивание сроков рассмотрения дела в виду необходимости установления новых обстоятельств по делу.

В этой связи судом отказано истцу в принятии заявления об увеличении иска.

Разрешая спор по существу, суд приходит к следующему.

Судом установлено, что 15.07.2015 между ГБПОУ СИТ (Заказчик) и ООО «СМК Сахалин» (Подрядчик) заключен договор № 0361200000315000066-0065347-02 на выполнение работ по объекту: «Благоустройство территории ГБПОУ СИТ», в соответствии с пунктом 2.1 которого подрядчик обязался в согласованный сторонами срок выполнить работы по Благоустройству территории ГБПОУ СИТ (1 очередь) в соответствии с Техническим Заданием, являющимся неотъемлемой частью Договора (Приложение № 1 к настоящему Договору) и в объеме, определенном проектной документацией, а Заказчик обязуется обеспечить контроль выполнения работ, принять и оплатить их в установленном настоящим Договором порядке.

В рамках настоящего Договора Подрядчик обязуется выполнить работы но объекту в соответствии со строительными нормами и требованиями, а также устранить недоделки и дефекты, выявленные в период установленного гарантийного срока.

Подрядчик обязуется осуществить работы по капитальному ремонту Объекта собственными силами и средствами и силами и средствами субподрядных организаций, включая возможные Работы, определенно в Договоре не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации Объекта (п.2.2 договора).

Место выполнения работ: <...> (п.4.5).

Общая стоимость выполняемой работы (цена Договора) определена в размере 17 446 995 рублей 33 копейки (п.3.1).

В цену Договора включена стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по Договору, в том числе:

- стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для работ по капитальному ремонту Объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых Подрядчиком, а также затраты па демонтажные работы, пуско-наладочные работы;

- затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование;

- таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления;

- затраты, связанные с получением Подрядчиком всех лицензий, разрешений, допусков, необходимых для выполнения им обязательств по Договору;

- транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Подрядчиком и привлекаемых им Субподрядчиками;

- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, сборы и другие платежи, предусмотренные действующим законодательством РФ;

- стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, Объекта и оборудования до сдачи Объекта Заказчику;

- устранение недоделок и дефектов, в период установленного гарантийного срока;

- иные расходы и затраты Подрядчика, напрямую или косвенно связанные с выполнением Работ, предусмотренных настоящим Договором (п.3.2).

Согласно пунктам 4.1-4.2 договора, срок выполнения работ но настоящему договору составляет 90 (девяносто) календарных дней с даты начала работ. Дата начала работ: на следующий день после подписания сторонами настоящего Договора. Дата окончания работ: по истечении установленного в настоящем пункте срока выполнения работ.

В соответствии с пунктами 5.9, 5.18, 5.20 Договора, приемка выполненной работы осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены Договором, и оформляется Актом приемки Объекта, который подписывается Заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается Заказчиком), либо Подрядчику в те же сроки.

Приемка работ осуществляется в соответствии с СП 48.13330.2011 «Организация строительства», СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения», Градостроительным кодексом РФ № 190 ФЗ от 29.12.04г. и иными нормативными докумензами и правилами, регламентирующими качество строительных материалов, изделий и конструкций, строительно-монтажных работ и действующими в Российской Федерации на момент приемки.

Приемка Заказчиком Объекта (результата работ) не освобождает Стороны от выполнения обязательств, предусмотренных Договором.

Также по условиям договора подрядчик обязался:

- выполнить все Работы в соответствии с условиями настоящего Договора, проектной документацией, строительными нормами, правилами, стандартами, правилами техники безопасности, соблюдением противопожарного режима, правилами по охране зеленых насаждений, а также иными нормативно-правовыми документами, действующими на территории РФ. Любые отклонения от условий настоящего Договора, проектной документации, требований Заказчика, в том числе не влияющие на технологию и качество работ. Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком. (п.6.4.2);

- обеспечить при производстве работ на Объекте применение материалов, изделий, конструкций и оборудования, соответствующих требованиям сметной документации и технического задания на выполнение работ. Все поставляемые для капитального ремонта материалы, изделия и конструкции должны быть надлежащего качества, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, инструкции но эксплуатации и другие документы, удостоверяющие их качество, на русском языке. Копии сертификатов должны быть представлены Заказчику за 5 (пять) календарных дней до начала производства работ, выполняемых с использованием указанных материалов, изделий и конструкций (п. 6.4.8).

Согласно пункту 6.4.13 Ответчик обязался:

- обеспечить производство работ в полном соответствии с Техническим Заданием, техрегламентамн, госстандартами и строительными нормами и требованиями и иными действующими на территории РФ нормативно-правовыми актами;

- качество выполнения всех Работ в соответствии сметной документацией, действующими нормами и техническими условиями;

- за свой счет своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, а также выявленных в течение гарантийного срока;

- бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объектов в течение гарантийного срока.

Разделом 7 договора установлены условия качества работ и гарантии, в соответствии с которыми Подрядчик гарантирует (п.7.1):

- соответствие качества всех выполненных Работ требованиям технического задания на выполнение работ, сметной документации и действующим на территории РФ нормам и правилам;

- высокое качество всех Работ, смонтированного Подрядчиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных систем, общестроительных работ;

- возможность нормальной эксплуатации Объекта в период Гарантийного срока;

- своевременное устранение за свой счет недостатков (дефектов), выявленных в период Гарантийного срока.

Пунктом 7.2 договора установлен гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на Объекте, - с даты подписания Акта приемки Объекта и устанавливается на 36 месяцев.

Пунктом 7.3 Договора установлено, что если в течение гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) или оборудование, имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Подрядчиком (его субподрядчиками и поставщиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества или требованиям Договора, Заказчик совместно с Подрядчиком составляет акт о недостатках, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и недостатков. Акт должен быть составлен не позднее 5 (пяти) календарных дней со дня обнаружения недостатков. Гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов.

Судом установлено, работы подрядчиком были выполнены в полном объеме и приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается пояснениями сторон. Выполненные подрядчиком работы оплачены заказчиком также в полном объеме платежным поручением № 1331 от 20.11.2015.

В ходе эксплуатации объекта в период установленного 3-х летнего гарантийного срока эксплуатации, заказчиком были выявлены возникшие недостатки: асфальтобетонное покрытие подверглось серьезным повреждениям: при силовом воздействии нагрузки от колес легковых автомобилей, а также при ходьбе людей остаются глубокие следы, произошло разрушении верхнего слоя асфальтобетонного покрытия в виде неровностей, трещин, ям и колеи, образовалась просадка полотна, прорастает травяной покров в связи с рыхлостью покрытия, о чем истец уведомил ответчика претензией № 374 от 27.12.2017 г.

Одновременно в этой же претензии истец уведомил ответчика о том, что следственными органами производились лабораторные исследования образцов асфальтобетонного покрытия, в результате которого выявлено несоответствие данного покрытию виду смеси, заявленной в паспорте качества и несоответствующего требованиям ГОСТ 9128-2009. Этим же письмом истец направил ответчику для сведения копии протоколов испытаний направлены подрядчику и потребовал произвести замену асфальтобетонного покрытия в срок до 01.09.2018.

Ответ на данную претензию истец не получил, претензия возвращена почтовой службой по истечении срока хранения.

Претензией от 02.02.2018 исх.№ 4.39-34/18, аналогичного содержания, истец вновь потребовал произвести замену асфальтобетонного покрытия.

Данная претензия получена подрядчиком 07.02.2018, что подтверждается представленным в дело уведомлением, однако ответ на нее подрядчиком представлен не был, действий, направленных на намерение исполнить претензию последним не совершено, что и явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Пунктами 2 и 5 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право подрядчика вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Не соглашаясь с заявленными требованиями, ответчик указал на отсутствие его вины в возникновении данных недостатков, отсутствие комиссионного обследования объекта на предмет выявления недостатков и установления их причин, отсутствие надлежащей фиксации недостатков и неизвещение их о такой фиксации, тогда как автодром, на котором выполнялись работы, эксплуатируется заказчиком. Также указали на несогласие с результатами испытаний проб, отобранных следственными органами, так как отсутствуют сведения о порядке их отбора, их об изъятии данных проб не извещали и не приглашали на отбор проб.

Также указали на отсутствие доказательств некачественности выполненных работ по установке бордюрных камней.

Суд соглашается с доводами ответчика об отсутствии надлежащей фиксации стороной истца обстоятельств осмотра объекта на предмет наличия дефектов в выполненных подрядчиком работах, причин их образования, поскольку доказательств вызова подрядчика для совместного осмотра объекта истцом суду не представлено, и как, установлено судом, вызов подрядчика для этих целей истцом не осуществлялся.

Между тем, сам по себе факт нарушения фиксации обстоятельств наличия дефектов, образовавшихся в ходе эксплуатации объекта, не свидетельствует об отсутствии таких дефектов, тогда как факт наличия данных дефектов подтверждается материалами делами (претензиями истцами, заключением специалиста ФИО5 от 29.06.2018, производившей осмотр данного объекта, экспертным заключением по результатам проведения комплексной строительно-технической судебной экспертизы от 15.10.2017, проведенной на основании постановления следственного отдела по г.Оха следственного управления Следственного комитета РФ по Сахалинской области в рамках уголовного дела № 11702640012707109, а также экспертным заключением, представленным в дело экспертом ФИО3 и ФИО4 по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной судом по данному делу определением от 10.06.2019.

При этом суд учитывает и то обстоятельство, что ответчик, получив претензию истца о наличии дефектов в результатах выполненных им работ в пределах гарантийного срока эксплуатации, осмотр объект не произвел, с инициативой к заказчику о совместном осмотре объекта не обратился, совместный акт осмотра не составил, тогда как он не был лишен такой возможности, как в порядке досудебной претензионной работы, так и в ходе судебного разбирательства.

Истцом в подтверждение своих доводов о наличии недостатков в выполненных работах представлено заключение специалиста ФИО5 от 29.06.2018, подготовленного по результатам осмотра бортовых камней, согласно которому в бортовых камнях имеются повреждения и разрушения в виде сколов, трещин; имеются щели между камнями (до 10мм), отсутствие заделки швов цементным раствором в местах примыкания бортового камня, в местах сопряжения с дорожным полотном имеются зазоры до 155 мм из-за отсутствия бетонного основания толщиной 10 см и бетонной обоймы высотой 10 см; имеются отклонения бортового камня от плоскости (до 20 см), уступы смежных граней, просветы до 10-15 мм (из-за отсутствия бетонного основания толщиной 10 см и бетонной обоймы высотой 10 см); местами отсутствуют бортовые камни. К данному заключению приложены фотографии отмеченных специалистом недостатков.

Также представлены копии протоколов испытания качества асфальтобетонной смеси, выполненных МКП «Завод строительных материалов им.Федотова» №№ 1 и 2 от 19.07.2016, и проведенных в порядке доследственных действий по запросу отделения в г.Охе УФСБ России по Сахалинской области, согласно которым по результатам проверки качестве асфальтобетонной смеси, использованной при выполнении работ по данному контракту, данная смесь не соответствует виду смеси, заявленного в паспорте качества дорожно-строительной лаборатории Охинского филиала АО «Труд» от 24.10.2015, ГОСТ 9728-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия»; по основным показателям и характеристикам смеси зерновой состав минеральной части смеси не соответствует установленным требованиям данного ГОСТа ни к горячей, плотной, мелкозернистой марки II Тип В, ни к горячей пористой, мелкозернистой, марки II, а также физико-механические свойства данного вида асфальтобетона также не соответствуют требованиям указанного ГОСТа, а уплотнение соля не соответствует требованиям СНиП Ш-10-75 «Благоустройство территорий».

Результаты данных исследований, а также иные обстоятельства ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по выполнению подрядных работ частично являлись предметом рассмотрения в уголовном деле № 11701640012707677, возбужденному в отношении директора Охинского филиала ЗАО «Труд» ФИО6 по факту хищения чужого имущества, по которому Охинским городским судом 26.03.2018 постановлен приговор, вступивший в законную силу.

Как следует из данного приговора, судом было установлено, что ФИО6, выступая в качестве руководителя ЗАО «Труд» и посредника субподрядчика по договору № 03611200000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 ООО «Импульс», завез на территорию ГБПОУ «СИТ» рабочих предприятия, технические средства, асфальтобетонную и щебеночную смеси, выполненные из неликвидного неиспользуемого материала предприятия, не прошедшие лабораторных испытаний и не подтвержденные паспортом качества, после чего для создания видимости выполнения им условий договора между ООО «СМК «Сахалин» и ООО «Импульс» на выполнение работ по договору субподряда подчиненные ему работники выполнили работы по устройству асфальтобетонных покрытий проездов и автодрома на территории ГБПОУ «СИТ», не соответствующие условиям технического задания. Затем, данное лицо, достоверно зная, что работы по благоустройству территории техникума выполнены не в полном объеме, а выполненные работы произведены в нарушение условий договора, сообщил директору ООО «СМК Сахалин» о выполненных им в полном объеме и в соответствии с договором обязательств, после чего директоры ООО «СМК «Сахалин» и ООО «Импульс» подписали акты выполненных работ, выставили счет на оплату выполненных работ, оплата которого была произведена в полном объеме.

С учетом данных обстоятельства ФИО6 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Также обстоятельства качества выполненных по данному договору работ являлись предметом рассмотрения и в рамках уголовного дела № 11702640012707678, возбужденного в отношении ФИО7, являвшегося руководителем ГБПОУ «СИТ» в период спорных правоотношений, и приговором Охинского городского суда от 20.06.2018, вступившим в законную силу, были установлены следующие обстоятельства.

Как указано в данном судебном акте, директор ГБПОУ «СИТ» ФИО7, в нарушение условий договора № 0361200000315000066-0065347/02 от 15.07.2015 и технического задания к нему, достоверно зная о том, что контроль за выполнением работ по вышеуказанному договору не осуществлялся, а выполненные работы ООО «СМК Сахалин» произведены не в полном объеме, в целях избежать дисциплинарную ответственность за неосвоение бюджетных средств, дал устное указание заместителю директора по административно-хозяйственной работе о подписании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, содержащие заведомо ложные сведения о выполненных работах, без проверки фактически выполненных объемов работ, заверив работника о том, что все работы по договору выполнены в полном объеме в соответствии с техническим заданием. После подписания актов выполненных работ ФИО7 подписал справку по форме КС-3 о стоимости выполненных работ, на основании которых денежные средства были переедены ООО «СМК Сахалин».

Согласно заключении комиссии экспертов комплексной строительно-технической судебной экспертизы сумма фактических затрат по договору № 0361200000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 составила 12 241 066,05 рублей, сумма невыполненных работ составила 4 863 831,57 рублей.

С учетом данных обстоятельств в совокупности с иными обстоятельствами, установленными следственными органами, ФИО7 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ.

В силу требований ст.69 АПК РФ, вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким обстоятельства, установленные данными приговорами суда о факте наличия действия по выполнению некачественных работ, их сдаче и оплате лицами, привлеченными к уголовной ответственности, являются обязательными для суда.

Опровергая обстоятельства некачественности выполненных работ, ответчиком заявлено в ходе рассмотрения дела ходатайство о назначении строительной экспертизы, и определением суда от 10.06.2019 по делу назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Оценка-Партнер» ФИО3, ФИО4 по предложенным сторонами вопросам:

1) Соответствуют ли работы, выполненные по договору от 15.07.2015 № 03612020000315000066-0065347-02 проектно-сметной документации?

2) Соответствуют ли проектному решению выполненные работы?

3) Соответствует ли качество асфальтобетонной смеси ГОСТ 9128-2009?

4) Соответствует ли качество асфальтобетонной смеси заявленным требованиям Заказчика, указанным в документации и техническом задании: тип смеси А: горячая для плотного асфальтобетона, количество щебня, по массе: свыше I50 %, по крупности зерен минерального материала: мелкозернистые (зерна до 20мм)?

4) Материал какого качества использован при производстве работ?

5) Возможность и последствия эксплуатации объекта?

По результатам проведения экспертизы в суд представлено экспертное заключение, согласно которому эксперты дать ответы на вопросы №№ 1 и 2 не смогли в виду отсутствия полной проектной и исполнительной документации (эксперту направлены документы, которые суд смог получить из материалов уголовного дела, в полном объеме документы не найдены), при том, что полученные судом документы и направленные экспертам не соответствуют рабочей документации, размещенной на официальном сайте ЕИС, имеются разночтения, не позволяющие однозначно определить при отсутствии проектной документации по какой из рабочей документации должны были производиться работы по благоустройству территории техникума (1 очередь). Также и сметная документация, полученная судом и направленная экспертам, не соответствует решениям, приведенным в рабочей документации, представленной экспертам, и рабочей документации, размещенной на официальном сайте ЕИС.

По третьему вопросу о соответствии качества асфальтобетонной смеси ГОСТ 9128-2009, эксперты сообщили, что по состоянию на дату производства работ по договору № 03612020000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 года (июль октябрь 2015 года) указанный ГОСТ распространялся на асфальтобетонные смеси и асфальтобетон, применяемые для устройства покрытий и оснований автомобильных дорог, аэродромов, городских улиц и площадей, дорог промышленных предприятий; требования ГОСТ 9128-2009 не распространялись на элементы благоустройства, в отношении асфальтобетонных элементов благоустройства требования установлены 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП Ш-10-75».

Экспертами указано, что требования ГОСТ 9128-2009 распространяются на асфальтобетонные смеси и асфальтобетон, но не на готовое изделие - покрытие дороги асфальтобетонное. Сравнение требований к исходному материалу (асфальтобетон) и готовому изделию (покрытие дороги асфальтобетонное) противоречит нормативным документам и не может быть положено в основу исследований.

Проверка качества асфальтобетонной смеси возможна только до ее преобразования в готовое изделие - дорожное покрытие.

Для проверки качества асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128- 2009 необходимо знать проектные решения по асфальтобетонной смеси, а именно: вид и тип смеси.

По договору № 03612020000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 года фактически выполнены работы по устройству асфальтобетонного покрытия автодрома площадью 2 431 кв.м. Иные работы по устройству асфальтобетонного покрытия и / или выполнения работ с применением асфальтобетонной смеси в рамках исследуемого договора № 03612020000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 года не производились.

В ходе натурного исследования было установлено, что при устройстве асфальтобетонного покрытия автодрома была использована асфальтобетонная смесь В (горячая) тип: высокопористая песчаная, марки II, что подтверждается и данным протоколов испытаний вырубок асфальтобетона исполненными МКП «ЗСМ им.М.А.Федотова» и представленных Арбитражным судом Сахалинской области экспертам.

Использованная при устройстве покрытия автодрома асфальтобетонная смесь В (горячая) тип: высокопористая песчаная, марки II соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009, далее представлено сопоставление результатов лабораторных исследований, имеющихся в материалах дела и требований ГОСТ 9128-2009. Смесь, использованная при устройстве асфальтобетонного покрытия автодрома, в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым к горячим смесям типа В высокопористых песчаных, марки II.

По 4-му вопросу о соответствии качества асфальтобетонной смеси заявленным требованиям Заказчика, указанным в документации и техническом задании: тип смеси А: горячая для плотного асфальтобетона, количество щебня, по массе: свыше 50 %, по крупности зерен минерального материала: мелкозернистые (зерна до 20 мм), эксперты сообщили, что действительно согласно данных сметного расчета (входит в состав аукционной документации и является обоснованием начальной цены по договору № 03612020000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 года), заявлен в контракте тип асфальтобетонной смеси А: горячая для плотного асфальтобетона, количество щебня, по массе: свыше 50 %, по крупности зерен минерального материала: мелкозернистые (зерна до 20 мм) предусмотрен для покрытия ТИП 2.

Однако в ходе натурного исследования было установлено, что устройство покрытия ТИП 2 не производилось, в связи с чем определить соответствие примененной смеси заявленной в проектной документации эксперты не смогли. При этом экспертами указано на то обстоятельство, что объем работ по устройству покрытия ТИП 2 был исключен из объемов, призводимых по договору с целью увеличния объема работ по устрйоству покрытия автодрома и приведения площади автодрома в соовтетствие с минимально допустимыми требованиями (письмо ООО «СМК Сахалин» от 21.09.2015 № 21.09/01, согласованное ГПБОУ СИТ с резолюцией «не возражаю без изменения сметной стоимости» (стр.82 экспертного заключения).

Таким образом, данные работы ответчиком и не могли производится в виду их замены другими работами.

По четвертому вопросу «Материал какого качества использован при производстве работ» экспертами проведено сопоставление данных, приведенных в локальном сметном расчете (входит в состав аукционной документации и является обоснованием начальной цены по договору № 03612020000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 года) и данных, полученные в ходе натурного исследования, и указано на применение подрядчиком при выполнении работ по асфальтированию автодрома следующего материала:

1) песок природный: по данным локального сметного расчета предусмотрен материал - природный, обогащенный, для строительных работ, средний, с коэффициентом уплотнения (К=110) Производитель: ОАО «Сахалинморнефтемонтаж»; фактически использован материал - щебеночно-песчаная смесь С-4 (максимальный размер зерен до 80 мм) подтверждается данными акта контроля уплотнения основания от 24.08.2015 года, протоколом испытания щебеночно-песчаной смеси С-4;

2) бетон: по данным локального сметного расчета предусмотрен материал - В25; прочность (М350); морозостойкость (F200), производитель ОАО «Сахалинморнефтемонтаж»; фактически использован материал - асфальтобетонная смесь В, высокопористая песчаная, тип II;

3) бортовой камень БР 100.30.15 /бетон В30 (М400), объем 0,043 м3/ (ГОСТ 6665-91): техническим заданием характеристики не определены, по данным натурного исследования выявлено, что использован бортовой камень БР 100.30.15/ бетон В30 (М400), объем 0.043 куб.м (ГОСТ 6665-91), типоразмер подтвержден по данным натурного исследования.

Согласно заключению экспертов, при устройстве автодрома произведена замена материала основания на более качественный и замена материала покрытия на равноценный.

По шестому вопросу: «Возможность и последствия эксплуатации объекта?» экспертами указано, что в рамках договора № 03612000031500066-0065347-02 от 15.07.2015 г. на объекте «Благоустройство территории ГБПОУ СИТ (1 очередь)», в результате чего было установлено, что выполнены следующие виды и объемы работ:

1) устройство ограждения из секций, калиток и ворот типа «МАХАОН 4» протяженностью 945 погонных метров из 372 секций ограждения, 4 секций ворот и 3 секций калиток, с демонтажем ранее существовавшего ограждения;

2) устройство покрытия автодрома площадью 2 561 кв.м (в том числе асфальтобетонное покрытие из асфальтобетонной смеси В тип: высокопористая песчаная, марки II толщиной 12 см - 2 431 кв.м, цементобетонное покрытие - 130 кв.м), основание: песчаное, (без устройства армирующих слоев);

3) устройство сопряжений ТИП А (место устройства: по периметру покрытия из горячего асфальтобетона тип конструкции дорожных одежд ТИП 1) протяженностью 380 п.м, бортовой камень БР 100.30.15, установка на основание из песка, обойма из бетона: не предусмотрена; имеется заделка швов цементным раствором.

Вышеуказанные виды работ выполнены в июле - октябре 2015 года и на протяжении 2015-2019 года использовались ГБПОУ СИТ в полном объеме по прямому назначению, в том числе автодром для обеспечения учебного процесса (обучение по специальности 23.01.06 «Машинист дорожных и строительных машин)». Объект исследования в существующем виде пригоден для обеспечения учебного процесса, не имеет дефектов, которые могут представлять угрозу жизни и здоровью неограниченного круга лиц, ограничения в эксплуатации отсутствуют.

Таким образом, экспертами не выявлено технологических нарушений в выполненных работах, тогда как фактически примененный материал использован с согласия подрядчика взамен предусмотренного контрактом (локально-сметным расчетом).

Между тем, вступившие в законную силу приговоры суда о признании должностных лиц виновными в совершении преступлении путем выполнения работ ненадлежащего качества и принятия таких работ с заведомо известными обстоятельствами их ненадлежащего качества, установлен факт наличия недостатков в выполненных работах, в том числе, в виде применения асфальтобетонной смеси, не соответствующей условиям контракта.

При этом, как следует из экспертного заключения и пояснений эксперта ФИО3, опрошенной в судебном заседании 08.06.2020, проведенном путем организации видеоконференцсвязи, эксперты изъятий проб асфальтобетонного покрытия не производили в виду отсутствия у них необходимой для этого техники и значительных затрат для доставки данной техники к месту исследования, исследование производилось визуально и путем изучения имеющихся документов.

Между тем, в ходе следственных действий по вышеуказанным уголовным делам производилось изъятие таких проб и проводились лабораторные испытания этих проб, что свидетельствует о непосредственном исследовании материала, использованного при укладке покрытия.

Доводы ответчика о том, что такое изъятие проб производилось с нарушениями, ничем не подтверждены.

Также экспертами указано на то, что они не смогли в полном объеме проверить качество выполненных работ на предмет соответствия их условиям контракта и проекта работ, поскольку проектная документация имеется в разрозненном виде, не все листы данной документации соответствуют условиям контракта, размещенным на сайте ЕИС, тогда как проверенный уложенный подрядчиком асфальтобетон по отдельным параметрам (приведенным в экспертном заключении) соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009, и имеет незначительные отклонения, которые не влияют на качество данного материала, вследствие чего изготовленное покрытие может использоваться по его назначению.

Вместе с тем, из анализа результатов лабораторных испытаний проб асфальтобетона, выполненных МКП «Завод имени Федотова», следует наличие расхождений в качестве использованного бетона по многим параметрам от установленных требований ГОСТ, тогда как эксперты в своем исследовании применяют не все данные параметры, делая вывод о том, что остальные параметры, отраженные в лабораторных испытаниях, не значительно влияют на качество материала.

Кроме того, в материалы дела представлено экспертное заключение по результатам проведения комплексной строительно-технической судебной экспертизы от 15.10.2017, проведение которой было назначено следственными органами и являлось предметом проверки на предмет соответствия требованиям законодательства и допустимости в рамках уголовного дела № 11702640012707678, возбужденного в отношении ФИО7, и ссылка на которое имеется в приговоре Охинского городского суда от 20.06.2018 как принятого судом надлежащего доказательства.

Как следует из данного заключения, работы ответчиком по благоустройству территории ГБПОУ «СИТ» выполнялись в рамках двух контрактов: № 036120000315000066-0065347-02 от 15.07.2015 г. (являющегося предметом спора в рамках настоящего дела) и № 036120000315000066-0065347-01 от 15.07.2015 г.

Из пояснений представителя истца, данных в настоящем судебном заседании, следует, что данные два контракта являлись фактически единым договором, разбитым на два этапа работ.

Из содержания договора № 036120000315000066-0065347-01 от 15.07.2015 г., размещенном в общем доступе на сайте ЕИС (адрес: https://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/document-info.html?reestrNumber

=2650600315915000007&backUrl;=909eb99d-4d94-46b0-a1da-45be80f8b31d) и приложенных к нему документов усматривается, что данным договором предусмотрено устройство основания для укладки покрытия, тогда как договором № 036120000315000066-0065347-02 предусмотрен материал для устройства данного основания (песчаное).

Согласно заключению комиссии экспертов от 15.10.2017, в ходе обследования территории комиссией было установлено, что покрытие проезда у администрации здания учебного корпуса проектом предусмотрено выполнить из брусчатки на песчаном основании с согблюдением технологии послойного уплотнения основания, а фактически выполнено из асфальтобетона (на основании письма-согласования от 21.09.2015), при этом основание не менялось, а работы выполнялись на существующем бетонном основании без соответствующих подготовительных работ, о чем свидетельствует качество уложенного покрытия (уложенное покрытие легко подвергается внешнему воздействию – протыкается твердым предметом, наблюдается растительность, растущая сквозь асфальт, о чем свидетельствует фотоотчет от 18.08.2017). С учетом данных обстоятельств комиссия экспертов пришла к выводу о том, что основание под асфальт выполнено не по проекту, без необходимого уплотнения.

При этом эксперты пришли также к выводу о том, что демонтаж старого существующего покрытия (работы включены в состав спорного договора № 036120000315000066-0065347-02) фактически не производился, тогда как фактически данные работы были оплачены.

В этом же заключении отражен факт выезда на место производства работ и получению отбора проб асфальтобетонного покрытия и выемка грунта 05.10.2017.

Также данными экспертами проверены обстоятельства достоверности и качества выполненных работ в рамках договора № 036120000315000066-0065347-01, и установлено, что проектной документацией предусмотрено устройство основания толщиной 15 см из щебня, данные работы подписаны и оплачены, но фактически не выполнены, а 05.10.2017 были получены вырезки из уложенного асфальтобетонного покрытия с помощью специальной бурильной техники, по результатам исследования которых выявлено, что, несмотря на низкое качество уложенного асфальтобетонного покрытия, о котором свидетельствуют протоколы лабораторных испытаний, заключение проведенных исследований лабораторий, фотоматериалы, а также и визуальных осмотр специалистами строительной отрасли, фактически уложенное основание состоит из глины с примесью песка (фотоотчет от 05.10.2017), что не может служить основанием.

Экспертами, проводившими данную судебную экспертизу, приведено подробное описание схема устройства дорожной одежды проезжей части и тротуара, описана конструкция асфальтобетонного покрытия, предусмотренного требованиями ГОСТов и СНиПов, в которых указано на обязанность подрядных организаций контролировать ровность покрытия согласно СНиП 3.06.03-85.

В этой связи экспертами сделан вывод о ненадлежащем выполнении работ по устройству основания и отсутствия оснований для оплаты таких работ.

Суд находит, что экспертами ФИО3 и ФИО4 сделаны выводы по неполном исследованным документами и обстоятельствам, поскольку в силу отсутствия на настоящее время полного объема проектной и исполнительной документации эксперты лишены были возможности установить все предусмотренные проектом решения относительно выполняемых работ, а также данными экспертами не производилось исследование качества основания и качества бетона путем лабораторных исследований, что также повлияло на их выводы, тогда как исходя из имеющихся в деле доказательств, собранных в рамках вышеприведенных уголовных дел, усматриваются обстоятельства выполнения ответчиком работ по укладке асфальтобетонного покрытия ненадлежащего качества, что и повлекло возникновнение недостатков в данном покрытии в ходе его эксплуатации - легкое протыкание, прорастание травой, что отражено к экспертном исследовании от 15.10.2017.

Ответчик, как профессиональный участник рынка оказания данных видов услуг, обязан был выполнить работы с соблюдением всех технологий, направленных на повышение качества данных работ, в том числе по устройству основания, подбору асфальтобетонной смеси и иное, тогда как материалы дела свидетельствуют об обратном и намеренном использовании ответчиком материалов, не соответствующих заявленному качеству, и выполнение работ без соблюдения надлежащей технологии и качества, в целях получения личной выгоды его руководителя, повлекшее совершение последним уголовно-наказуемого деяния, и выполнение некачественных работ.

С учетом изложенного, суд признает требования истца о понуждении ответчика устранить недостатки в выполненных работах по устройству асфальтобетонного покрытия обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Требование истца о понуждении ответчика выполнить работы по замене бордюрных камней удовлетворению не подлежит в силу следующего.

Как следует из экспертного заключения от 15.10.2017, выполненного в рамках уголовного дела, экспертами был установлен факт выполнения со стороны подрядчика работ по установке бордюрных камней в меньшем количестве, чем предусмотрено контрактом, что повлекло перерасход бюджетных денежных средств. Иных каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о некачественности данных работ, экспертами не выявлялось.

В ходе проведения судебной экспертизы, назначенной судом экспертам ФИО8 и ФИО4, данными экспертами указано на отсутствие каких-либо признаков некачественности работ по устройству бордюрных камней, а выявлены эксплуатационные нарушения – наезд тяжелой техники на данные камни, что и повлекло их падение.

При этом экспертом ФИО8 в ходе ее опроса судом пояснено, что каких-либо специальных требований к устройству бордюрных камней действующим законодательством не предусмотрено, проектная документация, из которой можно было бы установить предъявленные заказчиком требования по устройству бордюрных камней, отсутствует, тогда как имеющиеся на территории истца бордюрные камни соответствуют своему назначению.

Из имеющегося в деле заключения специалиста ФИО5 от 29.06.2018, не усматривается, какими ими нормативными актами либо проектной документацией руководствовался данный специалист, указывая на недостатки в укладки данных камней (щели между камнями, отсутствие заделки швов цементным раствором в местах примыкания бортового камня, наличие в местах сопряжения с дорожным полотном зазоров из-за отсутствия бетонного основания толщиной 10 см и бетонной обоймы высотой 10 см; наличие уступов смежных граней, просветов до 10-15 мм (из-за отсутствия бетонного основания толщиной 10 см и бетонной обоймы высотой 10 см), в связи с чем данное заключение не может быть принято судом в качестве допустимого.

При таких обстоятельствах, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку судом выявлены только эксплуатационные недостатки, то есть недостатки, возникшие по вине заказчика, а недостатков, связанных с некачественностью выполненных работ, не установлено.

На основании ст.110 АПК РФ суд взыскивает с ответчика в пользу истца судебные расходы по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворенной части иска – 50%, что составляет 3000 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Иск удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «СМК Сахалин» устранить недостатки в выполненных работах по договору от 15.07.2015 № 0361200000315000066-0065347-02 по устройству асфальтобетонного покрытия.

В удовлетворении остальной части иска – отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СМК Сахалин» в пользу Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения «Сахалинский индустриальный техникум» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья С.В.Кучкина