Решение от 3 июня 2018 г. по делу № А67-9603/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru


Именем Российской Федерации



Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А67- 9603/2017
г. Томск
04 июня 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 28.05.2018 г.


Арбитражный суд Томской области в составе судьи И.Н. Сенниковой,

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению

акционерного общества «Медтехника» (634050, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>), руководите- лю Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО1 (634069, <...>)

о признании незаконными ответа от 05.09.2017 и бездействия

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора,- областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Медико-санитарная часть № 2» (634040, <...>), Департамент государственного заказа Томской области (<...>), общество с ограниченной ответственностью «Ультрасаунд» (<...>)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с использованием аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: до перерыва - ФИО3 (паспорт, доверенность от 20.10.2017, выдана сроком до 20.10.2018); после перерыва - без участия;

от ответчиков:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области: до перерыва - ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность от 28.12.2017 № ЛР/9329, выдана сроком до 31.12.2018), ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 12.01.2018 № ТБ/72, выдана сроком по 31.12.2018); после перерыва - ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 12.01.2018    № ТБ/72, выдана сроком по 31.12.2018);

от руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области ФИО1: до перерыва - ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 05.03.2018 № ЛР/1252, выдана сроком по 31.12.2018), ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность от 05.03.2018 № ЛР/1252, выдана сроком по 31.12.2018); после перерыва - ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 05.03.2018 № ЛР/1252, выдана сроком по 31.12.2018),

от третьих лиц:

от областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Медико-санитарная часть № 2»: ФИО6 (паспорт, доверенность от 01.12.2017 № 43, выдана сроком на 1 год); ФИО7 (паспорт, доверенность от 01.12.2017 № 44, выдана сроком на 1 год);

от Департамента государственного заказа Томской области: ФИО8 (паспорт, доверенность от 05.02.2018 № 03, выдана сроком до 31.12.2018);

от общества с ограниченной ответственностью «Ультрасаунд»: до перерыва - ФИО9 (паспорт, доверенность14.03.2018, выдана сроком по 30.04.2018); ФИО10 (паспорт, доверенность от 20.04.2018, выдана сроком по 31.12.2018); после перерыва - ФИО10 (паспорт, доверенность от 20.04.2018, выдана сроком по 31.12.2018);

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Медтехника» (далее – АО «Медтехника», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, антимонопольный орган), руководителю Томского УФАС России ФИО1 с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (последняя редакция согласно ходатайству от 14.02.2018 – т. 4, л.д. 114), о признании незаконными и необоснованными ответа руководителя Томского УФАС России от 05.09.2017 и его бездействия, выраженного в нарушении порядка рассмотрения жалобы, установленного статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339; в части восстановления нарушенных прав - обязать Томское УФАС России принять действенные меры к устранению нарушений закона, которые Томское УФАС России не выявило при рассмотрении жалобы, вплоть до признания в суде по заявлению Томского УФАС России сделки недействительной.

Определениями арбитражного суда от 14.12.2017 и от 17.01.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Медико-санитарная часть № 2» (далее – ОГБУЗ «МСЧ № 2»), Департамент государственного заказа Томской области и общество с ограниченной ответственностью «Ультрасаунд» (далее – ООО «Ультрасаунд»).

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 22.05.2018, объявлялся перерыв до 28.05.2018.

Представитель АО «Медтехника», присутствовавший в судебном заседании до перерыва, после перерыва в арбитражный суд не явился, каких-либо заявлений, ходатайств не представил.

На основании части 5 статьи 163 АПК РФ судебное заседание после перерыва продолжено в отсутствие представителя АО «Медтехника».

В судебном заседании до перерыва представитель АО «Медтехника» поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, в частности, указал, что жалоба АО «Медтехника» должна была быть рассмотрена по статье 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которой установлен исчерпывающий перечень отказа в рассмотрении жалобы; аукционная документация содержала все признаки нарушения антимонопольного законодательства и ограничивала конкуренцию; в техническом задании аукционной документации был установлен ряд излишне конкретизированных и избыточных характеристик; рентгенодиагностического комплекса, зарегистрированного медицинского изделия с требуемыми характеристиками, не существует, однако Томское УФАС России при рассмотрении жалобы АО «Медтехника» не запросило подтверждающую информацию в регистрирующем органе – Росздравнадзоре; несмотря на требование аукционной документации к участникам о наличии двух собственных лицензий (на техническое обслуживание медицинской техники и на работу с источниками ионизирующего излучения), была признана соответствующей требованиям электронного аукциона заявка ООО «Ультрасаунд», у которого отсутствовали указанные лицензии, из чего заявитель усматривает признаки сговора при закупке; в результате бездействия Томского УФАС России нарушения законодательства при закупке не были приостановлены, незаконно заключен договор по явно завышенной цене, и поставлен рентгенодиагностический комплекс, не соответствующий техническому заданию.

Представители Томского УФАС России и руководителя ФИО1 заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях, в том числе, указали, что заявление АО «Медтехника» о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено в рамках Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в том числе, на соответствие действий ОГБУЗ «МСЧ № 2» требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции, при этом было установлено, что аукционная документация не содержит ограничений для участников, создает условия для равного доступа к участию в аукционе неопределенного круга лиц, действия заказчика не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; заявление АО «Медтехника» не могло быть рассмотрено по статье 18.1 Закона о защите конкуренции.

Представители третьих лиц требования АО «Медтехника» считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Подробно доводы участвующих в деле лиц изложены письменно.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

10.07.2017 уполномоченным органом -  Департаментом государственного заказа Томской области для заказчика ОГБУЗ «МСЧ № 2» на официальном сайте  www.zakupki.gov.ru была объявлена закупка № 0165200003317000058 - электронный аукцион на поставку медицинского изделия (комплекс рентгеновский диагностический), ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционной комиссией принято решение о признании электронного аукциона несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Закон о контрактной системе) в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, только одной второй части заявки на участие в нем, поданной ООО «Ультрасаунд» (протокол от 03.08.2017).

На основании положений части 3.1 статьи 71 Закона о контрактной системе между ОГБУЗ «МСЧ № 2» (Заказчик) и ООО «Ультрасаунд» (Поставщик) заключен договор от 15.08.2017 № Ф.2017.345366 на поставку медицинского изделия (комплекс рентгеновский диагностический), ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие.

08.08.2017 АО «Медтехника» обратилось в Томское УФАС России с заявлением о нарушениях антимонопольного законодательства, согласно которому действия заказчика -   ОГБУЗ «МСЧ № 2» согласно статье 17 Закона о защите конкуренции привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участникам торгов преимущественных условий участия в торгах; допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и пунктом 2.1 Инструкции участникам электронного аукциона Документации об электронном аукционе.

По результатам рассмотрения заявления АО «Медтехника» Томским УФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОГБУЗ «МСЧ № 2» в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства. Указанное решение оформлено письмом от 05.09.2017        № ТБ/6646 за подписью руководителя Томского УФАС России ФИО1 и направлено в адрес АО «Медтехника».

Полагая, что ответ руководителя Томского УФАС России от 05.09.2017 и бездействие, выраженное в нарушении порядка рассмотрения жалобы, установленного статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, являются незаконными, АО «Медтехника» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации установлен конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции установлены Законом о защите конкуренции. Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции определено, что он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Из содержания пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Перечень деяний, представляющих собой недобросовестную конкуренцию, приведен в пункте 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, и как следует из данной нормы, является открытым.

При этом как следует из пункта 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, то или иное деяние может быть квалифицировано в соответствии с пунктом 9 статьи 4, пунктом 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в качестве акта недобросовестной конкуренции, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из запретов, перечисленных в пункте 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. В силу части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции, согласно которой заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: 1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); 2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; 3) описание нарушения антимонопольного законодательства; 4) существо требований, с которыми заявитель обращается; 5) перечень прилагаемых документов. К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (часть 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи (часть 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона защите конкуренции.

В силу части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные положения установлены в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, что должно быть подробно мотивировано антимонопольным органом. На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается впоследствии, непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

С учетом этого, в предмет рассмотрения по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства входит вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела. Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в случае, если такой отказ нарушает права заявителя.

Как следует из материалов дела, обращаясь в Томское УФАС России с заявлением о нарушениях антимонопольного законодательства в действиях заказчика, АО «Медтехника» полагало, что заказчиком в Техническом задании Документации об электронном аукционе установлен ряд излишне конкретизированных и избыточных, либо косвенно относящихся к потребительским свойствам закупаемого товара, технических, качественных, функциональных, эксплуатационных характеристик, а также требований по наличию функций и величинам параметров, которым в совокупности удовлетворяет только одна модель производимого в Российской Федерации рентгеновского аппарата – Комплекс рентгеновский диагностический «УниКоРД-МТ» по ТУ 9442-033-47245915-2010 с принадлежностями (регистрационный номер медицинского изделия ФСР 2010/08957) производства АО «Медицинские Технологии Лтд.» (г. Москва). При этом в Российской Федерации разными производителями производятся несколько моделей рентгеновский аппаратов схожих по потребительским свойствам, некоторые из которых имеют лучшие отдельно взятые характеристики и параметры, чем упомянутый рентгенодиагностический комплекс. По мнению заявителя, в пунктах 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.3, 2.4.1, 3.2.1, 4, 5.1, 6.1, 6.2, 6.3 Технического задания Документации об электронном аукционе ограничивают конкуренцию. Заказчику на этапе подачи запросов разъяснений положений аукционной документации заявителем было подано 3 запроса с обоснованием необходимости внесения изменений в техническое задание для возможности проведения конкурентной закупки, однако заказчик не внял здравым предложениям заявителя, способствующим созданию конкуренции при закупке и возможности экономии бюджетных средств. Также заявитель в заявлении указал, что, вероятно, идет речь о подлоге коммерческих предложений заказчиком на этапе формирования начальной максимальной цены контракта с целью создания преимущественного условия для участия в торгах участнику, поставляющему наиболее близкий по заданным в Техническом задании характеристикам и величинам параметров Комплекс рентгеновский диагностический «УниКоРД-МТ» по ТУ 9442-033-47245915-2010 с принадлежностями (регистрационный номер медицинского изделия ФСР 2010/08957) производства АО «Медицинские Технологии Лтд.».

Арбитражный суд обращает внимание на то, что в ходе судебного разбирательства представителем АО «Медтехника» заявлялись дополнительные доводы, которые не были изначально указаны в заявлении, направленном в Томской УФАС России (в частности, о том, что зарегистрированное оборудование, соответствующее техническому заданию, вообще отсутствует в Российской Федерации, что фактически поставленное оборудование не соответствует техническому заданию). Учитывая, что оспариваемый ответ антимонопольного органа от 05.09.2017 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства давался на заявление, содержащее конкретные доводы и обстоятельства, арбитражный суд полагает, что проверка его законности должна ограничиваться именно этими доводами и обстоятельствами.

Признавая выводы антимонопольного органа правомерными, арбитражный суд исходит из следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в спорном периоде) предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в силу статьи 33 Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, удовлетворяющих его потребностям, которые отражают специфику его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств. При этом Закон о контрактной системе не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Основной задачей норм, содержащихся в Законе о контрактной системе, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре. Такой вывод подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10.

Основные требования, которые должны содержаться в технических заданиях для государственных закупок на комплексы рентгеновские, установлены в ГОСТ Р 55772-2013 «Изделия медицинские электрические. Комплексы рентгеновские для просвечивания и снимков. Технические требования для государственных закупок», вступившем в действие с 01.01.2015.

При рассмотрении заявления АО «Медтехника» антимонопольный орган установил, что указанные в техническом задании функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки носили объективный характер, являются клинически значимыми при проведении медицинских исследований и являются объективной потребностью заказчика, определенной по итогам заседания комиссии с привлечением независимых специалистов в области рентгенологии.

Указанный вывод документально подтвержден в ходе судебного разбирательства антимонопольным органом и ОГБУЗ «МСЧ № 2» представлением в материалы дела: заявки-обоснования закупки, приказа от 12.04.2017 № 70 об организации комиссии по техническому заданию, протоколов работы комиссии по разработке унифицированного технического задания от 21.04.2017, от 18.05.2017 (т. 3, л.д. 91-106).

В представленной ОГБУЗ «МСЧ № 2» в отзыве таблице подробно обосновано, что пункты 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.3, 2.4.1, 3.2.1, 4, 5.1, 6.1, 6.2, 6.3 технического задания содержат необходимый заказчику функционал (показатели) в соответствии с его потребностью, обусловленной необходимостью оказания качественной медицинской помощи всем гражданам (в том числе, возможно и массой тела до 300 кг), и соответствуют ГОСТ Р 55772-2013; а их изменение в техническом задании полностью меняет тип рентгеновского оборудования с цифрового на аналогово-цифровой, которое не требуется заказчику, т.к. не дает необходимого качества изображения (т. 3, л.д. 77-84). Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

На запрос к потенциальным участникам закупки ОГБУЗ «МСЧ № 2» были получены 3 коммерческих предложения от производителей оборудования: ООО «Севкаврентген-Д», АО «Медицинские Технологии Лтд.», ООО «СпектрАП» (т. 3, л.д. 107-120). При этом доводы заявителя о вероятном подлоге коммерческих предложений арбитражным судом отклоняются, как носящие предположительный, ничем объективно не подтвержденный характер (статья 65 АПК РФ). По окончании срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 2 заявки, в составе которых к поставке предлагался товар различных производителей, что свидетельствует о наличии конкурентной составляющей при проведении аукциона.

С учетом таких фактических обстоятельств, по мнению суда, у Томского УФАС России при рассмотрении заявления АО «Медтехника» отсутствовали объективные основания для вывода о том, что требования к поставляемому оборудованию, включенные ОГБУЗ «МСЧ    № 2» в техническое задание, создали одним участникам закупки преимущество перед другими, являлись непреодолимыми для некоторых участников, в частности, для АО «Медтехника», сделали невозможной подачу заявителем своей заявки на участие в аукционе. Установление таких требований, соответствующих потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в конкурентной процедуре, поскольку данные требования подлежали применению в равной степени ко всем участникам закупки, желающим принять участие в торгах, а также в силу отсутствия обстоятельств, прямо указывающих на фактическое ограничение числа потенциальных участников либо создание одним участникам преимуществ перед другими.

Иная оценка заявителем данных обстоятельств является субъективной и не опровергает сделанный антимонопольным органом вывод.

Арбитражный суд также учитывает, что предметом электронного аукциона являлась поставка медицинского изделия (комплекс рентгеновский диагностический), а не его изготовление. Следовательно, участником закупки могло выступать любое лицо, как непосредственно сам производитель медицинского изделия, так и иное лицо, не являющееся производителем, выполняющее фактически роль посредника, и закупившее медицинское изделие, требуемое к поставке, отвечающее требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющее потребностям заказчика. Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников закупки.

С учетом изложенного, не имеют принципиального значения доводы АО «Медтехника», изложенные в заявлении, направленном в Томское УФАС России, о том, что требованиям технической документации  удовлетворяет только одна модель производимого в Российской Федерации рентгеновского аппарата – Комплекс рентгеновский диагностический «УниКоРД-МТ» по ТУ 9442-033-47245915-2010 с принадлежностями (регистрационный номер медицинского изделия ФСР 2010/08957) производства АО «Медицинские Технологии Лтд.» (г. Москва), поскольку даже если товар представлен одним производителем, заявки на поставку данного товара могли быть поданы несколькими поставщиками.

Высказанный в ходе судебного разбирательства довод заявителя о том, что зарегистрированное оборудование, соответствующее техническому заданию, вообще отсутствует в Российской Федерации и что фактически поставленное ООО «Ультрасаунд» оборудование не соответствует техническому заданию (как указывалось выше, данные доводы в заявлении, направленном в антимонопольный орган, не указывались и сами по себе не влияют на законность и обоснованность оспариваемого решения), опровергается информацией, представленной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения по определению арбитражного суда, из которой следует, что в реестре медицинских изделий под номером ФСР 2010/08957 содержится информация о Комплексе рентгеновском диагностическом «УниКоРД-МТ» по ТУ 9442-033-47245915-2010 производства АО «Медицинские Технологии Лтд.», а в Государственном реестре медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий содержатся сведения о 51 зарегистрированном медицинском изделии под названием «Комплекс рентгеновский диагностический; кроме того, в письме ФГБУ «ВНИИИМТ» Росздравнадзора указано, что в техническом задании указаны требования, которые можно соотнести к нескольким медицинским изделиям (т. 8, л.д. 113-142).

Вторым нарушением АО «Медтехника» в заявлении, направленном в Томское УФАС России, указало, что при подведении итогов электронного аукциона комиссией была признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, вторая часть заявки ООО «Ультрасаунд», у которого отсутствуют собственные действующие лицензии, необходимость наличия которых установлена в пункте 2.1 Инструкции участникам электронного аукциона Документации об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-5 статьи 66 Закона о, контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуг, являющихся объектом электронного аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об электронном аукционе.

Как указывалось выше, предметом электронного аукциона является поставка медицинского изделия (комплекс рентгеновский диагностический), ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие.

В силу положений Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит: производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники; деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности).

В соответствии с указанными требованиями законодательства о лицензировании в разделе 2 документации об электронном аукционе установлены требования (т. 1, л.д. 47):

наличие собственной действующей лицензии на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)  медицинской техники, в части технического обслуживания (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя): монтаж и наладка медицинской техники или

наличие собственной действующей лицензии на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) в части технического обслуживания медицинской техники следующих видов: приборы, аппараты и оборудование для рентгенологии;

наличие собственной действующей лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности) с оказанием следующих видов услуг: размещение источников ионизирующего излучения (генерирующих) или наличие собственной действующей лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения.

Кроме того, в разделе 2 документации об электронном аукционе установлено, что участник электронного аукциона для оказания услуг по монтажу и наладке (вводу в эксплуатацию) вправе привлечь за свой счет стороннюю организацию, имеющую соответствующие лицензии. Аналогичное условие предусмотрено в пункте 7.1 договора: услуги выполняются поставщиком лично, либо с привлечением соисполнителей.

В разделе 6 документации об электронном аукционе установлен перечень документов, которые участник должен представить в составе второй части заявки, в том числе: документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктом 2.1 инструкции, или копии этих документов. При этом согласно примечанию к подпункту 2 пункта 6.1 документации об электронном аукционе копии документов, предусмотренных настоящим пунктом, предоставляются участником электронного аукциона в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе в случае оказания услуг по монтажу и наладке (вводу в эксплуатацию) собственными силами (т. 1, л.д. 54).

Таким образом, из совокупного анализа содержания разделов 2 и 6 документации об электронном аукционе следует, что если участник электронного аукциона не планирует лично оказывать услуги по монтажу и наладке (вводу в эксплуатацию) поставляемого оборудования, то у него не возникает обязанности представлять в составе второй части заявки соответствующие собственные лицензии, а также лицензии соисполнителей, поскольку такое требование отсутствует в документации об электронном аукционе.

Довод АО «Медтехника» о том, что участник аукциона в любом случае должен был представить собственные лицензии, арбитражным судом отклоняется, как не соответствующий вышеуказанным условиям документации об электронном аукционе.

Антимонопольным органом правомерно учтено, что такой вид деятельности, как поставка медицинского оборудования, не подлежит лицензированию. При этом ввод в эксплуатацию медицинского изделия (что требует соответствующей лицензии) не являлся самостоятельным объектом закупки, в связи с чем в документации об аукционе обоснованно установлена возможность привлечения поставщиком при оказании услуг по вводу оборудования в эксплуатацию соисполнителей, имеющих такие лицензии.

В соответствии с пунктом 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, заказчик устанавливает требования к участникам закупки о наличии у них лицензии на такой вид деятельности, если выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки.

С учетом изложенной правовой позиции применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела доводы заявителя о необходимости наличия у участников аукциона в любом случае собственных лицензий на производство и техническое обслуживание медицинской техники и на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) отклоняются судом, поскольку предметом аукциона являлась поставка медицинского изделия, работы по вводу его в эксплуатацию самостоятельным объектом закупки не являлись, аукционная документация не содержала запрета участнику аукциона привлекать соисполнителя услуг и не обязывала в таком случае представлять в составе второй части заявки как собственные лицензии, так и лицензии соисполнителей.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что комиссия уполномоченного органа правомерно приняла решение о признании заявки ООО «Ультрасаунд» соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

В ходе судебного разбирательства представлены документы, из которых следует, что ООО «Ультрасаунд» на основании договора оказания услуг от 15.08.2017 № Ф.2017.345366 привлекло в качестве соисполнителя для оказания услуг по сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию оборудования, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов заказчика, ООО «Медэлектроника», имеющее все соответствующие лицензии. Следовательно, условия документации об электронном аукционе соблюдены.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что рассмотрев  заявление АО «Медтехника» о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, на соответствие действий ОГБУЗ «МСЧ № 2» требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции, и не установив признаков нарушения антимонопольного законодательства (аукционная документация не содержит ограничений для участников, создает условия для равного доступа к участию в аукционе неопределенного круга лиц, действия заказчика не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции), Томское УФАС России  обоснованно приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и довело его до сведения заявителя письмом от 05.09.2017. Выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства достаточно мотивированы и обоснованы со ссылками на положения законодательства и фактические обстоятельства дела.

При этом вопреки доводам АО «Медтехника» антимонопольный орган при вынесении данного решения выполнял свои функции и осуществлял возложенные на него законодательством полномочия по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке – в соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Доводы АО «Медтехника» о том, что руководителем Томского УФАС России ФИО1 было допущено незаконное бездействие, выраженное в нарушении порядка рассмотрения жалобы, установленного статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, арбитражным судом отклоняются, как основанные на ошибочном толковании норм права.

В соответствии с подпунктом 4.2 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, введенным Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ, антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушения процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества. Этим же Федеральным законом в Закон о защите конкуренции введена статья 18.1, в соответствии с пунктам 1 части 1 которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При рассмотрении жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, территориальные органы Федеральной антимонопольной службы контролируют соблюдение процедуры торгов и порядка заключения договоров, выполняя специальные полномочия, вне зависимости от влияния на конкуренцию.

Статья 18.1 является специальной по отношению к иным нормам Закона о защите конкуренции и подлежит применению только в случаях, прямо в ней поименованных. При этом из буквального содержания пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, из сферы ее действия исключены жалобы, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, отношения, возникшие в рамках объявленного ОГБУЗ «МСЧ № 2» электронного аукциона на поставку медицинского изделия (комплекс рентгеновский диагностический), ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Следовательно, в силу прямого указания пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции данная статья в рассматриваемом случае не подлежала применению антимонопольным органом.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (а в заявлении АО «Медтехника» содержалось описание именно нарушения антимонопольного законодательства) урегулирован главой 9 Закона о защите конкуренции, в частности статьей 44, положениями которой и руководствовался антимонопольный орган при принятии решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОГБУЗ «МСЧ № 2».

Первоначально изложенные в заявлении АО «Медтехника» доводы о нарушении Томским УФАС России порядка рассмотрения, установленного статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» арбитражным судом не рассматривались, поскольку ходатайством от 14.02.2018 (т. 4, л.д. 114) заявитель уточнил предмет и основание заявленных требований в данной части и просил признать незаконным бездействие, выраженное в нарушении порядка рассмотрения жалобы, установленного статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, если полагает, что оспариваемые акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на нее какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязательным условием для принятия судом решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов, действий (решений) государственных органов недействительными (незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов, действий (бездействия) закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку в ходе судебного разбирательства по настоящему делу указанной совокупности обстоятельства арбитражным судом не установлено, основания для удовлетворения заявления АО «Медтехника» отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. (за 2 самостоятельных требования) относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь  ст. ст. 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления акционерного общества «Медтехника» отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.



Судья                                                                           Сенникова И. Н.