Решение от 9 июля 2018 г. по делу № А52-1794/2018

Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А52-1794/2018
город Псков
10 июля 2018 года
Резолютивная часть решения оглашена 05 июля 2018 года05июля 2018года

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Регент Голд» (место нахождения: 197374, <...>, корпус Литера А, помещение 133-Н, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения:180017, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 06.02.2018  по делу №24/18/17Р,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, надлежаще извещен, ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя;

от ответчика: ФИО2 - ведущий специалист - эксперт отдела контроля закупок, антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России, доверенность от 22.05.2018 №1526/АК, предъявлено удостоверение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Регент Голд» (далее – Общество, ООО «Регент Голд», заявитель) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения от 06.02.2018 и предписания от 06.02.2018  по делу №24/18/17Р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области.  

Управление Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик) требования заявителя  не признало по основаниям, указанным в оспариваемом решении и в отзыве от 23.05.2018 №1543/АК (л.д.26-29).

Из материалов дела следует в Управление из Федеральной антимонопольной службы поступило заявление ФИО3 о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» при распространении нежелательного смс-сообщения на номер мобильного телефона «<***>» с текстом: «У Вас 3000б. 1б.=руб. Меняй баллы на ЗОЛОТО СЕРЕБРО ЧАСЫ 88005555585»; указанное смс-сообщение отправлено в 13 час. 24 мин. 16.09.2017 с номера Zolotoy 585.

06.02.2018 по результатам проведенных мероприятий государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе в целях установления лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», Управление приняло решение о признании ненадлежащей рекламы, в которой присутствуют сведения  «У Вас 3000б. 1б.=руб. Меняй баллы на ЗОЛОТО СЕРЕБРО ЧАСЫ 88005555585» (л.д. 13).

06.02.2018 Обществу выдано предписание по делу №24/18/17Р, в котором указано прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38 «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы на номер <***>, в которой присутствуют сведения: «У Вас 3000б. 1б.=руб. Меняй баллы на ЗОЛОТО СЕРЕБРО ЧАСЫ 88005555585» (л.д.14).

Общество просит признать недействительными решение и предписание Управления от 06.02.2018. В обоснование заявленного требования Общество указало, что антимонопольное дело рассмотрено некомпетентным территориальным органом, что нарушило права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности; учитывая отсутствие доказательств распространения рекламы на территории Псковской области, рассмотрение антимонопольного дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области противоречит пункту 4 Правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства от 17.08.2006 №508. Свою позицию заявитель дополнил в письменных возражениях от 20.06.2018 на отзыв ответчика, где со ссылкой на определение Верховного суда РФ от 20.03.2017 №307-АД16-19405, указал, что дело должно быть возбуждено и рассмотрено по месту нахождения заявителя - территориальным органом ФАС России по г.Санкт-Петербургу.

По существу принятого решения Общество, представив анкету владельца карты  с номером телефона, на который было направлено спорное  рекламное смс-сообщение, указывает на наличие согласия на ее получение соответствующим абонентом; объективная возможность проверить, является ли клиент действительным владельцем номера телефона, который указан в анкете, у Общества отсутствует.

Суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38 «О рекламе» (далее- Закон о рекламе) определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

Суд по материалам дела установил, что 16.09.2017 из Федеральной антимонопольной службы посредством электронной почты с адреса delo@fas.gov.ru в адрес Управления поступило заявление ФИО3, проживающего по адресу: <...> о получении на его номер мобильного телефона <***> нежелательной смс-рекламы.

В ходе рассмотрения дела Управление установило обстоятельства, связанные с направлением смс -сообщения на номер <***>; согласно представленной по запросам Управления информации распространителем спорного рекламного смс- сообщения  является ООО «Регент Голд».

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольного дела Общество представило письменные пояснения от 15.11.2017 (л.д.43-46) и от 16.01.2018, где подтвердило, что 16.09.2017 смс -рассылка на номер <***> была осуществлена по его заказу, представлен договор на осуществление технической функции передачи СМС от 01.09.2017, заключенный между ООО «АВД-Медиа Групп» и ООО «Регент Голд» (л.д.35-39). На оспаривает данного обстоятельства заявитель и при обращении в суд.

При таких обстоятельствах суд считает, что сам факт распространения спорной информации, а также ее рекламный характер заявителем не оспариваются, что в соответствии с частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются им признанными.

Заявитель считает ошибочным вывод Управления об отсутствии у Общества согласия абонента на получение рекламных сообщений, считая, что такое согласие имело место  на момент распространения рекламной информации и получено надлежащим образом.

Данный довод суд считает необоснованным.  

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ №58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод,   обязанность доказывать наличие  согласия  на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 №2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

В подтверждение наличия предварительного согласия абонента с номером мобильного телефона <***> Общество ссылается на представленную антимонопольному органу Анкету владельца Карты «Клубная программа Лояльности Клуба 585 «Золотой», выданную ФИО4,  в которой указан номер мобильного телефона; в указанной анкете дано согласие на получение рекламы ООО «РегентГолд» посредством смс -сообщений  (л.д.11).

Между тем, антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что согласно информации, предоставленной ПАО «Мобильные ТелеСистемы в г.Пскове, ФИО3 является абонентом ПАО «МТС» по договору оказания услуг подвижной связи с предоставлением ему абонентского номера <***> с 16.08.2012.

Следовательно, суд считает доказанным,  что реальный владелец номера мобильного телефона <***>  ФИО3  не давал согласия  ООО «РегентГолд» на получение  смс-сообщений рекламного характера, что и явилось основанием для обращения  этого гражданина  с жалобой  в Федеральную антимонопольную службу.

 Помимо этого, антимонопольный орган  установил и материалами дела подтверждается, что ФИО4 никогда не являлась владельцем номера мобильного телефона <***>.

При таких обстоятельствах  у заявителя отсутствуют основания  ссылаться на наличие предварительного согласия абонента с номером <***>  на получение рекламной информации.

Довод  Общества на отсутствие   возможности  проверять   достоверность сведений, указанных в анкетах владельца Карты «Клубная программа Лояльности Клуба 585 «Золотой», суд считает несостоятельным.

Во избежание негативных последствий, связанных с размещением  нежелательной рекламы посредством смс-сообщений, ООО «Регент Голд»  в таком порядке должно  организовать  данную деятельность, при котором  будет исключено  получение недостоверного  предварительного согласия  абонентов, тем более, что проверить при заполнении  анкеты конкретным гражданином достоверность заполняемых сведений, включая номер  телефона,  препятствий не имеется.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что антимонопольный орган правильно квалифицировал действия ООО «Регент Голд», как рекламораспространителя, нарушившего статью 18 Закона о рекламе.

Довод заявителя, что антимонопольное дело №24/18/17Р рассмотрено Управлением за пределами полномочий, суд считает ошибочным.

В части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Закона о рекламе).

Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331 (Положение №331) Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1. Положения №331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 №508  утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила №508), установившие порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 6 Правил №508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Суд установил, что в Управление из Федеральной антимонопольной службы посредством электронной почты   с адреса delo@fas.gov.ru   поступило заявление физического лица ФИО3 (входящий от 18.09.2017 № 589з).

 24.10.2017 из Федеральной антимонопольной службы поступило письмо №К/72974/17 о реестре писем граждан о нежелательной смс-рекламе, который содержал входящие данные ФИО3 и территориальный антимонопольный орган, куда направлено заявление (л.д.32).

Кроме того, суд  считает, что  антимонопольный орган применительно к обстоятельствам получения заявления ФИО3 обоснованно ссылается  на письмо ФАС России от 29.01.2014 АК/2883/14, из которого следует, что в случае получения территориальным органом обращения гражданина, перенаправленного из ФАС России, в силу пункта 6 Правил №508, указанное обращение подлежит рассмотрению получившим его территориальным органом, независимо от места жительства гражданина или места получения им нежелательной смс-рекламы.

Таким образом,  Федеральная антимонопольная служба в установленном порядке направила заявление  ФИО3 на рассмотрение в свой территориальный орган,  Управление получило надлежащее поручение на возбуждение и на  рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе.  

На основании изложенного, суд считает, что оспоренное решение принято и предписание выдано Управлением в пределах своей компетенции.

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылкой на определение Верховного суда РФ от 20.03.2017 №307-АД16-19405, отклоняются судом, как не имеющие относительно обстоятельств настоящего дела практикообразующего значения, поскольку судебный акт вынесен по делу, связанному с привлечением к административной ответственности и применением Кодекса РФ об административным правонарушениях.

П совокупности изложенного,  на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в удовлетворении требований заявителю следует отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания от 06.02.2018 №24/18/17Р, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области, обществу с ограниченной ответственностью «Регент Голд», отказать.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.



Судья                                                                                               Т.Ю. Самойлова