Решение от 30 мая 2019 г. по делу № А76-42402/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А76-42402/2018
30 мая 2019 года
г. Челябинск


Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года

Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи Наконечной О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретаря судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Ремаг2», г. Магнитогорск (ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск (ОГРН <***>)

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Дэкстра», г. Челябинск, общества с ограниченной ответственностью «Регинас», г. Челябинск, общества с ограниченной ответственностью «УралАвтоХаус М», г. Магнитогорск

о признании недействительным решения от 20.09.2018 в части пункта 1

при участии в заседании:

заявителя: ФИО2 - представителя по доверенности от 09.01.2019, паспорт;

заинтересованного лица: ФИО3 - представителя по доверенности от 09.01.2019 №99, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ремаг2» (далее – ООО «Ремаг2») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.09.2018 в части пункта 1 (с учетом уточнения заявления от 23.05.2019, которое с соблюдением положений статьи 49 АПК РФ принято арбитражным судом; т.4 л.д.22).

Заявитель считает данное решение в оспариваемой части противоречащим законодательству Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 19.02.2019 № 1855/08 (т.1 л.д.51-52), в котором просило отказать в удовлетворении требования ООО «Ремаг2», оспариваемое решение находит правомерным.

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 20.02.2019 (т.4 л.д. 6) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Дэкстра» (далее – ООО УК «Дэкстра»), общество с ограниченной ответственностью «Регинас» (далее – ООО «Регинас»), общество с ограниченной ответственностью «УралАвтоХаус М» (далее – ООО «УралАвтоХаус М»).

Третьи лица мнения по заявлению не представили.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом посредством направления в их адрес копий определений заказными письмами с уведомлениями (т.4 л.д.10-12), а также посредством размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определениях суда.

При таких обстоятельствах на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные ими в заявлении с учетом уточнения от 23.05.2019 и в отзыве на заявление соответственно.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает, что требование заявителя не подлежит удовлетворению по следующим мотивам.

Как следует из материалов настоящего дела, в Челябинское УФАС России обратилось ООО «УралАвтоХаус М» с заявлением по факту размещения в системе «Яндекс.Директ» недобросовестной рекламы официального дилера Lexus в г. Магнитогорск Челябинской области.

Из заявления следует, что 16.03.2018 маркетологом ООО «УралАвтоХаус М» в поисковой системе «Яндекс» обнаружена реклама следующего содержания: «Хотите купить Mercedes? – Выберите Lexus! Оф.дилер! lexus-magnitogorsk.ru/ официальный дилер. Выгода до 480 000 руб! Приглашаем стать первым обладателем Лексуса в Магнитогорске! Контактная информация +7(3519) 49-04-00, пн-вс 8:00-20:00 Магнитогорск». При активации ссылки происходит перенаправление на официальный сайт дилера автомобилей марки Lexus в г. Магнитогорске Челябинской области.

По мнению ООО «УралАвтоХаус М», размещение такой рекламы может создать у потенциальных потребителей впечатление о том, что автомобили марки Mercedes, официальным дилером которых является ООО «УралАвтоХаус М», по качественным и (или) иным свойствам уступают товару, являющемуся объектом рекламирования, а именно автомобилям марки Lexus.

По итогам рассмотрения материалов дела № 43-08/2017, возбуждённого по признакам нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», Челябинское УФАС России 20.09.2018 вынесло решение (т.1 л.д.6-9), согласно которому:

ООО «РеМаг2» и ООО УК «Дэкстра» признаны нарушившими требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении рекламы в сети «Интернет» в системе «Яндекс.Директ» со сведениями: «Хотите купить Mercedes? – Выберите Lexus!..».

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа (в части пункта 1 в отношении ООО «Ремаг2»), полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ООО «Ремаг2» обратилось в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508).

Закон о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьёй 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Информация, размещенная в системе «Яндекс. Директ» со сведениями: «Хотите купить Mercedes? – Выберите Lexus! Оф.дилер! lexus-magnitogorsk.ru/ официальный дилер. Выгода до 480 000 руб! Приглашаем стать первым обладателем Лексуса в Магнитогорске! Контактная информация +7(3519) 49-04-00, пн-вс 8:00-20:00 Магнитогорск», формирует и поддерживает интерес к лицу, осуществляющему реализацию автомобилей, в данном случае марки Lexus, следовательно, указанная информация является рекламой и, должна соответствовать требованиям рекламного законодательства. Рекламный характер данной информации также подтверждается и договором на размещение рекламных материалов с ООО «Яндекс».

Согласно части 1 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе регламентировано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относится не только к использованию слов «лучший», «первый», «номер один», но и к любым сравнительным характеристикам, определяющим исключительность объекта рекламирования.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Согласно информации, содержащейся в свободной энциклопедии «Википедии», сравнение представляет собой процесс количественного или качественного сопоставления разных свойств (сходств, отличий, преимуществ и недостатков) двух (и более) объектов. Выяснение, какой из двух (и более) объектов лучше в целом («интегральное сопоставление»), утверждение, что данные объекты равны или подобны, приравнивание, уподобление.

В данном случае, несмотря на отсутствие прямого сравнения, реклама со сведениями: «Хотите купить Mercedes? – Выберите Lexus!» может создать у потенциальных потребителей впечатление о том, что автомобили марки Lexus по каким-либо характеристикам превосходят автомобили марки Mercedes, реализуемые Заявителем, ввиду использования в тексте рекламы сопоставления двух товаров (автомобилей) без указания каких-либо конкретных характеристик путем использования приема «вопрос-ответ» (то есть лучше в целом), что фактически является сравнением.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Данная реклама была рассмотрена 24.05.2018 на Экспертном совете при Челябинском УФАС России (далее – Экспертный совет).

Перед экспертами поставлен вопрос: «Содержится ли в рекламе некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами?»

Согласно протоколу № 1 заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 24.05.2018 в голосовании приняло участие 25 человек, из них 16 проголосовали за то, что в рекламе присутствует некорректное сравнение, 8 – против, 1 – воздержался.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что реклама со сведениями: «Хотите купить Mercedes? – Выберите Lexus! Оф.дилер! lexus-magnitogorsk.ru/ официальный дилер. Выгода до 480 000 руб! Приглашаем стать первым обладателем Лексуса в Магнитогорске! Контактная информация +7(3519) 49-04-00, пн-вс 8:00-20:00 Магнитогорск», не соответствует пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку содержит некорректное сравнение с иными товарами, находящимися в обороте.

На основании части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из указанного определения следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена на содержания рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы (Письмо ФАС России от 31.05.2016 N АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе»).

ООО «Яндекс» по запросу Челябинского УФАС России представило сведения о том, что размещение указанной рекламы было осуществлено на основании Договора возмездного оказания услуг № 33970/15 от 01.04.2015 (далее – Договор № 33970/15), заключенного с ООО УК «Дэкстра», период размещения рекламы с 16.03.2018 по 06.04.2018.

В соответствии с пунктом 1.1. Договора № 33970/15 ООО «Яндекс» принимает на себя обязательства оказывать, а ООО УК «Дэкстра» обязуется принимать и оплачивать рекламные услуги, связанные с размещением в сети «Интернет» предоставленных ООО УК «Дэкстра» рекламных материалов третьих лиц (клиентов) в соответствии с условиями Договора и Приложений к нему.

Пункт 1.3. Договора № 33970/15 устанавливает, что ООО УК «Дэкстра» предоставляет ООО «Яндекс» для размещения рекламу своих клиентов.

Из пояснений, представленных ООО «Яндекс», также следует, что для размещения рекламы рекламодателем использовались такие ключевые фразы, как: купить мерседес, mercedes sprinter купить, mercedes s купить, mercedes g купить, mercedes gl купить и иные, в которых содержится слово «mercedes».

ООО УК «Дэкстра» представило письменные пояснения, согласно которым спорная рекламная информация была размещена на основании Договора № 026 от 01.03.2018, заключенный с ООО «РеМаг2», согласно которому Исполнитель (ООО УК «Дэкстра») производит на основании предоставленной Заказчиком (ООО «РеМаг2») информации по просьбе Заказчика (задание) по электронной почте и на основе сайта Заказчика подготовку рекламных объявлений и предоставляет их по электронной почте на согласование. ООО УК «Дэкстра» также указывает, что согласно условиям Договора № 026 ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в полном объеме несет Заказчик (ООО «РеМаг2»).

Согласно документам, представленным ООО УК «Дэкстра», рекламодателем спорной рекламы, является ООО «РеМаг2», которое, в том числе, согласовало техническое задание на запуск рекламной компании, в котором установлен список ключевых запросов, по поиску которых осуществляется показ рекламы, включая такие как «купить Mercedes». В пункте 19 технического задания определен список конкурентов, на запросы которых должно дополнительно отображаться, в том числе марка «Mercedes».

В силу пункта 3.2.4 договора № 026 от 01.03.2018 между ООО «РеМаг2» и ООО УК «Дэкстра» Заказчик вправе отказаться от оплаты услуг, не предусмотренных договором либо дополнительными соглашениями к договору, сообщив об этом письменно исполнителю (официальным письмом) за 5 рабочих дней до момента начала оказания данных услуг Исполнителем.

Однако, какие-либо документы, указывающие о претензиях (замечаниях) ООО «РеМаг2» к ООО УК «Дэкстра» относительно содержания рекламы, размещенной в рамках договора № 026 от 01.03.2018, отсутствуют.

Из материалов дела усматривается, что ООО «РсМаг2» приняло результат работ, оплатило их без каких-либо замечаний. В связи с этим доводы ООО «РеМаг2» о том, что общество не является рекламодателем рекламы, не находят документального подтверждения.

Таким образом, ООО «РеМаг2», являясь рекламодателем указанной рекламы, несёт ответственность за ее соответствие требованиям действующего законодательства.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что принятое Челябинским УФАС России решение от 20.09.2018 по делу № 43-08/2017 о нарушении законодательства о рекламе является законным и обоснованным (в оспариваемой части), законных интересов ООО «РеМаг2» в сфере предпринимательской деятельности не нарушает, следовательно, требование заявителя следует отклонить.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.Г. Наконечная