Решение от 25 февраля 2020 г. по делу № А60-62387/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ 620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4, www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А60-62387/2019
25 февраля 2020 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 25 февраля 2020 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И. Ремезовой при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.И. Ситдиковой рассмотрел в судебном заседании материалы объединенного дела № А60-62387/2019

по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «Инномед» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Общества с ограниченной ответственностью «Ортоклуб» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Общества ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительными решения и предписания № 066/01/112088/2019 от 11 октября 2019 года,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного бюджетного учреждения «Приволжский Федеральный медицинский исследовательский центр» министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН <***>, ОГРН <***>), Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области «Свердловский областной клинический психоневрологический госпиталь для ветеранов войн» (ИНН <***> ОГРН <***>)

В судебном заседании участвовали: от заявителей

от ООО «Инномед»– ФИО1, представитель, доверенность № 52 от 28.10.2019, паспорт, диплом;

от ООО «Ортоклуб» - Е.Л. Шилкова, представитель, доверенность № 51 от 28.10.2019, паспорт, диплом;

от ООО «Современные медицинские технологии»- ФИО1, представитель, доверенность № 50 от 28.10.2019, паспорт, диплом;

от заинтересованного лица – ФИО2, представитель, доверенность от 08.08.2019 № 169, удостоверение, диплом; ФИО3, представитель, доверенность № 170 от 30.08.2019

Третьи лица, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации на сайте суда. В материалах дела имеется ходатайство ГБУЗ СО «СОКП Госпиталь для ветеранов войн» о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Объявлен состав суда. Права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда, ходатайств не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью «Инномед» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 11.10.2019 за № 066/01/11-2088/2019 и предписания от 11.10.2019 по делу № 066/01/11-2088/2019, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Общество с ограниченной ответственностью «Ортоклуб» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения от 11.10.2019 № 066/01/11-2088/2019, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Общество с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» о признании недействительным решения от 11.10.2019 № 066/01/11-2088/2019, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Заинтересованное лицо требования не признает, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Приказом Управления Федеральной Антимонопольной службы по Свердловской области от 11.02.2019 № 51 по признакам нарушения п. 2. ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб» возбуждено дело за № 08- 16/2-2019. Антимонопольная служба пришла к выводу о создании хозяйствующими субъектами-конкурентами картеля. Определением Свердловского УФАС России от 28.06.2019 ООО «Современные медицинские технологии» было привлечено к участию в деле в качестве ответчика.

Приказом УФАС по Свердловской области от 29.07.2019 № 320 возбуждено дело № 066/01/11-2088/2019 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «Инномед» и ООО

«Ортоклуб», выразившегося в создании хозяйствующими субъектами- конкурентами картеля. Дела № 08-16/2-2019 и № 066/01/11-2088/2019 объединены в одно производство с присвоением номера 066/01/11-2088/2019.

По результатам рассмотрения дела Свердловским УФАС России 11.10.2019 принято решение № 066/11-2088/2019, которым признан факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ» картеля, достижении устного соглашения, направленного на поддержание цен в открытых аукционах в электронной форме по номерам извещений 0362200061417000164, 0362200061417000165, 0362200061417000167, 0362200061417000168, 0362200061417000175, 0362200061417000176, 0362200061417000178, 0362200061417000179, 0362200061417000180, 0362200061416000663, 0362200061416000664, 0362200061416000688, 0362200061416000690, 0362200061416000698, 0362200061416000699, 0362200061416000700, 0362200061416000708, 0362200061416000710, 0362200061416000711, 0362200061416000712, 0362200061416000714, 0362200061416000743.

ООО «Инномед» выдано предписание от 11.10.2019 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу № 066/11-2088/2019.

Полагая, что названные решение и предписание являются недействительными, заявители обратились в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав доводы сторон, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий

(бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно оспариваемому решению, ООО «СМТ», ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб» вменяется нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании картеля – достижении соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет основную функцию по выявлению нарушений антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности

иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В Разъяснениях N 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике, отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Статьей 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); а под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке,

или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Вне зависимости от того, занимают ли участники рынка доминирующее положение, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения, предусмотренные ст. 11 Закона о защите конкуренции (п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Сада Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).

При доказывании нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выявления негативного воздействия на конкуренцию (недопущение, ограничение, устранение конкуренции) или нарушения частных (публичных) интересов не требуется, поскольку Законом деяния в пунктах 1-5 ч. 1 данной статье запрещены per se (лат. - само по себе).

Указанные в пунктах 1-5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции деяния, в числе которых и поддержание цен на торгах (п. 2), по своему характеру уже антиконкурентны, а их негативный эффект для всех (за исключением участников картеля) очевиден.

Таким образом, п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции определяет недопустимые (запрещенные) формы осуществления и реализации гражданских прав и свобод участниками торгов.

Согласно ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. Торги проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с п. 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» аукцион (аукцион в электронной форме) предусмотрен в качестве одного из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Ст. 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Под аукционом в ч. 4 ст. 24 Закона о контрактной системе понимается конкурентный способ определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона в соответствии с ч. 4 ст. 68 Закона о контрактной системе.

Часть 9 ст. 68 указанного Закона регулирует порядок подачи предложений о цене контракта при проведении электронного аукциона:

1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах «шага аукциона»;

3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

Победителем аукциона, согласно ч. 10 ст. 69 Закона о контрактной системе, является участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем.

Следовательно, ценовая конкуренция в электронных торгах презюмируется.

Заявка на участие в электронном аукционе, согласно ч. 2 ст. 66 Закона о контрактной системе, состоит из двух частей.

Согласно ст. 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (ч. 2).

Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленные в соответствии с ч. 19 ст. 68 Закона о контрактной системе, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на

участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем. Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с ч. 18 ст. 68 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 ч. 2 ст. 62, частями 3 и 5 ст. 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным ш соответствии с ч. 1, ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе.

Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который должен содержать решение о соответствии или несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нём, с обоснованием этого решения и с указанием положений Закона о контрактной системе, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нём (ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе).

По результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных ст. 69 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии с указанной статьей признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе).

В соответствии с Законом о контрактной системе, контракт заключается с единственным участником либо с участником, ранее других подавших заявку (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе) в случаях, если аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что:

1) по окончанию срока подачи заявок подана только одна заявка (ч. 16 ст. 66 и п. 4 ч. 1 ст. 71 Закона);

2) по результатам рассмотрения первых частей заявок только один участник допущен к участию (ч. 8 ст. 67 и п. 4 ст. 71 Закона);

3) в течение десяти минут после начала проведения аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта (ч. 20 ст. 69 и п. 4 ч. 3 ст. 71 Закона);

4) по результатам рассмотрения вторых частей заявок только одна заявка признана соответствующей требованиям документации (ч. 13 ст. 69 и ч. 3.1 ст. 71 Закона).

Запрет п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции распространяется на хозяйствующие субъекты, являющиеся по отношению друг к другу конкурентами, в том числе, в силу присутствия и реализации товаров (оказания услуг, выполнения работ) на одном товарном рынке.

Под участником закупки, п. п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно- правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

При этом ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещает совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В ходе проверки заинтересованное лицо пришло к выводу о том, что действие п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции распространяются в равной мере на все хозяйствующие, субъекты-конкуренты, как участвовавших в торгах (ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб»), так и на не принявших участие в них (ООО «СМТ»).

Заявители же, обосновывая свою правовую позицию по данному спору, ссылаются на то, что они составляли между собой подконтрольную группу лиц и осуществляли деятельность на рынке как единый хозяйствующий субъект, что в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции исключает ответственность группы по статье 11 Закона о защите конкуренции.

Выяснение в каждом конкретном случае того, достаточно ли оснований для вывода, что хозяйствующие субъекты входят в одну группу лиц, составляет прерогативу правоприменительных органов, включая арбитражные суды, которые обязаны при разрешении соответствующих вопросов учитывать

все юридически значимые обстоятельства конкретного дела.

В Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" группа лиц приравнивается к понятию хозяйствующего субъекта. Так, в п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что

доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара. Группа лиц отличается от картелей тем, что совокупность физических и юридических лиц не связана между собой соглашением между хозяйствующими субъектами - конкурентами, осуществляющими продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке. Соглашения о картелях могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, повышению, снижению или поддержанию цен на товары, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (ст. 11 Закона о защите конкуренции).

В то же время положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. Под контролем при этом понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом.

Из материалов дела следует, что ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ» в период проведения рассматриваемых по делу торгов (с 20.12.2016 по 05.05.2017) составляли группу лиц по смыслу ст. 9 Закона о защите конкуренции и являлись единым хозяйственным субъектом. Участниками ООО «СМТ» в период, рассматриваемый по делу, являлись ФИО4 с долей в 35% уставного капитала Общества, который одновременно с этим являлся единоличным исполнительным органом Общества – Директором, и ФИО5 с долей в 65 % уставного капитала Общества. Участником ООО «Инномед» в период, рассматриваемый по делу, являлся ФИО5, который владеет 100 % уставного капитала и одновременно с этим является единоличным исполнительным органом Общества – Директором. Участником ООО «Ортоклуб» в период, рассматриваемый по делу, являлся ФИО4, который владеет 100 % уставного капитала и одновременно с этим является единоличным исполнительным органом Общества – Директором. Таким образом, ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ», ФИО4, ФИО5 составляли группу лиц по смыслу ст. 9 Закона о защите конкуренции, которая способна непосредственно влиять на решения и действия друг друга.

Согласно п. 7 ст.11 Закона о защите конкуренции положения о картельном сговоре не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В данном случае фактическими обстоятельствами, подтверждающими договоренности хозяйствующих субъектов, являются их корпоративные связи:

Соломатин В.А. и Мищук В.Е. в рассматриваемом периоде являлись учредителями ООО «СМТ», владеющими 65 % и 35 % уставного капитала соответственно; Мищук В.Е. являлся единоличным исполнительным органом ООО «СМТ» и ООО «Ортоклуб»; Мищук В.Е. также являлся единственным участником ООО «Ортоклуб»; Соломатин В.А. являлся единственным участником ООО «Инномед» и его единоличным исполнительным органом.

Таким образом, между ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ» и ООО «Инномед» отсутствовали антиконкурентные соглашения, так как эти субъекты хозяйственной деятельности не являлись конкурентами ввиду несоответствия характеристик Обществ понятию п.7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку прямое соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, отсутствует. Учитывая, что одно и то же лицо (ФИО4) является единоличным исполнительным органом в ООО «СМТ» и ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ» установлен контроль в отношении ООО «Ортоклуб», требования ст. 11 ФЗ-135 не распространяются на действия, совершаемые ООО «СМТ» и ООО «Ортоклуб».

Кроме того, из материалов дела следует, что в соответствии с Контрактом № MPO/CMT/001 от 20.01.2014 г. ООО «СМТ» является дистрибьютором на территории Российской Федерации медицинских изделий производства компании «Wright Medical Technology Inc. (Райт Медикал Технолоджи, Инк.)», США. Товары данного производителя предлагаются к поставке на торгах обществами «Инномед» и «Ортоклуб». Перемещение товаров от ООО «СМТ» к ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб» осуществляется по договорам поставки. При этом в соответствии с п. 4.1. Контракта № MPO/CMT/001 от 20.01.2014 г. отсрочка оплаты поставленного товара составляет 90 календарных дней. Аналогичное условие об отсрочке оплаты содержится в договорах поставки между ООО «СМТ» и ООО «Ортоклуб» (п. 2.3. Договора поставки № 120110 от 10.01.2012 г.), ООО «Инномед» (п. 4.3. Договора № 160323 от 23.03.2016 г.). Данное обстоятельство свидетельствует о предоставлении ООО «СМТ» возможности произвести расчет за товары после их реализации по завершению закупочных процедур.

Следует учесть, что ООО «СМТ» является единственным поставщиком товаров по основной деятельности для ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед». Иных поставщиков товаров и/или услуг (за исключением поставщиков товаров и услуг, связанных с операционной деятельностью) у компаний не имеется. ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб» предлагают к поставке на торгах только продукцию, приобретенную у ООО «СМТ». Таким образом, деятельности, не связанной с оборотом товаров, приобретаемых обеими компаниями у ООО «СМТ», общества не ведут. При этом ООО «СМТ» также не реализовало медицинские изделия в адрес конечных покупателей иначе, как посредством реализации через ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед». Указанные факты

подтверждают наличие агентских правоотношений между ООО «СМТ» (Принципал) и ООО «Ортоклуб», ООО «Инномед» (агенты).

Сложившийся характер правоотношений между обществами свидетельствует о том, что фактически ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед» действуют в рамках поручений ООО «СМТ» по реализации продукции последнего, в связи с чем, они не могут быть признаны конкурентами. Более того, товар не приобретался ни ООО «Ортоклуб», ни ООО «Инномед» напрямую у различных поставщиков, они закупали товар только у ООО «СМТ», то есть их товарный рынок – это закупочные возможности ООО «СМТ». В данной ситуации один и тот же вид деятельности, схемы, роли при осуществлении закупки, совместное участие в аукционах для предупреждения сбоев исключают толкование такого вида деятельности как конкуренции, поскольку фактически отсутствует самостоятельная деятельность, а существует воздействие на общие условия. При этом очевидно, что благосостояние ООО «СМТ» напрямую зависит от благосостояния ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб», которое в свою очередь зависит от эффективной стратегии участия в торгах, в конечном счете – от исполнения контрактов. Уущемление одним обществом интересов другого общества повлечет за собой дисбаланс, влияющий на финансовые потоки в адрес ООО «СМТ».

При таких обстоятельства вывод антимонопольного органа о том, что ООО «СМТ», ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб», являлись хозяйствующими субъектами – конкурентами, не подтверждается материалами дела.

Действия ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ» не могли привести и не привели к ограничению конкуренции на рассматриваемых торгах, поскольку указанные лица не создавали и не могли создать препятствий к участию иных потенциальных участников в определении поставщика.

Заявитель ссылается на то, что из карточек закупок, размещенных на официальном сайте ЕИС, следует, что заявок от иных юридических лиц на участие в торгах не поступало, несмотря на то, что заказчиками направлялись запросы на предоставление коммерческих предложений для формирования НМЦК закупок лицам, которые не входили в группу лиц ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб» и ООО «СМТ».

В соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия

обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Кроме того, как уже было отмечено ранее, сделки по приобретению товаров для поставки заказчику заключались ООО «Инномед» только с ООО «СМТ», каких-либо сделок по приобретению товаров в рассматриваемый период, с ООО «Ортоклуб» не заключалось. Таким образом, отсутствуют также доказательства последующей реализации вменяемого обществам антиконкурентного соглашения. Таким образом, ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб», совершая шаги по снижению цены контракта до 1% и не совершая дальнейших шагов, действовали из соображений экономической целесообразности, которая является основополагающей для осуществления деятельности любой коммерческой организации. В силу пункта 6 статьи 68 Закона о контрактной системе, шаг аукциона должен составлять от 0,5% до 5% от начальной цены контракта, а заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. При этом отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены не может свидетельствовать о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. Как пояснил представитель ООО «СМТ», Общество отказалось от самостоятельного участия в рассматриваемых по делу аукционах исходя из состояния склада и нацеленности на другие проекты. Кроме того, в решении антимонопольный орган приводит лишь косвенные доказательства картеля, которые не могут быть рассмотрены как квалифицирующие признаки картельного сговора без учета фактической подчиненности Обществ и их уставных характеристик.

ООО «СМТ», ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед» являются единым хозяйствующим субъектом, они равно заинтересованы в сохранении за ООО «СМТ» статуса эксклюзивного дистрибьютора. Так, ООО «СМТ» не ориентировано лишь на реализацию товаров между организациями, входящими в единый хозяйствующий субъект, а имеет цель исполнять зафиксированные в соглашении с производителем квоты путем реализации товара иным юридическим, физическим лицам и организациям. Для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Вместе с тем, в настоящем деле, поскольку все действия компаний происходили в рамках одной группы лиц, компании не являются конкурентами, действия их не могли привести к поддержанию цены на торгах, суд считает, что факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не установлен.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательство Российской Федерации.

В силу Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что только соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Суд отмечает, что квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин, чего материалами настоящего дела не подтверждается.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Кроме того, картелем является только такое соглашение, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а не действия хозяйствующих субъектов по использованию единой инфраструктуры (доступ в сеть "Интернет", помещения, телефонная связь, кадровые ресурсы и др.) при участии в торгах.

Для установления наличия картеля необходима совокупность следующих условий: наличие конкурентных отношений; соглашение (договоренность в устной или письменной форме); наступление или возможность наступления последствий, в виде повышения, снижения или поддержания цены на торгах.

При этом соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, заключившими такое соглашение, получена какая-либо выгода от результатов его заключения.

Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом, снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Вместе с тем, по смыслу положений ст. 9 Закона о защите конкуренции группа лиц рассматривается как один хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе. Для группы лиц устанавливается правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение. При этом лица, входящие в состав группы, между собой не конкурируют. Таким образом, заявители, учитывая изложенные ранее обстоятельства, являются группой лиц, неким устойчивым экономическим образованием, субъектом рынка.

Кроме того, следует учитывать, что действия по исключению добросовестных участников тогда имеют смысл, когда хозяйствующий субъект снижает цену контракта так, чтобы иные хозяйствующие субъекты не имели даже гипотетической возможности его исполнить, поскольку он и сам не намеревался заключать контракт по такой цене, а действовал в интересах другого хозяйствующего субъекта.

Между тем, со стороны заявителей действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных аукционах документально, не установлено. Соответственно этому, вопреки выводу антимонопольной службы, признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях названных лиц не имелось, требования заявителей подлежат удовлетворению.

Поскольку в материалах дела отсутствуют подлинники платежных поручений на оплату государственной пошлины, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины будет решен после представления заявителями подлинников платежных поручений и соответствующих заявлений.

Руководствуясь ст.110, 167-170, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования Общества с ограниченной ответственностью «Инномед»

о признании недействительными решения от 11.10.2019 № 066/01/11- 2088/2019 и предписания от 11.10.2019 по делу № 066/01/11-2088/2019, принятых, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области удовлетворить.

2. Требования Общества с ограниченной ответственностью «Ортоклуб», Общества с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» о признании недействительным решения от 11.10.2019 № 066/01/11-2088/2019, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области удовлетворить.

3. Признать недействительными решение и предписание от 11.10.2019 по делу № 066/01/11-2088/2019, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Инномед», Общества с ограниченной ответственностью «Ортоклуб», Общества с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» в течение 10 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

6. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству

взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья Н.И. Ремезова Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 10.02.2020 5:42:29

Кому выдана Ремезова Наталия Игоревна