Решение от 27 августа 2021 г. по делу № А33-17537/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

27 августа 2021 года

Дело № А33-17537/2021

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 23 августа 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено 27 августа 2021 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Полищук Е.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибпромстрой" (ИНН 2463216530, ОГРН 1092468046615)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

- общества с ограниченной ответственностью "Сибирская генерирующая компания" (ИНН <***>, ОГРН <***>),

в присутствии:

от заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности,

от заявителя: ФИО2, директора общества с ограниченной ответственностью "Сибпромстрой", личность удостоверена паспортом,

от ответчика: ФИО3, действующей на основании доверенности,

от третьего лица (ООО "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс") ФИО4, действующей на основании доверенности,

от третьего лица (ООО "Сибирская генерирующая компания"): ФИО5, действующей на основании доверенности,

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола секретарем судебного заседания ФИО6,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании незаконным решения №024/07/3-770/2021 от 08.04.2021.

Заявление принято к производству суда. Определением от 16.07.2021 возбуждено к производство по делу.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, сослался на доводы, изложенные в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, сослался на доводы, изложенные в письменном отзыве на заявление.

Суд заслушал пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовал материалы дела.

Заявитель ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (акт сдачи-приемки, договор подряда между ООО «Краском» и другой подрядной организацией ООО «Водопроводно-канализационный сервис», акты КС, платежное поручение, подтверждающее факт внесения предоплаты, сводные ведомости, акты освидетельствования скрытых работ (недатированные), техническое задание), которые, по мнению заявителя, подтверждают наличие недостатков выполненных работ в рамках подрядных правоотношений между указанными организациями, претензии по которым не выставлены.

Согласно части 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Судом отказано в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении доказательств, поскольку обстоятельства, в подтверждение которых они представлены, связаны с исследованием и оценкой подрядных правоотношений между указанными организациями, что не входит в предмет доказывания по настоящему спору. Кроме того, указанные доказательства не были представлены антимонопольному органу, ввиду чего не могли быть исследованы и учтены при принятии оспариваемого решения.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

В адрес Красноярского УФАС России 30.03.2021 поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки ООО «КрасКом», выразившиеся в неверной оценке заявки подателя жалобы.

Согласно доводам жалобы, у участника с порядковым номером № 581609 (ООО «СибПромСтрой») в графе рейтинга критериев оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» указано значение - 0 (ноль), что не соответствует действительности и представленным документам; содержащаяся в Положении о закупках методика оценки предложений участников, таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержит неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимости от наличия/отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки.

По мнению заявителя, Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», а также таблицы 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объекту: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к многоэтажному жилому дому по ул. Лесников» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 2352-2021-Краском), в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно жалобе, действия Заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения вышеуказанного коэффициента рейтинга критериев оценки, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО «СибПромСтрой».

Указывая на наличие негативного опыта работы ООО «КрасКом» с ООО «СибПромСтрой», ООО «КрасКом» ссылается на наличие направленных претензионных писем в адрес ООО «СибПромСтрой» № 18-118511 от 26.12.2018 о взыскании неустойки (пени) за нарушение срока выполнения работ по договору подряда на сумму 12 120,65 руб., №18-95159 от 32.10.2019 о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ на сумму 44 673,60 руб., актов-предписаний № 1 от 13.08.2019, № 2 от 21.08.2019 , № 3 от 21.08.2019, № 4 от 26.08.2019, № 5 от 05.09.2019, № 6 от 10.09.2019, №7 от 12.09.2019, № 8 от 17.39.2015, № 9 от 24.09.2С19, № 10 от 01.10.2019, выданных при исполнении договора подряда № 19/752 от 24.07.2019 подрядчиком ООО «СибПромСтрой».

Решением от 08.04.2021 №024/07/3-770/2021 жалоба общества признана необоснованной.

Исходя из решения от 08.04.2021 №024/07/3-770/2021, комиссией установлены следующие обстоятельства и комиссия пришла к следующим выводам. Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках Положения о закупках. ООО «СибПромСтоой» подало заявку на участие в закупке. В разделе 9 закупочной документации содержатся критерии и порядок оценки. Предусмотренные закупочной документацией критерии оценки соответствуют критериям оценки, перечисленным в части 1,8 Методики. Установленный в закупочной документации рассматриваемый порядок оценки по критерию «опыт участника» закупки является тождественным порядку оценки по данному критерию, содержащемуся в Положении о закупках. Согласно протоколу оценки заявки под номером 581609 (заявка подателя жалобы) по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 баллов, заявке второго участник 0,1 балл. Действия закупочной комиссии по присвоению второму участнику 0,1 балла, равно как и действия по присвоению подателю жалобы 0 баллов ООО «СибПромСтрой» не обжалуются. В этом случае действия закупочной комиссии по оценке заявки подателя жалобы соответствуют закупочной документации, Положению о закупках.

Не согласившись с решением от 08.04.2021 №024/07/3-770/2021, ООО «СибПромСтрой» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Статья 46 Конституции Российской Федерации предоставляет гражданину и юридическому лицу право обжаловать в суд решения и действия (или бездействия) органов местного самоуправления.

Возможность признания незаконными решений органов местного самоуправления предусмотрена статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и является способом защиты гражданских прав.

Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2).

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В рамках настоящего дела рассматривается заявление ООО «СибПромСтрой» об оспаривании решения от 08.04.2021 №024/07/3-770/2021, принятого Красноярским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы общества на действия организатора закупки.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Перечень территориальных органов утвержден Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». В соответствии с пунктом 32 приложения №2 к Приказу ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, Красноярское УФАС России осуществляет функции по контролю за соблюдением, в том числе антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Таким образом, ответчик является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае заявителем подана жалоба в связи с участием в закупке услуг, проводившейся в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ).

В силу статьи 6 Закона №223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

При этом, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ). Также Законом о закупках устанавливается компетенция антимонопольного органа, при рассмотрении жалоб.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данный пункт был изменен, расширив компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Из части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») следует, что обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» расширена компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб при проведении закупочных процедур в рамках Закона о закупках.

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

Как указано в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ.

В силу общего правила, предусмотренного пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом, Законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Изложенное, однако, не освобождает комиссию УФАС от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценке антимонопольным органом в полном объеме.

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров».

Указывая на наличие негативного опыта работы ООО «КрасКом» с ООО «СибПромСтрой», ООО «КрасКом» ссылается на наличие направленных претензионных писем в адрес ООО «СибПромСтрой», актов-предписаний.

Исходя из оспариваемого решения, податель жалобы не привел доводов или доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Краском» направило в адрес подателя жалобы необоснованные претензии или приняло к оценке направленные в адрес «СибПромСтрой» и не признанные обществом претензии, равно как и не приводит каких-либо иных подтверждающих недобросовестность заказчика при исполнении рассматриваемых требований Положения о закупках аргументов.

На основании анализа представленных документов Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что в разделе 9 закупочной документации содержатся критерии и порядок оценки. Предусмотренные закупочной документацией критерии оценки соответствуют критериям оценки, перечисленным в части 1,8 Методики. Установленный в закупочной документации рассматриваемый порядок оценки по критерию «опыт участника» закупки является тождественным порядку оценки по данному критерию, содержащемуся в Положении о закупках. Согласно протоколу оценки заявки под номером 581609 (заявка подателя жалобы) по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 баллов, заявке второго участник 0,1 балл. Действия закупочной комиссии по присвоению второму участнику 0,1 балла, равно как и действия по присвоению подателю жалобы 0 баллов ООО «СибПромСтрой» не обжалуются. В этом случае действия закупочной комиссии по оценке заявки подателя жалобы соответствуют закупочной документации, Положению о закупках.

С учетом изложенного комиссия пришла к выводу о правомерном присвоении 0 баллов по указанному критерию, как соответствующего требования закупочной документации.

При подаче жалобы ООО «СибПромСтрой» указал следующее:

– действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения вышеуказанного коэффициента рейтинга критериев оценки, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО «СибПромСтрой»;

– Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», а также таблицы раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объекту: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к многоэтажному жилому дому по ул. Лесников» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 2352-2021-Краском), в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки;

– аналогичные доводы приведены в отношении критерия оценки таблицы 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объекту: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к многоэтажному жилому дому по ул. Лесников» для нужд ООО «КрасКом» (закупка №2352-2021-ИП-КрасКом).

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган отклонил доводы общества о нарушении требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части Методики оценки предложений участников закупки, установленной в Положении о закупках, порядок оценки, указанный в закупочной документации, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» - 0 баллов), поскольку обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации соответствуют Положению о закупках.

При этом, Красноярским УФАС не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта.

Кроме того, Красноярским УФАС не рассмотрен по существу заявленный в обращении общества довод относительно ограничения конкуренции в результате оспариваемой закупочной деятельности общества, не рассмотрен вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (представленное в материалы дела решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое не было предметом судебной проверки, вынесено по результатам рассмотрения иной жалобы на действия организатора закупки, заказчика вх. № 9481 от 25.05.2021 без учета конкретных обстоятельств по жалобе в рамках закупки №2352-2021-ИП-КрасКом).

Между тем, статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Изложенный правовой подход поддержан судебной практикой и отражен в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В связи с изложенным ссылка ответчика на рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а не в рамках главы 9 указанного Закона не свидетельствует о законности действий антимонопольного органа, не рассмотревшего в полном объеме обращение ООО «СибПромСтрой» по заявленным в обращении доводами и представленным документам.

Пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках предусматривает право любого участника закупки обжаловать в антимонопольном органе, в том числе действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в т.ч. в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона.

Таким образом, обществом обжалованы действия заказчика при осуществлении закупки с нарушением требований Закона о закупках, выразившиеся в утверждении Положения о закупке, противоречащего требованиям названного федерального закона, проверка которых на предмет соответствия требованиям закона относится к компетенции антимонопольного органа.

Доводы Красноярского УФАС относительно отсутствия у них компетенции на рассмотрение указанных доводов в рамках рассмотрения жалобы участника закупки отклоняются судом как необоснованные и прямо противоречащие приведённым положениям части 10 статьи 3 Закона о закупка и не соотносимых с судебным толкованием данных норм, приведенным в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) и разъяснениями федерального органа – ФАС России, изложенным в письме от 25.06.2019 № МЕ/53183/19. Кроме того, вывод о правомерности рассмотрения доводов жалобы на действия заказчиков при проведении закупки с нарушением требований Закона о закупках, в том числе в случае несоблюдения принципов проведения закупки нашел отражение и в судебной практике по конкретным делам (например, судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанции, определение Верховного Суда Российской Федерации по делу А56-18018/2019).

При обращении с жалобой на действия ООО «КрасКом» заявитель указал, что, по его мнению, при осуществлении закупочной деятельности указанным обществом допущено нарушение, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Рассмотрение указанных доводов входит в пределы компетенции антимонопольной службы в силу вышеизложенных норм права, правовых подходов, сформировавшихся в судебной практике, и разъяснений Верховного Суда РФ. Иной правовой подход исключает возможность проверки антимонопольным органом, а в последующем и судом при проверке законности решений антимонопольного органа, указанных действий заказчика на предмет их соответствия требованиям Закона о закупках, что является недопустимым, нарушает права участников закупок, предусмотренные законом, а также право на судебную защиту.

При этом, отклонение довода о нарушении Закона о закупках условиями закупочной документации только лишь по мотиву наличия аналогичных условий в Положении о закупках, разработанном заказчиком, и уклонение от оценки доводов общества о несоответствии действий заказчика в рамках проведения закупки, выразившихся в утверждении Положения о закупке, не соответствующего требованиям Закона, не только нарушает требования к полноте рассмотрения поступивших жалоб участников торгов уполномоченным органом, но и в данном конкретном случае привело к невозможности принятия объективного решения по жалобе участника, чем нарушило его права и законные интересы.

Согласно положениям Закона о закупке осуществление закупки поименованными в законе лицами возможно исключительно с соблюдением предусмотренного данным законом порядка. При этом, первым этапом закупочной деятельности заказчика является разработка и утверждение Положение о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, положениями которых обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. Не допускается проведение закупки в отсутствие утвержденного положения о закупке.

Таким образом, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Заказчик при формировании закупочной документации самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из имеющихся у заказчика потребностей, а также устанавливает критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. Изложенный правовой подход корреспондирует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423, а также нашел отражение и в судебной практике окружных арбитражных судов (например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.12.2019 № Ф07-13135/2019 по делу № А56-139898/2018 и др).

При этом, однако, наличие полномочий по самостоятельному формированию системы закупок, определению требованию к участникам закупки, а равно критерием оценки и сопоставления заявок, тем не менее, не освобождает заказчика от необходимости соблюдения немногочисленных установленных Законом о закупках требований и ограничений, в том числе обязывающих осуществлять разработку и утверждение Положения с соблюдением установленных законом принципов.

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемом случае, суд усматривает нарушение указанных принципов при осуществлении ООО «КрасКом» закупочной деятельности в связи со следующим.

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО «КрасКом». Согласно указанному положению (п.14.4) методы оценки предложений при проведении закупочных процедур содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение № 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрены общие принципы оценки предложений участников закупки (раздел 1). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 - наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Исходя из таблиц №2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с группой компаний ООО «Сибирская генерирующая компания» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объекту: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к многоэтажному жилому дому по ул. лесников» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №2352-2021-ИП-КрасКом) (далее по тексту – закупочная документация), положения которой содержат аналогичный критерий оценки предложения участника закупки.

Однако установление такого способа негативной оценки опыта работы участника закупки как сопоставление только и исключительно с предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента противоречит принципам информативной открытости и прозрачности проведения торгов, поскольку, прежде всего, не позволяет участникам торгов получить, соотнести и проверить соответствующую информацию ни в отношении самого себя, ни в отношении иных лиц, подавших заявки на участие торгов. Равным образом, примененный способ оценки заявок, и, соответственно, определения итогов закупки, препятствует равным образом и осуществлению контроля соблюдения требований законов о закупке и о защите конкуренции также и со стороны антимонопольного органа, при отсутствии публичной информации не имеющего возможности установить применение заявленного критерия в равной мере ко всем участникам закупки.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «КрасКом» пояснил, что у общества не имеется практики публикации в каких-либо общедоступных источниках, в том числе в сети Интернет, сведений о направлении претензионных писем контрагентам общества. Какого-либо единого реестра претензий и его публичного размещения в общем доступе – действующее законодательство также не предусматривает. Изложенное позволяет ООО «КрасКом» произвольно оценивать заявки, в том числе, умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией и принятия решения о наличие, либо отсутствии оснований для обжалования в установленном порядке решения, принятой закупочной комиссией..

Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критериев оценки, не представляется возможным установить предъявленные за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в котором заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупках позволит создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу.

Суд полагает, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

Представленные в материалы жалобы пояснения заказчика о том, что к рассмотрению принимаются только претензии, признанные контрагентом и судом обоснованными, не основаны на каком-либо нормативном положении. Отсутствие доказательств наличия злоупотреблений со стороны заказчика в форме подачи и учета необоснованных жалоб, исходя из практики Красноярского УФАС России, не является безусловной гарантией отсутствия таких нарушений ввиду ограничения доступа к базе направленных контрагентам претензий исключительно сотрудниками заказчика, осуществляющими претензионную работу, невозможности объективной проверки указанного утверждения.

При этом, действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных поставщиков, подрядчиков, исполнителей.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом, положения статьи 5 Закона о контрактной системе предусматривают, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2). Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы (часть 4).

В свою очередь положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также предусматривают, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104). Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104).

Решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков принимается незаинтересованным в итогах проведения конкретной закупки органом антимонопольной службы и может быть обжаловано в судебном порядке.

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитит интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку не является объективным критерием, так как зависит от усмотрения самого заказчика, и позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. Введенная ООО «КрасКом» в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО «КрасКом» при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установление такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям п. 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом из оспариваемого решения Красноярского УФАС следует, что выводы антимонопольного органа о законности присвоения обществу 0 баллов по критерию оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» основаны на том, что соответствующие критерии и порядок оценки заявок участников закупки, установленные в закупочной документации, которая в свою очередь соответствует Методике оценки предложений участников закупки, определенной в Приложении № 2 к Положению о закупках.

Вместе с тем, не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО «КрасКом» - организатора закупки, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

На основании изложенного, арбитражный суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Изложенные в настоящем решении выводы нашли отражение в судебной практике и содержатся в Определении Верховного Суда РФ от 17.08.2021 № 302-ЭС21-12951 по делу № А33-19499/2020, Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу № А33-28714/2020.

Часть 2 статьи 201 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд полагает заявление ООО «СибПромСтрой» подлежащим удовлетворению, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.04.2021 № 24/07/3-770/2021 признанию недействительным.

В силу частей 4, 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Заявитель при рассмотрении настоящего дела просил принять восстановительные меры об обязании УФАС признать спорный критерий оценки несоответствующим нормативно-правовым актам, возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства, вынести предписание. Согласно пояснениям заявителя, несмотря на состоявшиеся судебные акты по ранее рассмотренным делам с аналогичными обстоятельствами, выводы суда антимонопольным органом не учитываются при вынесении вновь принятых решений.

В рамках настоящего дела, судом рассматривается законность и обоснованность принятия антимонопольным органом решения от 08.04.2021 №024/07/3-770/2021. Таким образом, предметом рассмотрения является указанное решение, изложенные в нем выводы антимонопольного органа, их соответствие законы и наличие достаточного документального обоснования, полнота и объективность исследования отраженных в решении обстоятельств.

Судебные акты арбитражных судов не могут подменять собой решения должностных лиц органов государственной власти по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на этих должностных лиц законом прямо не возложена обязанность принятия соответствующих решений. Произвольное вмешательство в компетенцию органа, осуществляющего публичные полномочия, со стороны суда, недопустимо.

Аналогичный вывод нашел свое отражение в судебной практике и содержится в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.07.2017 по делу №А33-25348/2016, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.02.2019 по делу А56-9415/2018 и др.

В рассматриваемом случае, арбитражный суд полагает надлежащим способом восстановления прав заявителя возложение на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обязанности повторно рассмотреть по существу жалобу ООО «СибПромСтрой», с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

На основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

На основании части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В силу подпункта "а" пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Поскольку каждая жалоба должна быть рассмотрена УФАС в установленном порядке, то в результате отмены оспариваемого решения в судебном порядке антимонопольному органу надлежит повторно рассмотреть жалобу ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки ООО «КрасКом», решить вопрос о выдаче предписания.

Содержание предписания определяется антимонопольным органом самостоятельно, при реализации части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и положений статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в каждом конкретном случае выбор антимонопольным органом той или иной меры (мер) реагирования обусловлен конкретными обстоятельствами дела.

Факт утверждения нового положения о закупке от 16.07.2021 (размещено в открытом доступе сети «Интернет», методика оценки предложений участников закупки указана в разделе 15 с. 60 Приложения №2, пункт 1.8.4 Методики оценки предложений участников закупки, с.91-92) не свидетельствует о восстановлении нарушенных прав и законных интересов заявителя в рамках спорных правоотношений. Данное обстоятельство не препятствуют выдаче предписания, поскольку содержание предписания должно быть определено антимонопольным органом с учетом характера спорных материальных правоотношений с учетом выявленного нарушения, а также с учетом выводов суда по результатам рассмотрения настоящего дела и должно быть направлено на устранение указанных нарушений Закона о закупках и недопущение их в будущем. Кроме того, новое Положение о закупках не являлось предметом оценки ни антимонопольного органа, ни суда, поэтому основания для вывода о том, что на момент рассмотрения настоящего дела и вынесения решения суда нарушенные права и законные интересы заявителя в рассматриваемых спорных правоотношениях восстановлены и нарушения, о которых указано заявителем в жалобе в антимонопольный орган и в заявлении в суд, устранены, у суда отсутствуют.

Ссылка антимонопольного органа на проведение им предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции мероприятий, по результатам которых антимонопольным органом отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем отсутствуют основания для повторного рассмотрения жалобы заявителя по указанным в ней доводам, не может быть принята судом, поскольку доводы заявителя, изложенные в жалобе в отношении конкретной закупки, о том, что действия заказчика в рамках определенной закупки ограничивают конкуренцию, не являлись предметом проверки антимонопольного органа. При этом, по каждой жалобе и по всем доводам заявителя антимонопольным органом должно быть принято соответствующее решение для того, чтобы жалоба считалась рассмотренной в установленных объеме и порядке. Кроме того, данный отказ не являлся предметом судебного оспаривания.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая изложенное, 3000 руб. государственной пошлины подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой».

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.04.2021 №024/07/3-770/2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) путем повторного рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья Е.В. Полищук