Решение от 7 февраля 2019 г. по делу № А56-109395/2018

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А56-109395/2018
07 февраля 2019 года
г.Санкт-Петербург


Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2019 года. Полный текст решения изготовлен 07 февраля 2019 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе:

судьи Черняковской М.С.,

В удовлетворении заявления отказать.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель Общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительные услуги»

заинтересованное лицо 1) Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №19 по Санкт-Петербургу; 2) Управление ФНС по Санкт-Петербургу

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

о признании недействительными решений

при участии

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 23.11.2017)

от заинтересованного лица: 1) ФИО3 (доверенность от 09.01.2019), ФИО4 (доверенность от 24.10.2018), 2) ФИО5 (доверенность от 10.10.2018)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительные услуги» (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО «РСУ») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №19 по Санкт-Петербургу (далее – Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 16-06-22 от 14.02.2018, а также решения от 01.08.2018 № 16-13/49908 Управления ФНС России по Санкт-Петербургу (далее - Управление).

Определением от 10.09.2018 заявление принято к производству и назначено к рассмотрению на 24.10.2018.

Определениями от 24.10.2018, 14.11.2018, 21.01.2019 рассмотрение дела откладывалось для представления сторонами пояснений по делу и дополнительных доказательств.

В судебном заседании 30.01.2018 представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме, представители Инспекции и Управления возражали против удовлетворения требования по основаниям, изложенным в отзывах и пояснениях.

Изучив материалы дела и заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Налоговым органом на основании решения от 29.12.2016 №16-06-22 проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 25.10.2017 № 16-06-22 вынесено решение от 14.02.2018 № 16-06-22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено 460 796 147 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 9 263 076 руб. налога на прибыль, 177 745 214 руб. пени, штрафы в общей сумме 28 169 101 руб., предусмотренные пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Не согласившись с решением Инспекции, заявитель обратился с жалобой в Управление.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 01.08.2018 №16-13/49908, в соответствии с которым решение налогового органа подлежало отменено части доначисления НДС в размере 313 942 206 руб., налога на прибыль в размере 9 263 076 руб., пени в размере 124 704 592 руб., штрафов в общей сумме 13 148 040 руб.

В части доначисления 146 853 941 руб. НДС, пени по НДС в размере 53 035 621 руб., пени по НДФЛ в сумме 5 001 руб., штрафов, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК в размере 14 902 974 руб., статьей 123 в размере 118 087 руб., а всего 214 915 624 руб., решение оставлено без изменения.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением.

Выслушав доводы представителей сторон, изучив представленные сторонами доказательства, суд полагает заявленные заявителем требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В отношении эпизода в части занижения Обществом налоговой базы по НДС с авансов, полученных в натуральной форме в размере стоимости выполненных работ и предъявления к вычету НДС по счет-фактурам, выставленным предыдущим подрядчиком при передаче аванса в натуральной форме, судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, между ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» (Подрядчик) и ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) были заключены договоры субподряда.

Договор от 15.02.2012 № 58/ГУССТ1/2012 (далее – Договор № 58/ГУССТ1/2012), в соответствии с которым, Подрядчик осуществляет финансирование, а Субподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта - «1-я очередь развития зоны хранения войсковой части 11931, III пусковой комплекс» Владимирская область, г. Ковров (шифр объекта: 10/4-6-2); развитие зоны хранения в/ч 01656, 2 этап 1 пускового комплекса, расположенного по адресу: Ярославская область, п. Волга, (шифр объекта: 10/4-4-11); развитие зоны хранения в/ч 011777, <...> очередь (шифр объекта: 10/4-5-1).

В соответствии с Соглашением от 24.08.2015 б/н ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) передало ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) все права и обязанности по Договору № 58/ГУССТ1/2012, а ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» (Подрядчик) не возражало против такой передачи.

На момент подписания указанного соглашения задолженность ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) перед ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» (Подрядчик) по полученному авансу составила 133 275 060 руб. Данные обстоятельств зафиксированы в пункте 4.5 указанного соглашения.

Договор от 01.03.2013 № 61/ГУССТ1/2013 (далее – Договор № 61/ГУССТ1/2013), в соответствии с которым, Подрядчик осуществляет финансирование, а Субподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта - «73 арсенал (в/ч 11931), расположенного по адресу: Владимирская область, г. Киров.

В соответствии с Соглашением от 24.08.2015 б/н ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) передало ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) все права и обязанности по Договору № 61/ГУССТ1/2013, а ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» (Подрядчик) не возражало против такой передачи.

На момент подписания указанного соглашения задолженность ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) перед ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» (Подрядчик) по полученному авансу составила 508 130 000 рублей. Данные обстоятельств зафиксированы в пункте 4.4 указанного соглашения.

Пунктом 6 каждого из Соглашений от 24.08.2015 б/н установлено, что передача ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) выполненных работ ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) оформляется необходимыми документами, подтверждающими их стоимость.

Таким образом, на основании Соглашений от 24.08.2015 б/н по Договорам №№ 58/ГУССТ1/2012, 61/ГУССТ1/2013, произошла перемена лиц в обязательстве с ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) на ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик), в соответствии с которой, задолженность ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) перед ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» (Подрядчик) по полученным авансам составила 641 405 060 рублей, в том числе: 133 275 060.00 рублей - по Договору № 58/ГУССТ1/2012; 508 130 000.00 рублей - по Договору № 61/ГУССТ1/2013.

Далее после подписания трехсторонних Соглашений от 24.08.2015 б/н, ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) и ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) заключили между собой двухстороннее Соглашение от 25.08.2015 б/н о порядке передачи прав и обязанностей по Договорам №№ 58/ГУССТ1/2012, 61/ГУССТ1/2013.

Указанным двухсторонним соглашением стороны определили, что вместо перечисления авансов в денежной сумме 641 405 060 рублей ООО «СеверСтрой» (Субподрядчик) передает ООО «РСУ» (Новый Субподрядчик) выполненные, но несданные ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России», работы по Договорам №№ 58/ГУССТ1/2012, 61/ГУССТ1/2013 общей стоимостью 621 690 102,74 рубля (в том числе НДС – 94 834 083,46 рубля), в том числе: 439 439 123.31 рубля – по Договору № 58/ГУССТ1/2012; 182 250 979.00 рублей – по Договору № 61/ГУССТ1/2013.

В подтверждение получения от ООО «СеверСтрой» выполненных, но несданных ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» работ, ООО «РСУ» в ходе проверки представило: акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 28.08.2015 №№ 1-10, 40-71, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 28.08.2015 №№ 1 и счета-фактуры от 28.08.2015 №№ 24, 25 на общую сумму 621 690 102,74 рубля (в том числе НДС – 94 834 083.46 рубля).

С учетом изложенного, Инспекция пришла к выводу о том, что в 3 квартале 2015 года ООО «РСУ», получило от ООО «СеверСтрой» авансы в виде выполненных ООО «СеверСтрой», но несданных ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» работ, на общую сумму 621 690 102,74 рубля (в том числе НДС – 94 834 083,46 рубля), в том числе: 439 439 123,31 рубля – по Договору № 58/ГУССТ1/2012; 182 250 979 рублей – по Договору № 61/ГУССТ1/2013.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии со статьей 392.3 ГК РФ в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

Заключение трехстороннего соглашения о передаче прав и обязанностей по договору подряда по своей правовой природе представляет собой соглашение о передаче договора, предусмотренное статьей 392.3 ГК РФ. В соответствии с данной нормой в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Доначисление НДС произведено Инспекцией с учетом того обстоятельства, что в 3 квартале 2015 года ООО «РСУ» сдало ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» часть работ, выполненных ООО «СеверСтрой», на сумму 207 848 034.11 рубля (в том числе НДС – 31 705 632,32 рубля), что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 21.09.2015 №№ 1-12 и счетом-фактурой от 21.09.2015 № 235.

В свою очередь, полученные авансы в виде работ, выполненных ООО «СеверСтрой», но несданных ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России», на общую сумму 621 690 102,74 рубля, не отражены ООО «РСУ» в книге продаж за 3 квартал 2015 года, и не заявлены в налоговой декларации по НДС за аналогичный период в составе налоговой базы.

Учитывая изложенное, Инспекция пришла к выводу о занижении налоговой базы по НДС на сумму 621 690 102,74 рубля и доначислении НДС в размере 63 128 451.15 рубля (94 834 083.46 - 31 705 632.32).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением вывод Инспекции о занижении Обществом в 3 квартале 2015 года налоговой базы по НДС на сумму авансов в размере 306 164 063.31 рублей, полученных от ООО «СеверСтрой» в неденежной форме (работами), признан необоснованным, а как следствие доначисление НДС в размере 46 702 992,71 рублей (63 128 451,15 – 16 425 458,44 ((315 526 039*18/118 ˗ 31 705 632,32)) неправомерным.

В 3 квартале 2015 года в книге покупок ООО «РСУ» НДС к вычету принят частично в сумме 41 003 539.23, в том числе: в сумме 27 800 996,86 руб. по счету-фактуре № 24 от 28.08.2015; в сумме 13202542,37 руб. по счету-фактуре № 25 от 28.08.2015.

Таким образом, обязательство по передаче авансов, полученных ООО «Северстрой» от ФГУП «ГУССТ №1 при Спецстрое России» в адрес ООО «РСУ» оформлена как реализация работ (услуг) с составлением счетов-фактур.

Между тем, исходя из представленных доказательств и обстоятельств дела, судом установлено, что ООО «СеверСтрой» не выполняло для ООО «РСУ» работы на сумму 621 690 102.74 руб. (в том числе НДС – 94 834 083,46 руб.), данные работы получены ООО «РСУ» от ООО «СеверСтрой» в рамках замены стороны по договору.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В связи с этим налогообложению НДС подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с авансовыми платежами в счет предстоящего выполнения работ.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ООО «СеверСтрой» в силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении оплаты от ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» в счет предстоящего выполнения работ обязано было исчислить и уплатить в бюджет НДС.

Как следует из письма Минфина России от 27.04.2010 N 03-07-11/149 суммы НДС, исчисленные и уплаченные в бюджет подрядчиком с сумм оплаты (частичной оплаты), полученных от заказчика в счет предстоящего выполнения работ, подлежат вычетам при перечислении подрядчиком указанных сумм оплаты (частичной оплаты) в полном объеме новому подрядчику в связи с заключением трехстороннего соглашения, предусматривающего выполнение работ новым подрядчиком.

Таким образом, право на вычет НДС у ООО «СеверСтрой» возникает после того, как аванс, полученный под выполнение работ, будет перечислен новому подрядчику ООО «РСУ».

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы может являться также день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. При толковании данного положения судам необходимо иметь в виду, что для целей его применения оплату следует считать произведенной как в случае уплаты соответствующей суммы денежными средствами, так и в случаях исполнения обязательства по оплате в неденежной форме, в том числе прекращения денежного обязательства зачетом встречных однородных требований.

При данных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что передача работ ООО «СервеСтрой» в адрес ООО «РСУ» производилась во исполнение трехстороннего соглашения от 24.08.2015, то есть такая передача работ является надлежащим исполнением обязательства по передаче аванса в натуральный форме.

Довод заявителя о том, что передача работ от ООО «СеверСтрой» Обществу является реализацией, подлежит отклонению с учетом следующего.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО «СеверСтрой» не выполняло для ООО «РСУ» работы на сумму 621 690 102.74 рубля (в том числе НДС - 94 834 083,46 рубля), данные работы получены ООО «РСУ» от ООО «СеверСтрой» в рамках замены стороны в обязательстве. Доказательств, опровергающих вышеуказанный вывод Инспекции, и свидетельствующих о выполнении ООО «СеверСтрой» каких-либо работ именно для ООО «РСУ», ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в материалы апелляционной жалобы, Обществом не представлены.

Также, передача работ не может рассматриваться в качестве исполнения встреченного обязательства, поскольку договорные отношения на выполнение работ между ООО «СеверСтрой» и ООО «РСУ» отсутствуют, а счета-фактуры, выставленные ООО «СеверСтрой» в адрес Общества содержат отсылку на трехстороннее соглашение.

Таким образом, результаты работ, переданные ООО «СеверСтрой» в рамках трехстороннего соглашения ООО «РСУ», являются авансами в неденежной форме. При этом у ООО «РСУ» в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 154, подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ, с учетом положений пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33, возникла обязанность по исчислению и уплате НДС. При указанных обстоятельствах, вывод налогового органа о занижении Обществом в 3 квартале 2015 года налоговой базы по НДС, является обоснованным, а доначисление НДС в размере 16 425 458.44 руб. правомерно.

Поскольку передача работ ООО «СеверСтрой» в адрес ООО «РСУ» по своей сути является передачей аванса в натуральной форме, то выставление ООО «СеверСтрой» счетов-фактур в адрес ООО «РСУ» неправомерно, а как следствие применение Обществом в 3 квартале 2015 года налоговых вычетов по НДС в сумме 41 003 539,23 руб. по счетам-фактурам от 28.08.2015 №№ 24, 25, необоснованно.

В заявлении Общество указывает, что в оспариваемом решении налогового органа (в редакции решения Управления от 01.08.2018 № 16-13/49908) при осуществлении доначисления НДС в размере 16 425 458.44 руб. в связи с занижением налоговой базы на сумму авансов в 3 квартале 2015 года не учтен налоговый вычет по НДС 4 квартала 2015 года в размере 4 062 835.32 руб.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В силу пункта 8 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком, налоговыми агентами, указанными в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 настоящего Кодекса, с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно пункту 6 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в размере налога, исчисленного со стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в оплату которых подлежат зачету суммы ранее полученной оплаты, частичной оплаты согласно условиям договора (при наличии таких условий).

В соответствии со статьей 163 НК РФ налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее -налоговые агенты) устанавливается как квартал.

Таким образом, право на вычет по НДС с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) возникает в том квартале, в котором произведена отгрузка соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг), в оплату которых подлежат зачету суммы ранее полученной оплаты, частичной оплаты согласно условиям договора (при наличии таких условий).

Как следует из решения Инспекции (в редакции решения Управления от 01.08.2018 № 16-13/49908) в 3 квартале 2015 года ООО «РСУ» произвело отгрузку в адрес ФГУП «ГУССТ №1 при Спецстрое России», при этом были выставлены счета-фактуры: № 235 от 21.09.2015 на сумму 207848034.11 руб. (в том числе НДС 31 705 632,32 руб.), №289 от 21.10.2015 на сумму 20584505,73 руб. (в том числе НДС 3 140 009,35 руб.), № 361/1 от 15.12.2015 на сумму 6049636,91 руб. (в том числе НДС 922 825,97 руб.).

По результатам контрольных мероприятия, руководствуясь положениями пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 НК РФ, налоговый орган принял к вычету НДС в сумме 35 768 467.64 руб., в том числе, в 3 квартале 2015 года в сумме 31 705 632.32 руб., в 4 квартале 2015 года в сумме 4 062 835.32 руб.

При доначисления НДС в связи с занижением налоговой базы на сумму авансов в размере 315 526 039.00 руб. в 3 квартале 2015 года учтены вычеты по НДС, принятые налоговым органом в 3 квартале 2015 года, то есть доначисления составили 16 425 458.44 руб.

Вместе с тем, принятые налоговым органом вычеты в сумме 4 062 835.32 руб. относятся к 4 кварталу 2015 года, в котором Инспекцией занижение налоговой базы не вменялось в качестве налогового правонарушения.

Таким образом, является необоснованным довод налогоплательщика об уменьшении доначислений НДС в 3 квартале 2015 года в размере 16 425 458.44 на сумму вычета по НДС, принятого Инспекцией в 4 квартале 2015 года в размере 4 062 835.32 руб., в силу разницы налоговых периодов. При этом реализация права на применение вычетов по НДС осуществляется путем подачи уточненной декларации по соответствующему периоду.

Суд также полагает несостоятельным довод Общества о правомерном применении вычетов по НДС по сделкам с ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем».

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Следовательно, для предъявления к вычету НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение таких условий, как принятие их на учет (оприходование) и наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС. Условием применения вычетов по НДС также является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены соответствующие налоговые вычеты.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие в том числе получения налогового вычета. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании пункта 5 Постановления № 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления № 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта. В том случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушения его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной. Указанная позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 06.07.2016 № 305-КГ16-3987 по делу N А40-172240/2014.

В соответствии с пунктом 10 Постановления № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 05.03.2009 N 468-О-О указано на то, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2018 N 305-КГ18-7794, возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований статей 169, 171, 172 Налогового кодекса в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18162/09 также следует, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П указал, что праву налогоплательщика на применение вычета по НДС корреспондирует обязанность уплатить НДС в бюджет в денежной форме. Разрешая споры о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Анализ положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 14473/10). Общество, предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентами, должно подтвердить как факт реального приобретения товара (работ, услуг), так и то, что товар (работы, услуги) приобретены непосредственно у тех контрагентов, которые заявлены в представленных в налоговый орган документах.

Таким образом, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела в отношении спорных контрагентов налоговым органом проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности, а также иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности выполнения работ заявленными спорными контрагентами.

В отношении ООО «Новатек» установлено следующее. Организация поставлена на учет 01.07.2010, ликвидирована по решению его учредителей (участников) 13.11.2013.Основной вид деятельности код по ОКВЭД: 45.21- Производство общестроительных работ. Адрес местонахождения организации согласно учредительным документам: 197341, Санкт-Петербург, ул.1-я Никитская, 6,21. Согласно ответу ООО «Компания TV-студио» от 27.04.2017 № 11-16/4086 организация не заключала каких-либо договоров, в том числе договоров аренды помещений и не осуществляла какую-либо хозяйственную деятельность с участием ООО «Новатек». На основании расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество организаций за 3 и 6 месяцев 2013 года, представленных ООО «Новатек» в налоговый орган по месту своего учета, по состоянию на 01.04.2013 и 01.07.2013 основные средства на балансе Общества отсутствуют. Согласно ответу Ассоциации строителей «СтройРегион» членство ООО «Новатек» в саморегулируемой организации прекращено 28.08.2012 согласно ст.55.7 ч.1 п.1 Градостроительного кодекса РФ (Свидетельство о допуске № 4942). IP адрес ООО «Новатек» совпадает с IP-адресами, с которых осуществлялся выход в систему «Банк-Клиент» ООО «СпецТехСтрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Метафикс». ООО «Новатек» представляло в налоговый орган налоговые декларации с минимальными показателями и минимальными суммами налогов, подлежащих уплате в бюджет (стр. 52 Решения).

В отношении ООО «Спецтехстрой» установлено, что организация поставлена на учет 14.02.2014 г. Код по ОКВЭД 45.21- производство общестроительных работ. По данным налогового органа численность организации за 2014 годы составляет 1 человек, за 2015-2016- 3 человека, при этом сведения по форме 2-НДФЛ за 2014-2015 гг. представлены на 1 человека, за 2016 на 2 человек. Юридический адрес организации: 191036, Санкт-Петербург, ул. Восстания, 19. Налоговым органом проведен осмотр территории по указанному адресу. В ходе осмотра установлено, что по указанному адресу ООО «Спецтехстрой» отсутствует, признаков нахождения организации (вывески, таблицы, указатели, реклама и т.п.) не обнаружено (Протокол б/н от 24.08.2017). Согласно ответу ТСЖ «Бадаева» (№ 15.02-17 от 18.09.2017), осуществляющего управление многоквартирным домом по адресу Санкт-Петербург, ул. Восстания, 19, договор на обслуживание не заключался, ТСЖ «Бадаева» не располагает информацией относительно места размещения каких либо помещений в доме, занятых ООО «Спецтехстрой». IP-адреса ООО «Спецтехстрой» совпадают с IP-адресами, с которых осуществлялся выход в систему «Банк-Клиент» ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Метафикс», ООО «Новатек», ЗАО «Комплектстрой». Согласно ответу Ассоциации «Первое строительное объединение» (вх. № 042772 от 11.07.2017) фактически с августа 2015 года действие Свидетельства о допуске ООО «Спецтехстрой» к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства приостановлено, при этом ООО «Спецтехстрой» представило недостоверные сведения о квалификации руководителей и сотрудников для получения членства в СРО. ООО «Спецтехстрой» представляет в налоговый орган налоговые декларациями с минимальными показателями и минимальными суммами налогов, подлежащих уплате в бюджет.

В отношении ООО «Метафикс» установлено, что организация поставлена на учет 16.05.2014 Код по ОКВЭД 45.21 – производство общестроительных работ. По данным налогового органа численность ООО «Метафикс» в 2015 году составляет 1 человек, сведения по форме № 2-НДФЛ о доходах физических лиц за 2013 и 2014 годы в налоговый орган не представлены. Адрес местонахождения организации согласно учредительных документов: 198320, Санкт-Петербург, <...>. Налоговым органом проведен осмотр территории по указанному адресу. В ходе осмотра признаков нахождения организации (вывески, таблицы, указатели, реклама и т.п.) не обнаружено (Протокол осмотра б/н от 15.08.2017). Анализ представленных сведений IP-адресов интернет шлюза (EXTIP), с которых ООО «Метафикс» осуществлял доступ к системе «Банк-Клиент», показал совпадение с IP-адресами, с которых осуществлялся выход в систему «Банк-Клиент» ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ЗАО «Комплектстрой». В ходе проверки направлено Поручение № 06-10-02/57738 от 17.04.2017 об истребовании документов у Ассоциации «Первое строительное объединение» (Ассоциация «ПСО»), в том числе документов, представленных ООО «Метафикс» при вступлении в СРО, сведений, подтверждающих квалификацию руководителя и сотрудников, квалификацию, образование и стаж работы специалистов, сведения о результатах проведенных проверок. Получен ответ (вх. № 057217 от 24.08.2017) с приложением копий документов, при анализе которых установлено, что ООО «Метафикс» при вступлении в члены СРО представило в Ассоциацию «ПСО» недостоверные сведения о квалификации руководителей и специалистов.

В отношении ЗАО «Комплектстрой» установлено, что общество поставлено на учет 14.11.2011. Прекратило деятельность в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» 20.09.2017. Код по ОКВЭД 45.11 - разборка и снос зданий. В ходе допроса бывшего руководителя ЗАО «Комплектстрой» ФИО6 установлено, что в штате организации отсутствуют сотрудники, которые в силу образования и квалификации, способны были осуществлять строительно-монтажные и проектно-изыскательские работы. Для выполнения работ по заказу ООО «РСУ» привлекались субподрядчики - ООО «Метафикс», ООО «Гермес», ООО «Герос», ООО «Гектор» (протоколы допроса от 10.03.2017 № 1, от 07.04.2017 № 10). IP-адреса ЗАО «Комплектстрой» совпадают с IP-адресами, с которых осуществлялся выход в систему «Банк-Клиент» ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Метафикс», ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой».

В отношении ООО «Стройиндустрия» установлено, что общество поставлено на налоговый учет 08.04.2013. Прекратило деятельность в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" 13.07.2017. Код по ОКВЭД 45.21 - Производство общестроительных работ. Согласно сведений о среднесписочной численности работников в 2013 году - 1 человек, в 2014 году - 1 человек. IP-адреса ООО «Стройиндустрия» совпадают с IP-адресами, с которых осуществлялся выход в систему «Банк-Клиент» ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем», ООО «Метафикс», ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой». ООО «Стройиндустрия» при вступлении в члены СРО в Ассоциацию «Саморегулируемая организация» «Международное строительное объединение» представило недостоверные сведения о наличии и квалификации своих специалистов.

В отношении ООО «Стройсистем» установлено, что общество поставлено на налоговый учет 03.11.2011. Ликвидировано по решению его учредителей (участников) 23.09.2014 (Решение единственного участника ООО «Стройсистем» от 27.05.2014 № 1/2014). Код по ОКВЭД 45.21 - Производство общестроительных работ. Адрес местонахождения организации согласно учредительным документам: 194291, <...>. Инспекцией направлено Поручение от 12.04.2017 № 06-10-02/57659 об истребовании документов (информации) у ООО «Ронда» в отношении финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Стройсистем» (предоставление в аренду (субаренду) нежилого помещения, заключение договора аренды (субаренды)). Получен ответ от 27.04.2017 № 04-08/2956 МИФНС № 21 по СПб с приложением копии письма ООО «Ронда» (исх. от 25.04.2017 № 10/17), согласно которому между ООО «Ронда» и ООО «Стройсистем» взаимоотношения и движения по расчетному счету отсутствуют. Согласно сведений о среднесписочной численности работников в 2013 году - 1 человек. IP-адреса ООО «Стройсистем» совпадают с IP-адресами, с которых осуществлялся выход в систему «Банк-Клиент» ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Метафикс», ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой». ООО «Стройсистем» представляло в налоговый орган налоговые декларации с минимальными показателями и минимальными суммами налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Таким образом, является обоснованным вывод Инспекции, что у спорных организаций отсутствовали необходимые ресурсы (производственные мощности, технологическое оборудование, квалифицированный персонал, складских помещений), свидетельства о допусках к определенным видам работ, деловой репутации в сфере строительства, а лица, числившиеся руководителями, не осведомлены о деятельности организаций, то есть проведенный анализ свидетельствует о невозможности выполнения работ ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем».

Ссылки заявителя на то, что выводы налогового органа о совпадении IP-адреса по некоторыми эпизодам не подтверждаются материалами проверки, подлежат отклонению, поскольку выводы Инспекции о невозможности выполнения работ спорными контрагентами основаны и на иных доказательствах.

Как следует из протоколов допроса № 2 от 16.03.2017, № 30 от 10.07.2017 руководителя Общества, ФИО7 не подтверждает знакомство с руководителями ООО «Метафикс» и ООО «Спецтехстрой», которое могло свидетельствовать об обоснованность выбора спорных контрагентов.

Относительно фактических обстоятельств дела Судом установлено следующее.

Инспекция, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 НК РФ, признала неправомерным применение Обществом налоговых вычетов по НДС, поскольку пришла к выводу о недостоверности сведений, содержащихся в документах по сделкам с ООО «Стройиндустрия», ООО «Новатек», ООО «Стройсистем», ООО «Спецтехстрой», ЗАО «Комплектстрой» и ООО «Метафикс» (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3)), и нереальности выполнения данными организациями строительных работ и поставке товаре.

Суд полагает вышеуказанный вывод налогового органа обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела в 2013, 2014, 2015 годах ООО «РСУ», выступая в качестве подрядчика, привлекло ООО «Новатек», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Спецтехстрой», ЗАО «Комплектстрой» и ООО «Метафикс» в качестве субподрядчиков, для выполнения строительных работ, а также поставки товара.

В 2012 году ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России», являясь подрядчиком, заключило с ООО «РСУ», выступающим в качестве субподрядчика, договор от 25.04.2012 № 6/2138-2012/С на выполнение субподрядчиком работ по строительству объекта: «Комплексное здание на 200 человек по адресу: Калининградская область, поселок Парусное, войсковая часть 10617».

Для выполнения отдельных видов работ по указанному договору, ООО «РСУ» привлекло ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия», в подтверждение сделок с которыми представило: счет-фактуры от 31.03.2013 № 11, от 30.06.2013 № 6, от 31.03.2013 № 11, от 30.06.2013 № 35, соответствующие акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), договоры.

НДС в общем размере 10 110 996,9 рублей, предъявленный Обществу ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия», Общество отразило в книгах покупок за 1, 2 кварталы 2013 года, и заявило в декларациях по НДС за аналогичные периоды в качестве налоговых вычетов.

ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России» представило письмо от 18.01.2018 исх. № 11/219360-д и документы, в числе которых были представлены: акт от 29.07.2016 б/н о приемке законченного строительством объекта: «Комплексное здание на 200 человек по адресу: «Калининградская область, поселок Парусное, войсковая часть 10617» (форма № КС-11); акт от 04.04.2016 № 1 о приемке законченного строительством объекта: «Калининградская область, поселок Парусное, войсковая часть 10617» приемочной комиссией (форма № КС-14).

Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» утверждены формы и порядок заполнения акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) и акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14).

Указанными формами актов, в пункте 3 «В строительстве принимали участие», предусмотрено указание наименования субподрядных организаций, их реквизиты, виды работ, выполнявшихся каждой из них.

Графа «В строительстве принимали участие» содержит исчерпывающий перечень лиц, осуществлявших строительные работы на объекте.

Судом установлено, что в актах от 29.07.2016 б/н о приемке законченного строительством объекта (форма № КС-11) и от 04.04.2016 № 1 о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14), представленных ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России» в ходе проведения выездной налоговой проверки, спорные контрагенты ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» среди лиц, выполнявших работы на объекте, не значатся; акты содержат сведения о выполнении работ ООО «РСУ» и иными организациями, в число которых спорные контрагенты не входят.

При указанных обстоятельствах, суд полагает обоснованным вывод Инспекции о невыполнении ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» строительных работ на объекте строительства ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России»: «Комплексное здание на 200 человек по адресу: Калининградская область, поселок Парусное, войсковая часть 10617». Данный вывод документально подтверждён и обоснован информацией, содержащейся в актах по формам №№ КС-11, КС-14, подтверждающих выполнение строительных работ собственными силами ООО «РСУ» и силами других субподрядных организаций.

Кроме того, вышеуказанный вывод подтверждается показаниями инженера по охране труда ООО «РСУ» ˗ ФИО8 (протокол допроса от 04.05.2017 № 21), который показал, что при заполнении журнала вводного инструктажа (поведенческого) сотрудники ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» не числились.

Документальные доказательства, опровергающие данный вывод Инспекции, и свидетельствующие о нахождении работников ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» на объекте строительства ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России», Обществом в материалы проверки и дела не представлены.

Таким образом, суд полагает, что строительные работы на объекте ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России» спорными контрагентами ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» не выполнялись, а как следствие принятие вычетов по данным контрагентам является неправомерным.

Как следует из материалов проверки в 2012, 2013, 2014 годах АО «Концерн Титан-2», являясь подрядчиком, заключило с ООО «РСУ», выступающего в качестве субподрядчика, договоры от 14.01.2013 №№ ДП-13-15, ДП-13-16, от 01.09.2013 № ДП-13-93/4300013761, от 11.01.2013 № ДП-13-6, от 06.08.2014 № СБ/ККС/14, от 20.06.2014 № ПР-14-4-ФС, от 01.08.2014 № СБ/ОРУ110/14, от 07.08.2013 № ДП-13-113/4600013738, от 01.07.2013 № ДП-13-56, от 28.11.2012 № ДП-12-165/35, от 28.05.2013 № ДП-13-54/1502, от 01.12.2013 № ДП-13-158, от 01.03.2014 № АС/02-14, от 16.10.2014 № ДП-14-95/50617/ЗКД, от 16.09.2014 № 14-94/06/2014/УКС, от 23.09.2014 № ДП-14-96/4600013740 на выполнение субподрядчиком работ по строительству следующих объектов: Ленинградская АЭС-2; Ленинградская АЭС; реконструкция научно-исследовательского реакторного комплекса ПИК ФГБУ ПИЯФ РАН, расположенный по адресу Ленинградская область г. Гатчина ФИО9 роща.

Для выполнения отдельных видов работ по указанным договорам, ООО «РСУ» привлекло ООО «Стройсистем», ООО «Новатек», ООО «Метафикс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Спецтехстрой», ЗАО «Комплектстрой», в подтверждение сделок с которыми представило: счета-фактуры, соответствующие акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), акты сдачи-приемки выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ, накладные, договоры.

Сумму НДС в размере 109 534 555,96 рублей, предъявленную Обществу ООО «Стройсистем», ООО «Новатек», ООО «Метафикс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Спецтехстрой» и ЗАО «Комплектстрой», Общество отразило в книгах покупок за 1-4 кварталах 2013 года, 2-4 кварталы 2014 года и заявило в декларациях по НДС за аналогичные периоды в качестве налоговых вычетов.

Согласно материалам дела АО «Концерн Титан-2» представило общие журналы работ строительных объектов.

Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» утверждена форма и порядок заполнения общего журнала работ (форма № КС-6).

Таким образом, указанной формой журнала предусмотрено указание субподрядных организаций и выполняемых ими работ.

Судом установлено, что в представленных АО «Концерн Титан-2» общих журналов работ (форма № КС-6) ООО «Стройсистем», ООО «Новатек», ООО «Метафикс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Спецтехстрой» и ЗАО «Комплектстрой» среди лиц, выполнявших работы на объектах АО «Концерн Титан-2», не значатся; журналы содержат сведения о выполнении работ ООО «РСУ» и иными организациями, в число которых спорные контрагенты не входят.

При указанных обстоятельствах, Суд полагает обоснованным вывод Инспекции о невыполнении ООО «Стройсистем», ООО «Новатек», ООО «Метафикс», ООО «Стройиндустрия», ООО «Спецтехстрой» и ЗАО «Комплектстрой» строительных работ на объектах строительства АО «Концерн Титан-2». Данный вывод документально подтверждён и обоснован информацией, содержащейся в общих журналах работ (форма № КС-6), подтверждающих выполнение строительных работ собственными силами ООО «РСУ» и силами других субподрядных организаций.

Также суд полагает обоснованным вывод налогового органа о невыполнении строительных работ заявленными Обществом спорными контрагентами ввиду не нахождения работников ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» на объектах строительства АО «Концерн Титан-2».

Как следует из материалов проверки у АО «Концерн Титан-2» истребовались журналы учета прохода физических лиц на строительные объекты АО «Концерн Титан-2».

В ответ на указанное поручение АО «Концерн Титан-2» представило список из 21 сотрудника ООО «РСУ», получивших электронные пропуска в период с 01.05.2015 по 31.12.2015.

Также АО «Концерн Титан-2» представило информацию о проходе работников, которым выдавались пропуска на территорию строительной площадки Ленинградская АЭС-2 по программе СКУД (Система контроля и управления доступом); информацию об организации, выполняющей охранные функции на объекте Ленинградская АЭС-2 – ФГУП «Атом-охрана»; информацию об организации, выполняющей охранные функции на объекте Ленинградская АЭС – войсковая часть 3705 ФИО10.

По результатам сопоставления лиц, указанных в программе СКУД с информацией по 2-НДФЛ, представленной ООО «РСУ» и спорными контрагентами в налоговые органы, Инспекцией установлено, что на территорию строительной площадки Ленинградская АЭС-2 проходили работники ООО «РСУ» и иных организаций, в число которых ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» не входят.

Кроме того, у ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» отсутствовали лицензии, необходимые для выполнения работ на объектах АО «Концерн Титан-2» (Ленинградская АЭС-2; Ленинградская АЭС; реконструкция научно-исследовательского реакторного комплекса ПИК ФГБУ ПИЯФ РАН, расположенный по адресу: Ленинградская область г. Гатчина ФИО9 роща).

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии», виды деятельности в области использования атомной энергии подлежат лицензированию.

Любая деятельность в области использования атомной энергии, подлежащая лицензированию органами государственного регулирования безопасности, не допускается без наличия разрешения (лицензии) на её проведение.

Порядок лицензирования, в том числе порядок выдачи и прекращения действия разрешений (лицензий) установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 № 865, согласно которому, лицензирование деятельности в области использования атомной энергии осуществляет Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору.

В ответ на запрос налогового органа Северо-Европейским межрегиональным территориальным Управлением по надзору за ядерной и радиационной безопасностью представлено письмо от 21.06.2017 вх.№037795, из содержания которого следует, что лицензий на осуществление деятельности в области использования атомной энергии ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» не выдавались.

Соответствующие лицензии имеет ООО «РСУ»: лицензии от 14.01.2013 регистрационный номер СЕ-10-101-3284, от 13.09.2013 регистрационный номер СЕ-10-101-3453, выданные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору на проектирование и конструирование ядерных установок; лицензия от 18.09.2013 регистрационный номер СЕ-02-101-3455, выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору на сооружение ядерных установок в части выполнения работ предоставления услуг эксплуатирующей организации; лицензия от 17.09.2014 регистрационный номер СЕ-03-101-3694 выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору на эксплуатацию ядерных установок; лицензия от 18.09.2013 регистрационный номер СЕ-03-108-3456, выданная Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору на эксплуатацию ядерных установок в части выполнения работ и предоставления услуг эксплуатирующей организации.

Суд полагает, что отсутствие у ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» соответствующих лицензий на осуществление деятельности в области использования атомной энергии также свидетельствует о невыполнении данными контрагентами работ на объектах Ленинградской АЭС и ПИК ФГБУ ПИЯФ РАН.

Также судом установлено, что при выполнении строительных работ Общество не извещало о привлечении третьих лиц АО «Концерн Титан-2» (письмо исх. №1 от 12.01.2018).

Как следует из материалов дела Инспекцией в отношении спорных контрагентов также установлено следующее: руководители ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ООО «Стройиндустрия» не осуществляли реального руководства деятельностью организаций, никаких документов от имени данных организаций не подписывали (объяснение ФИО11 от 23.09.2014 б/н, протокол допроса ФИО12 от 17.05.2017 № 23/1, протокол допроса ФИО13 от 13.04.2017 № 12, протокол допроса ФИО14 от 18.08.2016 № 44). Руководитель ООО «Стройсистем» - ФИО15 на допрос не явилась, повестка от 23.01.2017 № 1175 ФИО15 не получена; представителем при государственной регистрации создания ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» являлось одно и то же лицо – ФИО16, который пояснил в ходе допроса, что регистрационные действия осуществлял за вознаграждение, к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций отношения не имеет (протокол допроса от 12.04.2017 № 11); ликвидатором ООО «Новатек» (дата ликвидации – 13.11.2013) и ООО «СтройСистем» (дата ликвидации – 23.09.2014) являлось одно и то же лицо – ФИО17, которая в ходе допроса пояснила, что участвовала в процедуре ликвидации по просьбе знакомого Андрея (протокол допроса от 29.03.2017 № 7); у ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» отсутствовали ресурсы (производственные мощности, техника, квалифицированный персонал) необходимые для выполнения строительных работ, заявленных Обществом в представленных документах. Платежи за аренду строительной техники и персонала, который необходим для выполнения спорных строительных работ, по расчетным счетам этих организаций не осуществлялись; из анализа выписок по расчетным счетам ООО «Новатек», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» следует, что денежные средства, поступившие данным организациям от ООО «РСУ», впоследствии были перечислены, в том числе, в адрес взаимозависимого лица ООО «РСУ» ˗ ООО «РСУ-Премиумстрой».

Согласно данным выписки из ЕГРЮЛ ООО «РСУ» учредителем является ФИО18. ФИО19 Назилевич до 29.11.2015г. являлся учредителем ООО «УК Технопроект», которое в свою очередь до 28.04.2016г. являлось учредителем ООО «РСУ-Премиумстрой» (с 22.10.2014 – ООО «Технопроектстрой»).

В ходе допроса бывший учредитель и руководитель ООО «Технопроектстрой» (ООО «РСУ-Премиумстрой») ФИО20 показал, что являлся номинальным руководителем организации, все решения принимало ООО «РСУ», у которого также был ключ доступа к системе Банк-Клиент ООО «УК «Технопроект» (протокол допроса ФИО20 от 07.06.20174 № 25).

При указанных обстоятельствах и на основании представленных доказательств, суд приходит к выводу о нереальности выполнения ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» строительных работ для ООО «РСУ» на объектах АО «Концерн Титан-2».

Относительно довода Общества о недоказанности факта выполнения работ ООО «РСУ» и (или) иными контрагентами.

По мнению Общества, возможность выполнения работ спорными контрагентами подтверждается приобретением, в частности, строительных материалов для выполнения работ на объектах, строительство которых осуществлялось ООО «РСУ». В частности, ООО «Стройсистем» приобретало болты фундаментные у ООО «ГК Стальпромсервис». Руководитель ООО «ТД Балтийская Металлургическая компания» подтвердил факт поставки строительных материалов в адрес ООО «Спецтехстрой».

Как следует из материалов проверки, к акту освидетельствования скрытых работ № 28 от 14.06.2013 приложен паспорт качества № 12 от 31.05.2013 на болты фундаментные, выданный ООО «ГК Стальпромсервис», согласно которому заказчиком является ООО «Стройсистем». ООО «ГК Стальпромсервис» представлены копии товарных накладных с доверенностями на получение товарных ценностей. Инспекцией установлено, что от имени ООО «Стройсистем» доверенности выданы на имя ФИО21 (№ 17 от 17.04.2013, № 23 от 01.05.2013, № 28 от 04.06.2013, № 33 от 14.06.2013, № 35 от 17.06.2013, № 32 от 24.06.2013, № 39 от 16.07.2013, № 51 от 23.07.2013, № 10 от 05.03.2013, № 13 от 01.02.2014). По данным налогового органа ФИО21 является сотрудником ООО «РСУ», которое представляло на него сведения по форме 2-НДФЛ, доходов в иных организациях в период 2013-2015 годы не получал. Кроме того представлены пояснения, согласно которым ООО «ГК СтальПромСервис», применяя упрощенную систему налогообложения, не ведет книгу продаж и книгу покупок, так как не является плательщиком НДС.

ФИО22, являющийся руководителем ООО «ТД Балтийская Металлургическая компания», подтвердил факт поставки товаров в адрес ООО «Спецтехстрой», при этом отметил, что в офис компании приезжал представитель ООО «Спецтехстрой» ФИО23 (протокол допроса № 1710 от 28.07.2017). По данным налогового органа сведения по форме 2 НДФЛ за 2013-2015 годы на ФИО23 представлялись ООО «РСУ».

Таким образом, суд полагает обоснованным вывод Инспекции, что данные обстоятельства указывают на то, что товарно-материальные ценности фактически напрямую получались сотрудниками ООО «РСУ», а оформление поставки ТМЦ осуществлялось от имени спорных контрагентов с целью получения права на налоговый вычет по НДС.

Общество полагает, что в решении отсутствует анализ того, какие работы по каким договорам между ООО «РСУ» и АО «Концерн Титан-2» подлежали лицензированию, а также какие из этих работ были выполнены спорными контрагентами. Контроль за соблюдением лицензионных требований в области использования атомной энергии выходит за пределы полномочий налоговых органов. Нарушение ООО «РСУ» лицензионных требований и условий не свидетельствует о нарушении налогового законодательства.

Как следует из материалов проверки, Инспекцией направлен запрос в Северо-Европейское межрегиональное территориальное Управление по надзору за ядерной и радиационной безопасностью о предоставлении документов и информации, в том числе отчетов ООО «РСУ» о выполнении условий действия лицензий. Получен ответ (вх. № 037795 от 21.06.2017), согласно которому организациям ООО «Новатек», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой» лицензий на осуществление деятельности в области использования атомной энергии не выдавались. К ответу приложена информация о подрядных (субподрядных) организациях, привлеченных для выполнения работ на объектах строительства Ленинградской АЭС-2, в числе которых организации ООО «Новатек», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой» не значатся.

В соответствии с частью 2 статьи 26 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (далее - Закон) разрешения (лицензии) на право ведения работ в области использования атомной энергии выдаются эксплуатирующим организациям, а также организациям, выполняющим работы и предоставляющим услуги в области использования атомной энергии. В соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат виды деятельности в области использования атомной энергии - размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, закрытие пунктов захоронения радиоактивных отходов, обращение с ядерными материалами и радиоактивными веществами, в том числе при разведке и добыче урановых руд, при производстве, использовании, переработке, транспортировании и хранении ядерных материалов и радиоактивных веществ, обращение с радиоактивными отходами при их хранении, переработке, транспортировании и захоронении, использование ядерных материалов и (или) радиоактивных веществ при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, проектирование и конструирование ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, проведение экспертизы безопасности (экспертизы обоснования безопасности) объектов использования атомной энергии и (или) видов деятельности в области использования атомной энергии.

Положение о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 29.03.2013 № 280 (далее - Положение).

В силу пункта 7 Положения лицензия не подлежит передаче другому лицу, ее действие не распространяется на других лиц, осуществляющих деятельность совместно с лицензиатом, в том числе по договору о сотрудничестве, а также на юридических лиц, одним из учредителей которых является лицензиат.

Таким образом, Инспекцией не проводилась проверка соблюдения лицензионных требований ООО «РСУ». Отсутствие соответствующих лицензий в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о невозможности выполнения работ спорными контрагентами.

Общество полагает, что вывод налогового органа о выполнении работ сотрудниками, которые фактически были привлечены ООО «РСУ» является необоснованным.

Как следует из материалов проверки, Инспекцией сопоставлены лица, указанные в программе СКУД с информацией по 2-НДФЛ, представленной ООО «РСУ» и спорными контрагентами в налоговые органы, и установлено, что на территорию строительной площадки Ленинградская АЭС-2 проходили работники ООО «РСУ» и иных организаций, в число которых ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» не входят.

Также проведены допросы ФИО24 (протокол допроса свидетеля № 20 от 28.04.2017), ФИО25 (протокол допроса свидетеля № 34 от 19.09.2017), которые показали, что при трудоустройстве они заключали договоры с ООО «РСУ»; на строительных площадках руководство осуществляли сотрудники ООО «РСУ»; зарплату получали наличными; об организациях ООО «Новатек», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Спецтехстрой», ЗАО «Комплектстрой» ничего не известно.

В ходе проверки в адрес ООО «РСУ» было выставлено требование № 06-10-02/22-1 от 16.03.2017 о представлении документов, в том числе списка работников, фактически осуществлявших строительно-монтажные работы в рамках договоров, заключенных с ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России», ООО «Титанстройсервис», АО «ЦКБМ», ОАО «Атомпроект», ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России», АО «Концерн Титан-2», а также копий заявок на оформление допусков работникам на строительные объекты, журналы инструктажей с отметкой о прохождении инструктажа на рабочем месте всех работников в рамках договоров с ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройсистем», ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс».

Список работников, и копии заявок в налоговый орган не представлены. В связи с непредставлением указанных документов был допрошен Генеральный директор ООО «РСУ» ФИО7 (протокол № 17 от 20.04.2017), который пояснил, что указанные документы представить невозможно, так как данные документы не подлежат хранению ни на бумажных носителях, ни в электронном виде, при подаче списков для оформления допусков второй экземпляр не оформлялся.

По требованию представлены два журнала регистрации вводного инструктажа, начатые с 01.09.2011 и 10.01.2013. Налоговым органом в сплошном порядке были проанализированы работники, записи, в отношении которых отражены в указанных журналах. Лиц, не являющихся сотрудниками ООО «РСУ», не установлено.

По вопросу ведения журналов инструктажей был допрошен инженер по охране труда ФИО8 (протокол допроса свидетеля № 21 от 04.05.2017), который пояснил, что при посещении производственных площадок сторонними лицами (проверяющие, студенты на практике, сотрудники других сторонних организаций, в том числе субподрядчиков) в ООО «РСУ» велся Журнал регистрации вводного инструктажа (поведенческий), он велся по программе в соответствии с Постановлением № 1/29 с учетом особенностей к требованию конкретной строительной площадки (с учетом возможного присутствия вредных и опасных производственных факторов), например, при выделении фронта работ субподрядным организациям обязаны их предупредить об опасных производственных факторах, таких как траншеи, котлованы, высоты, открытые токоведущие части электроустановок и пр. При этом, в случае проведения работ на объектах строительства с привлечением субподрядчиков журнал инструктажа на рабочем месте ведется инженерно-техническим персоналом субподрядчика, а ООО «РСУ» осуществляет контроль.

Инспекцией было выставлено ООО «РСУ» требование № 06-10-02/22-3 от 29.06.2017 о представлении документов, в том числе журнала регистрации вводного инструктажа («Поведенческого»). Журнал не представлен без указания причин.

Кроме того, Инспекцией был проведен допрос начальника участка ФИО26 (протокол допроса свидетеля № 22 от 12.05.2017), который показал, что сотрудники спорных контрагентов не привлекались.

Таким образом, суд полагает доказанным факт отсутствия нахождения на строительных площадках работников организаций ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем», ООО «Стройиндустрия».

Суд полагает несостоятельным довод Общества о недостоверности показаний в протоколах допросов ФИО27, ФИО28 и Рено Р.Н. в виду отсутствия повесток на вызов на допрос.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В силу пункта 4 статьи 90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

Таким образом, документом, подтверждающим дачу свидетельских показаний является протокол, подписанный вызванным свидетелем. Отсутствие повесток не свидетельствует о невозможности явки вызванного лица для дачи показаний или проведение допроса должностным лицом по месту пребывания.

Обществом также не представлены документы, свидетельствующие о соблюдении ООО «РСУ» должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов путем получения непосредственно у самих контрагентов информации и документов о деятельности спорных обществ, информации о видах деятельности, штате сотрудников, о материальных и технических ресурсах, об иных заключенных и (или) исполненных договорах.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на Федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагента, покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести уменьшение налоговой базы по НДС и налоговые вычеты ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных документов, поэтому обязанность представления налоговому органу достоверных сведений возложена именно на налогоплательщика, как заинтересованного в получении вычетов и уменьшения налоговой базы лица.

Вместе с тем, документы, представленные заявителем, являются недостоверными, неполными и противоречивыми, поскольку у спорных контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (производственные мощности, техника, квалифицированный персонал, лицензии) необходимые для выполнения строительных работ, заявленных Обществом в представленных документах. Платежи за аренду строительной техники и персонала, который необходим для выполнения спорных строительных работ, по расчетным счетам этих организаций не осуществлялись.

Доказательства того, что ООО «РСУ» до заключения договоров подряда со спорными контрагентами проверял наличие у таких контрагентов необходимых ресурсов для выполнения работ, а также их правоспособность, платежеспособность, возможность исполнения обязательств, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, оценив доводы сторон, представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что налоговый орган доказал недостоверность и противоречивость сведений, указанных в документах, представленных Обществом в обоснование заявленного вычета по НДС со спорными контрагентами ООО «Новатек», ООО «Спецтехстрой», ООО «Метафикс», ЗАО «Комплектстрой», ООО «Стройсистем» и ООО «Стройиндустрия» на объектах ФГУП «ГУССТ № 3 при Спецстрое России» и АО «Концерн Титан-2», отсутствие реальности хозяйственных отношений между Обществом и его контрагентами по выполнению спорных хозяйственных операций, непроявление налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

В ходе судебного разбирательства Общество указало на необоснованность начисления пеней и штрафов по НДФЛ ввиду малозначительности деяния, отсутствия недоимок и убытков для бюджета, наличия в другие периоды фактов досрочного перечисления в бюджет НДФЛ в суммах, перекрывающих суммы НДФЛ, перечисленные с опозданием.

Как следует из решения Инспекции (с учетом решения Управления от 01.08.2018 № 16-13/49908) Обществом, как налоговым агентом, в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24 и пункта 6 статьи 226 НК РФ в 2013, 2014 и 2015 годах налоговым агентом допущено несвоевременное и (или) неполное перечисление НДФЛ, удержанного из доходов физических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 12.05.2003 № 175-0 обязанность налогового агента уплатить удержанную у налогоплательщика сумму налога в установленном законом порядке и в надлежащий срок обусловлена необходимостью равномерного поступления в течение бюджетного года в государственную казну средств, используемых для покрытия расходных статей бюджета, и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 24 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, привлечение к налоговой ответственности за несвоевременное и (или) неполное перечисление НДФЛ обоснованно, обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренных статьей 109 НК РФ не установлено.

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 2 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 № 20-П по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом. Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. Бесспорный порядок взыскания этих платежей с налогоплательщика - юридического лица вытекает из обязательного и принудительного характера налога в силу закона.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2006 № 16058/05 отражено, что в силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом. Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет.

Таким образом, начисление пеней в случае несвоевременной уплаты НДФЛ является обоснованным.

В соответствии с пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате с учетом особенностей, установленных настоящим пунктом.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ (в соответствующей редакции) налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Таким образом, удержание, перечисление НДФЛ налоговым агентом в бюджет осуществляется при фактической выплате денежных средств. Довод заявителя о досрочном перечислении в бюджет НДФЛ, как основание для освобождения от налоговой ответственности и начисления соответствующих пеней, является несостоятельным, поскольку нормы налогового законодательства не предусматривают досрочного удержания и перечисления НДФЛ. Также не является основанием для освобождения от налоговой ответственности и начисления пеней сумма доначисленных пеней в незначительном размере.

Ссылки заявителя на наличие оснований для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности или начисления пеней ввиду малозначительности, суд отклоняет, поскольку нормами налогового законодательства не предусмотрена возможность освобождения от налоговой ответственности или начисления пеней по такому основанию.

В соответствии со статьей 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций, в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, которые могут быть признаны судами и налоговыми органами в качестве смягчающих ответственность, является открытым.

В силу положений пункта 5 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Инспекцией в соответствии с пунктом 5 статьи 101 и статьи 112 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения не были установлены.

На стадии рассмотрения материалов налоговой проверки, апелляционного обжалования в Управление налогоплательщик ходатайство о снижении размера штрафных санкций не заявлял, на наличие обстоятельств, смягчающих ответственность, не указывал.

Не приведены такие обстоятельства и суду в ходе разбирательства по настоящему делу.

Отсутствие недоимок и убытков для бюджета в силу незначительного начисления пеней не являются обстоятельствами, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку добросовестное исполнение налогоплательщиком своих обязательств, в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах является нормой поведения налогоплательщика.

Также суд считает несостоятельным довод Общества о фальсификации решения, как основания для признания его недействительным.

Как указывает Общество, в назначенную для вручения решения дату ему позвонили сотрудники Инспекции и сообщили, что решение по проверке не готово; 14.02.2018 начальником Инспекции подписано требование о включении в реестр требований кредиторов, в котором указано, что на дату подготовки этого требования (14.02.2018) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не вынесено.

В силу положений пункта 8 статьи 6.1 НК РФ действие, для совершения которого установлен срок, может быть выполнено до 24 часов последнего дня срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения принимается в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.1 статьи 101 НК РФ.

Согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ решение в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Конкурсному управляющему ФИО29 13.02.2018 было вручено уведомление № 06-10-04/18974 от 23.01.2018 о вызове 15.02.2018 в 15-00 в налоговый орган для вручения решения. Фактически решение вручено 19.02.2018, то есть в пределах пяти рабочих дней с даты вынесения решения.

Таким образом, решение могло быть принято до 24 часов 14.02.2018. Само по себе подписание 14.02.2018 начальником Инспекции требования о включении в реестр требований кредиторов задолженности перед Российской Федерацией, согласно которому на дату подготовки требования решение по результатам выездной налоговой проверки не вынесено, не свидетельствует о фальсификации решения в части даты его вынесения.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Общество в нарушение указанной нормы не доказало принятия Инспекцией 14.02.2018 какого-либо иного решения, отличного по содержанию от решения № 16-06-22.

Также суд не может согласиться с доводом Общества о превышении сроков проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев.

Согласно пункту 8 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Как следует из материалов дела, решением №16-06-22 от 29.12.2016 в отношении ООО «РСУ» назначена выездная налоговая проверка.

Инспекцией 30.12.2016 принято решение № 16-06-22/1 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки ООО «РСУ» с 30.12.2016 в связи с необходимость истребования документов (информации) в порядке пункта 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО «Русский проектный дом» и ООО «Гелиос групп».

Решением № 16-06-22/2 от 14.02.2017 проведение выездной налоговой проверки возобновлено с 14.02.2017, однако с 17.03.2017 согласно решению от 17.03.2017 № 16-06-22/3, проведение выездной налоговой проверки приостановлено, в связи с необходимостью истребования документов (информации) в порядке пункта 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО «Метафикс» и ООО «Гермес».

Решением № 16-06-22/4 от 18.04.2017 проведение выездной налоговой проверки возобновлено с 18.04.2017, при этом с 21.04.2017 согласно решению от 21.04.2017 № 16-06-22/5, проведение выездной налоговой проверки приостановлено, в связи с необходимостью истребования документов (информации) в порядке п. 1 ст. 93.1 НК РФ у ООО «Северный Лес», ООО «ДИТ» и ООО Торговый дом «Балтийская металлургическая компания».

Решением № 16-06-22/6 от 28.06.2017 проведение выездной налоговой проверки возобновлено с 28.06.2017, однако с 13.07.2017 согласно решению от 13.07.2017 № 16-06-22/7, проведение выездной налоговой проверки приостановлено, в связи с необходимостью истребования документов (информации) в порядке пункта 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО «БСТ-Строй» и ООО «Бетонные технологии».

Решением № 16-06-22/8 от 16.08.2017 проведение выездной налоговой проверки возобновлено с 16.08.2017 и 25.08.2017 выездная налоговая проверка окончена составлением справки о проведенной налоговой проверке.

Таким образом, общий срок проведения проверки, с учетом приостановлений, составил 60 дней (с 29.12.2016 по 29.12.2016 – 1 день, с 14.02.2017 по 16.03.2017 – 31 день; с 18.04.2017 по 20.04.2017 – 3 дня; с 28.06.2017 по 12.07.2017 – 15 дней; с 16.08.2017 по 25.08.2017 – 10 дней), что соответствует положениям ст. 89 НК РФ.

Также является несостоятельным довод заявителя о том, что день принятия решения о приостановлении входит в двухмесячный срок проведения выездной налоговой проверки.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.2004 № 14-П, налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении. Согласно пункту 3.2 данного постановления срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в этих случаях не применяется.

При этом статья 6.1 НК РФ введена Федеральным законом от 09.07.1999 N 154-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации», то есть до принятия Постановления Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П.

Таким образом, является несостоятельным довод налогоплательщика о неправомерном использовании в решении УФНС России по Санкт-Петербургу № 16-13/49908 от 01.08.2018 позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в постановлении от 16.07.2004 N 14-П.

В заявлении Общество указывает на недопустимость использования доказательств, полученных за пределами двухмесячного срока проведения выездной налоговой проверки и в период приостановки проведения проверки.

К таким доказательствам Общество отнесло: протоколы допроса ФИО30, ФИО31, ФИО32, запросы ФГУП «ГВСУ №3», ООО «Аргос», ООО «ПМК Стройэнергия», ООО «Офис-М», ООО «Жилкомсервис №3 Центрального района», ООО «СК «Океан», ТСЖ «Бадаева».

Между тем, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган признал протоколы допросов ФИО31 от 21.09.2017 № 125, протокол допроса ФИО32 от 05.10.2017 № 129; ответы ООО «СК «Океан», представленные письмами от 17.10.2017 исх. № 04-08/226, от 17.10.2017 № 04-08/224; письмо ТСЖ «Бадаева» от 18.09.2017 исх. № 15.2-17, - недопустимыми доказательствами, поскольку мероприятия по их получению инициированы Инспекцией после завершения выездной налоговой проверки.

Действия Инспекции по истребованию документов (информации) у ООО «Жилкомсервис № 3 Центрального района», ООО «Офис-М» (поручения от 02.10.2017 № 06-10-02/60974, от 02.10.2017 № 06-10-02/60976), по направлению повестки руководителю ООО «ПМК Стройэнергия» ˗ ФИО33 (от 20.09.2017 № 06-10-04/29194), признаны Управлением ФНС России по Санкт-Петербургу незаконными, поскольку совершены после завершения выездной налоговой проверки (ответы на данные поручения не поступили).

Управлением признаны допустимыми доказательствами: протокол допроса ФИО30 от 12.09.2017 № 83/2017, который получен Инспекцией после завершения налоговой проверки, однако поручение на проведение допроса данного свидетеля направлено Инспекцией 24.08.2017, то есть в ходе проведения выездной налоговой проверки (справка о проведенной проверке – 25.08.2017); Письмо ФГУП «ГВСУ № 3» от 18.01.2018 исх. № 11/219360-д, поскольку поручение от 25.12.2017 № 06-10-02/62625 на истребование у данной организации документов (информации) направлено Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, которыми предусмотрена возможность истребовать документы (информацию) у контрагентов ООО «РСУ» в рамках положений статьи 93.1 НК РФ; Письма ООО «Аргос» от 12.05.2017 вх. №029348, от 11.05.2017 вх. №028873, от 02.05.2017 вх. №027277, от 19.05.2017 вх. №030996, от 12.05.2017 вх. №029351, от 02.10.2017 исх. №08/34135, поскольку НК РФ не содержит запрета на истребование документов (информации) у контрагентов налогоплательщика, а также иных лиц, в период приостановления выездной налоговой проверки.

При этом в требованиях, заявленных в суд, Общество полагает незаконными действия по направлению запросов и получению недопустимых доказательств в количестве 152 штук, запросов банковских выписок в количестве 33 штук, а также протоколов допроса в количестве 39 штук.

Как указано выше, довод налогоплательщика рассматривался Управлением ФНС России по Санкт-Петербургу. Однако в указанном количестве перечисление доказательств, которые являются, по мнению Общества недопустимыми, в апелляционной жалобе, поданной в Управление, не оспаривались.

Таким образом, довод налогоплательщика о недопустимости доказательств в указанном количестве не заявлялся налогоплательщиком в апелляционной жалобе и как следствие не являлся предметом рассмотрения вышестоящего налогового органа. С учетом настоящей категории спора, данный довод Общества не подлежит рассмотрению, что согласуется с правовой позицией, отраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57.

Также является несостоятельным довод налогоплательщика об использовании недопустимых доказательств в виде протоколов допросов и документов, истребуемых в период приостановки проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Согласно пункту 1 статьи 90 в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию).

Согласно правовой позиции, отраженной п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дел, связанных с обжалованием действий налоговых органов, судам необходимо иметь в виду следующее. По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников. В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Таким образом, на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов лишь у налогоплательщика и действия, связанные с такой проверкой, на территории (в помещении) этого налогоплательщика. При этом налоговое законодательство не устанавливает прямой запрет на вызов свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки.

Суд полагает необоснованным требование Общества о признании недействительным решения Управления ФНС России по Санкт-Петербургу от 01.08.2018 №16-13/49908 по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. Апелляционной жалобой признается обращение лица в налоговый орган, предметом которого является обжалование не вступившего в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в соответствии со статьей 101 настоящего Кодекса, если, по мнению этого лица, обжалуемое решение нарушает его права.

В силу пункта 1 статьи 101.2 НК РФ в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

Согласно пункта 3 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган: оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения, отменяет акт налогового органа ненормативного характера, отменяет решение налогового органа полностью или в части, отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение, признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу.

В пункте 75 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что, если решением вышестоящего налогового органа по жалобе решение нижестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, оценке подлежит решение нижестоящего налогового органа с учетом внесенных вышестоящим налоговым органом изменений (если таковые имели место). Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган вправе оставить жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения.

Решение Управления вынесено в пределах полномочий, предоставленных Управлению положениями пункта 3 статьи 140 НК РФ, не обязывает заявителя совершать какие-либо действия и не налагает дополнительных по сравнению с решением Инспекции обязательств.

Права налогоплательщика не могут быть признаны нарушенными оспариваемым решением Управления поскольку само по себе, отдельно от решения Инспекции, оно никаких неблагоприятных последствий для налогоплательщика не несет.

Таким образом, решение Управления ФНС России по Санкт-Петербургу от 01.08.2018 №16-13/49908 не нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а как следствие требование заявителя является необоснованным.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 201 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Черняковская М.С.