Решение от 21 октября 2018 г. по делу № А70-10296/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-10296/2018
г. Тюмень
22 октября 2018 года
резолютивная часть решения объявлена 17 октября 2018 года

решение в полном объеме изготовлено 22 октября 2018 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества «Конар»

и общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Фундаментстройаркос»

к управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконными решения и предписания по делу № К17/11-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.04.2018,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью НПО «Полюс»,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя АО «Конар» – ФИО2 по доверенности от 12.06.2017, ФИО3 по доверенности от 27.07.2018,

от заявителя ООО НАПО «Фундаментстройаркос» - ФИО4 по доверенности от11.08.2017, ФИО5 по доверенности от 05.11.2017,

от ответчика – ФИО6 по доверенности от 19.01.2018, ФИО7 по доверенности от 19.01.2018,

от третьего лица – ФИО8 по доверенности от 14.09.2018,

установил:

Акционерное общество «Конар» (далее – АО «Конар») и общество с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение «Фундаментстройаркос» (далее - ООО НАПО «Фундаментстройаркос») (далее – заявители, общества) обратились в арбитражный суд с заявлениями к управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Тюменское УФАС России) о признании незаконными решения и предписания по делу № К17/11-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.04.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью НПО «Полюс».

Представители заявителей и третьего лица в судебном заседании заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители ответчика и третьего лица требования заявителя не признали на основании изложенных в отзыве на заявление доводов.

Как следует из материалов дела, оспариваемым Решением установлено, что действия АО «Конар» и ООО НПО «Фундаментстройаркос» - при участии в закупках термостабилизаторов грунтов, проводимых ПАО «Транснефть» с 2012-2016 годах, содержат нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в том, что АО «Конар» и ООО НПО «Фундаментстройаркос» заключили и участвовали в реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в закрытых запросах предложений №ЗП-58.12, №31200048346, №31200084195, №31300556422, №31300646701, №31300697970, №31401009526 № 31401252815, 31401469499, 31401897416, 31502209131, 31502253642, 31502296249, 31502733772, 31503004659, 31603304296, 31604083009,31604393807. Хозяйствующим субъектам выдано предписание о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и осуществлении действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы при участии в торгах.

Заявители считают решение и выданное на его основе предписание не соответствующими закону, нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и подлежащими признанию недействительными и незаконными.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с понятиями, закрепленными в статье 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признаками ограничения конкуренции являются следующие:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке,

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке,

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке,

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке,

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, признаками ограничения конкуренции на товарном рынке (в данном случае - на закупках термостабилизаторов грунтов ПАО «Транснефть») являются отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке (на торгах в форме закрытого запроса предложений), определение общих условий обращения товара на товарном рынке (на торгах в форме закрытого запроса предложений) соглашением между хозяйствующими субъектами либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке (на торгах в форме закрытого запроса предложений).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11,12,13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы. рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Из материалов дела следует, что в каждой из проведенных закупок участием ООО НПО «Фундаментстройаркос» и АО «Конар» хозяйствующие субъекты придерживались единой стратегии: первоначальное предложение ООО НПО «Фундаментстройаркос» всегда превышало первоначальное предложение АО «Конар». Кроме того, ООО НПО «Фундаментстройаркос» всегда подавало предложение не ниже НМЦК, что свидетельствует о том, что хозяйствующий субъект изначально предпринимал все действия для исключения себя из конкурентной борьбы и не был заинтересован в победе. Таким образом. в каждой проведенной закупке термостабнлизаторов грунта, в которых участвовали только Ответчики, участники закупки отказывались от конкурентной борьбы и с победителем - АО «Конар», предлагавшим цену, изначально не превышающую НМЦК и всегда более низкую по сравнению с ООО НПО «Фундаментстройаркос» - заключался контракт. После включения в состав участников закрытого запроса предложений ООО НПО «Полюс» ООО НПО «Фундаментстройаркос» сразу подавало предложение, существенно превышавшее НМЦК, выходя таким образом из конкурентной борьбы, повышая шансы АО «Конар» на победу.

Нежелание победить в закупке для добросовестных участников закупок влечет исключение из оборота значительных средств, используемых в качестве обеспечения заявки для участия, а также не преследует основную цель коммерческой организации -извлечение прибыли. Такое поведение хозяйствующего субъекта является нетипичным в нормальных (обычных) условиях осуществления хозяйственной деятельности, но является следствием достигнутого между ООО НПО «Фундаментстройаркос» и АО «Конар» картельного соглашения.

Материалами дела№ К17/11-11 установлено, что АО «Конар» не производило на собственной производственной базе термостабилизаторы, а закупало у ООО НПО «Фундаментстройаркос» готовый продукт - термостабилизаторы тех наименований и артикулов, которые предусмотрены соответствующими договорами поставки, заключенными АО «Конар» с предприятиями «Транснефть».

Производство ТСГ на базе ООО НПО «Фундаментстройаркос» - предприятия, которое при нормальных экономических условиях должно было являться конкурентом АО «Конар», при отсутствии выпуска собственной продукции, стало возможным в результате заключенного картельного соглашения.

ООО НПО «Фундаментстройаркос» имело возможность подачи более низких ценовых предложений, но, в связи с наличием договоренности с АО «Конар», ООО НПО «Фундаментстройаркос» таких действий не предпринимало.

Ценовые предложения, направляемые ПАО «Транснефть» для формирования НМЦК и при участии в закрытых запросах предложений в 2-3 раза превышали расходы ООО НПО «Фундаментстройаркос» на изготовление и доставку ТСГ.

Поскольку АО «Конар» в 2012-2017 году не производило ТСГ, общество не могло обладать сведениями о производственной себестоимости данных термостабилизаторов, и ценовую политику формировало путем координации действий с ООО НПО «Фундаментстройаркос». Следовательно, первоначальные ценовые предложения АО «Конар», которые использовались ПАО «Транснефть» при формировании НМЦК, являются экономически необоснованными.

Хозяйствующие субъекты ООО НПО «Фундаментстройаркос» и АО «Конар» в ответ на запросы ПАО «Транснефть» направляли коммерческие предложения по абсолютно идентичной форме с разницей в 1 день на протяжении 2012-2016 годов, в отдельные даты на ряд товарных наименований цены полностью совпадали. Данное обстоятельство указывает на отсутствие самостоятельного ценообразования и наличии налаженных коммуникаций между двумя хозяйствующими субъектами - участниками товарного рынка реализации термостабилизаторов грунта, поскольку информация о ценах на выпускаемую продукцию в свободном доступе ни одним из хозяйствующих субъектов не размещена, а предоставляется исключительно по запросу, представление одинаковых цен в один и тот же день в ответ на запрос ПАО «Транснефь» хозяйствующими субъектами возможно только при условии наличия между ними соответствующей договоренности.

Направление согласованных ценовых предложений в рамках предоставления информации ПАО «Транснефть» до проведения торгов влечет в конечном итоге завышение начальной максимальной цены договора поставки, что создает дополнительную выгоду для хозяйствующих субъектов - участников закрытого запроса предложений.

Единообразие и синхронность действий на этапе формирования НМЦК позволяли устанавливать завышенную цену договора поставки ТСГ для предприятий группы компаний «Транснефть», что соответствовало интересам ответчиков и являлось следствием заключенного между ними картельного соглашения.

В рамках реализации устного антиконкурентного соглашения заключен договор поставки термостабилизаторов грунтов № ФСА-КНР-1 от 13.08.2012. Указанный договор заключен между конкурентами, в период их участия в закрытом запросе № ЗП-58.12 в 2012 году. Предметом данного договора являлась поставка термостабилизаторов грунта тех же товарных наименований, которые являлись предметом закупки № ЗП-58.12. При этом цена реализации указанных ТСГ, установленная ООО НПО «Фундаментстройаркос» для АО «Конар», даже с учетом транспортных расходов практически в два раза была ниже цены заявки ООО НПО «Фундаментстройаркос» в соответствующей закупке. Указанный договор по мере дальнейшего участия ответчиков в закупках дополнялся соответствующими спецификациями. Поставка ТСГ по данному договору при этом осуществлялась не на АО «Конар», а на предприятия группы компаний «Транснефть», являвшиеся грузополучателями по данному договору поставки.

Анализ поведения АО «Конар», ООО НПО «Фундаментстройаркос» в рамках участия в закупочных процедурах, проводимых ПАО «Транснефть» с целью организации поставок ТСГ, приводят к выводу о наличии между АО «Конар» и ООО НПО «Фундаментстройаркос» устной договоренности (в форме пассивного сговора), выражающегося в пассивном поведении ООО НПО «Фундаментстройаркос» и направлении им изначальной завышенных ценовых предложений с целью обеспечения победы АО «Конара» в закрытых запросах предложений на покупку термостабилизаторов грунта, организованных ПАО «Транснефть» в 2012-2016 годах. Достигнутое между АО «Конар» и ООО НПО «Фундаментстройаркос» соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, целью которого является установление и поддержание цен на рынке реализации термостабилизаторов грунта и, как следствие, получение экономической выгоды.

В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках данные хозяйствующие субъекты получали гарантированную максимальную выгоду. АО «Конар» выигрывало проводимые закупки, а ООО НПО «Фундаментстройаркос» имело постоянный налаженный канал сбыта продукции при достаточно высоких объемах производства продукции. Кроме того, ООО НПО «Фундаментстройаркос», обладая рядом запатентованных технологий, заинтересовано в максимальной защите интеллектуальной собственности. Заключая договор с АО «Конар», ООО НПО «Фундаментстройаркос» несет меньшие риски потери интеллектуальной собственности, поскольку сотрудничество с предприятиями «Транснефть» предполагает предоставление заказчику права проведения неограниченного количества проверок качества товара и более обширного аудита производства.

Совокупность всех установленных фактов, свидетельствует о нарушении АО «Конар» (ранее - ЗАО «Конар») и ООО НПО «Фундаментстройаркос запретов, установленных п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Вина указанных лиц заключается в том, что они нарушили установленные Законом о защите конкуренции запреты на заключение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствие с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения указанных запретов Комиссией не установлено, и ответчиками не представлено.

Доход от заключенных по результатам закрытых запросов предложений контрактов АО «Конар» - 10121812508,92 рублей, доход ООО НПО «Фундаментстройаркос» по договору № ФСА-КНР-1 от 13.08.2012 - 5285947237,1 рублей.

Доводы заявителя о нарушении процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства несостоятельны, поскольку сами по себе обозначенные ими нарушения (отсутствие нумерации страниц в материалах дела и хранение материалов дела без прошития/переплета) не могут являться основанием для признания недействительным принятых по итогам рассмотрения такого дела решения и предписания, поскольку не привели и не могли привести к нарушению принципов полноты и всесторонности рассмотрения дела, а также к нарушению прав заявителя (поскольку представители ответчиков участвовали в рассмотрении дела на всех заседаниях комиссии Тюменского УФАС России).

Определением от 16.10.2017, 13.11.2017, п.3.2 у АО «Конар» были запрошены копии патентов, сертификатов, иных документов, подтверждающих возможность организации производства термостабилизаторов грунта АО «Конар». АО «Конар» в рамках рассмотрения дела такую информацию не представило. За данное административное правонарушение общество было привлечено к административной ответственности постановлением Тюменского УФАС России № А 17/459-19.8 от 21.12.2017. Заключение о возможности изготовления термостабилизаторов грунтов на производственных мощностях АО «Конар», исходя из содержания, является документом, подготовленным научно-исследовательским университетом, подтверждающим возможность организации производства ТСГ на базе АО «Конар».

Указанное заключение в том случае, если оно являлось доказательством отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, должно было быть представлено АО «Конар» в рамках рассмотрения дела №К 17/11-11 Тюменским УФАС России.

Общество данный документ в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не подготовило и не представило.

Суд отклоняет доводы заявителя о том, что неправильно привлечено в дело ООО НПО «Полюс», что оно придерживалось той же линии поведения на рынке, что заявители, поскольку ООо НПО «Полис» привлечен к участию в дело в качестве заинтересованного лица, его интересы затрагиваются в связи с рассмотрением указанного дела, ООО НПО «Полюс» осуществлял самостоятельные активные действия в ходе закупочных процедур, а именно активно участвовал в процедуре пошагового снижения цены, при ее инициации организатором закупки. Размер снижения при этом составлял от 2 до 8%.

Суд не принимает ссылки ООО НПО «ФСА» на расчет коммерческого предложения к лоту № ЗП-58.12 от 06.08.2012, поскольку первичная документация, позволяющая оценить правильность приведенных расчетов, к заявлению не приложена, о некорректности приведенных расчетов коммерческого предложения свидетельствует и тот факт, что указанная в них производственная себестоимость ТСГ превышает цену поставки ТСГ указанных товарных наименований, которая установлена соответствующей спецификацией для АО «Конар».

При этом себестоимость производства ТСГ, определенная расчетным методом, приведенная в решении по делу № К17/11-11, базируется на первичных бухгалтерских документах, и справках, составленных заявителем на основе данных из систем бухгалтерского отчета.

Довод о том, что хозяйствующий субъект вправе привлечь любое другое предприятие для изготовления продукции, являвшейся предметом закупок ПАО «Транснефть», Тюменским УФАС России не оспаривается. Тюменское УФАС России обращает внимание на несоблюдение в данном случае принципов добросовестности участников закупок.

Вопреки доводам заявителей, направление согласованных ценовых предложений в рамках предоставления информации ПАО «Транснефть» до проведения торгов и повлекло в конечном итоге завышение начальной максимальной цены договора поставки, что создает дополнительную выгоду для хозяйствующих субъектов - участников закрытого запроса предложений.

Рассматриваемое правонарушение является длящимся, поскольку указанное картельное соглашение достигнуто сторонами в 2012 году и исполняется по настоящее время. Договор поставки № ФСА-КНР-1, заключенный сторонами 13.08.2012 в рамках картельного соглашения, носит рамочный характер и не ограничен сроками, поскольку действует до полного исполнения своих обязательств сторонами по договору.

В соответствие ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, при длящемся правонарушении срок давности начинает течь с момента окончания, либо с момента обнаружения правонарушения. Моментом обнаружения нарушения антимонопольного законодательства является момент издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Дело № К17/11-11 возбуждено приказом Тюменского УФАС России от 02.10.2017. Таким образом, на момент вынесения решения по делу № KlII11-11 срок давности не истек.

При таких обстоятельствах, суд считает, что совокупность имеющихся в материалах дела документов, подтверждают факт наступления негативных последствий, выраженные в установлении и поддержании цен на торгах (закрытых запросах предложений), полагает необходимым отказать заявителям в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может  быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Минеев О.А.