Решение от 16 октября 2018 г. по делу № А40-200355/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-200355/18-139-2149
г. Москва
17 октября 2018 г.
Резолютивная часть решения оглашена 10 октября 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 17 октября 2018 года


Арбитражный суд в составе:

Судьи: Е.А.Вагановой (единолично)

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7010

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Хит-Трейд Текстиль" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 08.11.2013, адрес: 153005, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, <...>)

третье лицо: Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина" (129110, <...>)

о признании недействительным решения от 01.08.2018 №2-19-9139/77-18

при участии: от заявителя: ФИО2 по дов-ти от 09.10.2018; от ответчика: ФИО3 по дов-ти от 05.04.2018; от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Хит-Трейд Текстиль" (далее в том числе – заявитель, Общество) обратились с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее- ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 01.08.2018 №2-19-9139/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи, с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дел не явился.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123,156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба государственного унитарного предприятия «Московский метрополитен» (далее — предприятие, заказчик) об уклонении общества от заключения государственного контракта по итогам проведенного электронного аукциона на поставку шоколада для нужд работников Метрополитена (реестровый номер извещения 0573200007518000534).

Решением от 01.08.2018 по делу № 2-19-9139/77-18 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Посчитав, что решение и предписание ответчика от 01.08.2018 №2-19-9139/77-18 незаконным, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В обоснование заявленного требования ссылается на то, что техническая ошибка в представленной в качестве обеспечения банковской гарантии была допущена агентом, ее оформлявшим. Это обстоятельство не свидетельствует о том, что общество уклонилось от заключения контракта. 09.07.2018, после получения уведомления об отказе в принятии банковской гарантии, общество направило в адрес заказчика письмо с намерением заменить обеспечение, оставленное без ответа. Кроме того, общество обращалось в банк о возможности замены гарантии, и банк выказал готовность перевыпустить гарантию.

Кроме того, Заявитель ссылается на то, что представитель общества выезжал на переговоры с представителем заказчика.Также, в период подписания контракта общество осуществило действия, направленные на закупку шоколада: 15.06.2018 был размещен протокол подведения итогов, а 18.06.2018 общество оформило спецзаказ на шоколад. Между тем, антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению вопроса о добросовестности общества. Отказ заказчика от подписания контракта с обществом, последовавший 06.07.2018 в 15:27, ограничил общество в доступе на электронную площадку.

Заявитель полагает, что признание его уклонившимся от заключения контракта было основано на формальном подходе, ссылается на отсутствие в его действиях умысла на уклонение от заключения контракта, а также ссылается на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П в обоснование довода о несоразмерности примененной санкции допущенным Нарушениям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и нарушение данным актом прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Материалами настоящего дела установлено что, общество явилось победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона. 15.06.2018 в единой информационной системе в сети «Интернет» предприятие разместило соответствующий протокол.

В силу ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки, то есть 20.06.2018, предприятие разместило в единой информационной системе без своей подписи проект государственного контракта.

В эту же дату общество направило заказчику протокол разногласий, в ответ на который предприятие 25.06.2018 направило обществу доработанный проект.

В соответствии с ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий заказчик рассматривает такой протокол и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Общество 27.06.2018 направило предприятию повторный протокол разногласий, в ответ на который 28.06.2018 предприятие направило обществу доработанный проект контракта.

Контракт обществом подписан 03.07.2018, представив в качестве обеспечения банковскую гарантию от 26.06.2018 № 66854-ВБЦ/18, выданную ПАО АКБ «Металлинвестбанк».

Третье лицо 06.07.2018 составило протокол отказа от заключения контракта № 2349195 в связи с несоответствием представленной банковской гарантии требованиям документации.

Так, в сиду п. 9.3 проекта государственного контракта срок окончания действия банковской гарантии должен быть установлен до 01.03.2019 включительно, в то время как банковская гарантия общества действует до 31.01.2019 включительно.

Как следует из текста оспариваемого решения, указано в заявлении и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), неверно указанный срок действия гарантии был вызван технической ошибкой, допущенной агентом, оформлявшим гарантию.

В силу ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

В то же время, исходя из ч. 13 упомянутой статьи закона следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 указанной статьи закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе закупок (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет девятнадцать дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта — тринадцать дней (что прямо следует из ч. 13 названной статьи закона).

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Кроме того, участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта. Указанный вывод подтверждается судебной практикой (судебные акты по делам А40-184943/16, А40-224613/16, А40-59239/17, А40-28577/18).

Тут же следует отметить, что максимальный девятнадцатидневный срок отведен именно на заключение контракта, процедура которого включает в себя его подписание не только участником, но и совершение заказчиком действий, предусмотренных ч.ч. 7-9 ст. 70 Закона о контрактной системе для окончательного заключения государственного контракта (размещение такого контракта в ЕИС), а потому, по смыслу ч. 13 упомянутой статьи закона, максимально отведенный для участника закупки срок на подписание контракта составляет именно тринадцать дней со дня размещения заказчиком в единой информационной системе итогового протокола аукциона, по истечении которого, вне зависимости от количества направленных участником закупки протоколов разногласий и вне зависимости от установленных оператором электронной торговой площадки сроков для подписания проекта государственного контракта, участник закупки подлежит признанию уклонившимся от заключения государственного контракта.

Между тем, исходя из факта размещения заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона в единой информационной системе 15.06.2018, то в контексте ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе тринадцатидневный срок на урегулирование всех возможных разногласий истекал 28.06.2018, а срок на подписание заказчиком государственного контракта — 04.07.2018.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 приведенной статьи закона в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 70 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно извещению о проведении закупки контракт заключается после предоставления государственному заказчику обеспечения исполнения государственного контракта. Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику денежных средств в форме вклада (депозита) в размере обеспечения контракта. Срок внесения обеспечения — до момента заключения контракта.

Таким образом, в контексте ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, равно как и упомянутого извещения о проведении электронного аукциона, надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта должно быть представлено до заключения контракта, поскольку без его представления государственный контракт заключен быть не может в принципе.

В этой связи, учитывая непредставление надлежащего обеспечения исполнения по состоянию ни на 28.06.2018, ни на 03.07.2018, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения такого контракта, как на то указано в ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе. Непредставление надлежащего обеспечения участником-победителем является самостоятельным основанием для отказа заказчика от подписания контракта и включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Оформление банковской гарантии путем привлечения агента является исключительно риском самого общества, поскольку такие риски сопутствуют предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ). Вместе с тем, такие риски не могут и не должны относиться на заказчика, с которым победителя связывают также публичные правоотношения, связанные с расходованием бюджетных средств. У заказчика не должно возникать никаких неблагоприятных последствий, обусловленных ненадлежащим контролем участника за подготовкой банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 ст.45 Закона о контрактной системе, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Срок действия является существенным условием договора банковской гарантии, был установлен заказчиком императивно, в закупочной документации, с которой общество было осведомлено заблаговременно.

Соответственно, именно банковскую гарантию, отвечающую всем заявленным требованиям, общество было обязано представить в качестве обеспечения; при этом, представить надлежащее обеспечение победитель, как указано выше, был обязан своевременно.

При таком положении, учитывая высокую концентрацию публично-правовых элементов в рассматриваемых правоотношениях, то обстоятельство, что техническая ошибка была допущена агентом, не может являться основанием для освобождения победителя от предусмотренной законом ответственности за фактический срыв закупочной процедуры. Одним из таких последствий является включение сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал документ об обеспечении его исполнения.

Денежные средства в качестве обеспечения также не были внесены обществом.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Вопреки доводам заявителя, нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта путем представления банковской гарантии, не отвечающей заявленным заказчиком требованиям.

Вопреки доводам заявителя, обязанности по предоставлению заказчиком участнику закупки возможности замены банковской гарантии нормы Закона о контрактной системе не содержат, тем более с учетом истечения максимально отведенного на подписание участником контракта и предоставление обеспечения его исполнения тринадцатидневного срока.

В этой связи у предприятия не имелось правовых и фактических оснований для предоставления обществу возможности представить надлежащее обеспечение.

Факт принятия предприятием по другим закупочным процедурам банковских гарантий с аналогичными техническими ошибками не свидетельствует о незаконности оспариваемого акта, подлежащего судебной проверке с учетом того, что ненормативный акт проверяется судом на предмет его соответствия действующему законодательству. В рассматриваемом случае оспариваемый акт отвечает требованиям Закона о контрактной системе, равно как и действия заказчика, в связи с чем иные ситуации, имевшие место с этим же заказчиком, не могут обуславливать исход настоящего дела.

Обнаружив ошибку в гарантии своевременно, общество имело бы возможность представить надлежащее обеспечение, однако узнало о наличии такой ошибки в собственном документе только от заказчика, что свидетельствует о том, что общество не сочло необходимым своевременно осведомиться о существенном условии договора, самостоятельно представленного в качестве обеспечения, что явно свидетельствует не в пользу вывода о добросовестности общества.

Таким образом, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине непредставления последним надлежащего обеспечения. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают Закону о контрактной системе. Мера ответственности адекватна и пропорциональна допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П), также подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/15, эти позиции Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

В свою очередь, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Хит-Трейд Текстиль" отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Е.А. Ваганова