Решение от 5 мая 2022 г. по делу № А70-3204/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-3204/2022
г. Тюмень
05 мая 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 мая 2022 года


Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

АО «СУЭНКО» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

об оспаривании решения от 26.11.2021 по делу № 072/07/18.1-152/2021 и предписания от 26.11.2021 по делу № 072/07/18.1-152/2021

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - индивидуальный предприниматель ФИО2

при участии представителей:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 15.01.2022; ФИО4 по доверенности от 30.12.2021

от ответчика - ФИО5 по доверенности от 10.01.2022; ФИО6 по доверенности от 19.01.2022 (до объявления перерыва); ФИО7 по доверенности от 11.01.2022 (после окончания перерыва)

от третьего лица – ФИО8 по доверенности от 21.10.2021 (в режиме онлайн );

установил:

АО «СУЭНКО» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании решения и предписания от 26.11.2021 по делу № 072/07/18.1-152/2021.

Определением суда от 15.03.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена индивидуальный предприниматель ФИО2.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали.

Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения заявленных требований возражали.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

АО «СУЭНКО» выступило организатором проведения электронного аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть субъекты малого и среднего предпринимательства № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования, с начальной (максимальной) ценой (далее – НМЦ) договора в размере 634 566,72 руб. без НДС.

Информация об электронном аукционе была размещена 10.08.2021 на официальном сайте ЕИС и на сайте оператора электронной торговой площадке ООО «РТС-Тендер» (http://rts-tender.ru) с реестровым номером закупки 32110787985.

Из материалов дела следует, что 08.11.2021 в Управление поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2 на действия АО «СУЭНКО» при проведении электронного аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть субъекты малого и среднего предпринимательства № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (реестровый номер закупки 32110787985).

Индивидуальный предприниматель ФИО2 считает необоснованным осуществление сравнения ценового предложения без учета НДС, считает, что в данном случае допускается нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), устанавливающих соблюдение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. По мнению указанного лица, в случае признания победителем поставщика, исходя из цены без НДС, заказчик предоставит необоснованное конкурентное преимущество участникам, применяющим общую систему налогообложения.

По результатам рассмотрения жалобы Управление было вынесено решение от 26.11.2021 по делу № 072/07/18.1-152/2021, согласно которому жалоба была признана обоснованной, заказчик признан нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 1, 2 ч.1, ч. 6 ст. 3, п.5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Кроме того, на основании принятого решения Управлением было выдано обязательное для исполнения оспариваемое предписание от 26.11.2021 по делу № 072/07/18.1-152/2021.

В соответствии с указанным предписанием АО «СУЭНКО» надлежит аннулировать аукцион в электронной форме, участниками которого могут быть только СМСП №524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (реестровый номер закупки 32110787985); разместить на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: http://zakupki.gov.ru информацию о совершении действий, указанных в пп.1 предписания от 26.11.2021 по делу № 072/07/18.1-152/2021. Представить в Тюменской УФАС России доказательства исполнения указанного предписания не позднее 5 дней со дня его исполнения.

Указанные решение и предписание Общество считает незаконными, в связи с чем, обратилась в суд с заявлением по настоящему делу.

Заявитель отмечает, что установление в документации НМЦ договора без учета НДС правомерно, так как Закон №223-ФЗ не определяет обязанность включения либо не включения НДС в НМЦ договора, оставляя это на усмотрение заказчика.

Установленная НМЦ договора и порядок оценки заявок являются одинаковыми для всех участников вне зависимости от режима налогообложения. Оценка заявок всех участников закупки будет производиться исходя из критериев «цена договора», которая также не включает НДС, следовательно, НМЦ договора сформирована таким образом, что является одинаковой как для участников закупки, являющихся плательщиками НДС, так и для участников, не являющихся плательщиками указанного налога.

Ситуация, при которой НМЦ договора будет включать НДС, повлечет за собой необходимость дополнительных расходов Общества, не возмещаемых на основании утвержденного тарифа, в случае, если победителем закупки будет признан участник, применяющий упрощенную систему налогообложения (УСН). Данные обстоятельства противоречат соблюдению принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Обществом в аукционной документации соблюдены принципы равноправия справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, созданы равные условия конкурентной борьбы участников применяющих различные режимы налогообложения.

Управление с доводами Общества не согласно по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве и дополнении к нему.

Исследовав материалы дела, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Спорные правоотношения урегулированы положениями Закона № 223-ФЗ.

Согласно ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом РФ, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Как следует из оспариваемого решения по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя ФИО2 Управление пришло к следующим выводу о нарушении АО «СУЭНКО» ч. 1 ст. 2, п. 1,2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, при организации и проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только СМСП № 524/2021 на право заключения договора поставки компьютеров и периферийного оборудования (реестровый номер извещения: 32110787985), выразившемся в:

-несоответствии НМЦ договора, указанной в п. 1.1.3 Извещения и п. 9 Информационной карты Документации, её фактическому содержанию с учётом НДС (п. 2.2 Проекта Договора)

установлении порядка оценки ценовых предложений участников Закупки, создающим неравные условия конкурентной борьбы участников, применяющие различные режимы налогообложения.

Указанные выводы Управления суд поддерживает с учетом следующего.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно п. 1 ст. 143 НК РФ налогоплательщиками НДС в том числе признаются организации и индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 346.11 НК РФ).

На основании п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно п. 5 и п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (п. 5); обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (п. 7).

НМЦ договра включает в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях. Все расходы должны быть включены в расценки и общую цену заявки, представленной участником закупки.

В соответствии с п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в холе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В Извещении по запросу котировок цен указаны следующие сведения о НМЦ договора - 634 566,72 руб. без НДС.

В соотвествии с п.1.1.3 документации и п. 9 Информационной карты документации, НМЦ договора не включает в себя сумму НДС, подлежащего уплате в случаях и в размере, предусмотренных НК РФ.

Согласно п. 2.1 раздела 5 Документации, являющемуся проектом договора, также установлено, что цена договора не включает в свое содержание НДС.

Вместе с тем, п.2.2 Проекта договора предусматривает, что покупатель (заказчик) уплачивает поставщику (победителю закупки) НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством (в случае, если поставщик в соотвествии с НК РФ является его плательщиком).

В соответствии с абз. 2 п. 1.2 Положения о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг АО «СУЭНКО» (далее - Положение о закупке) под аукционом понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признаётся лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую иену договора путём снижения НМЦ договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину.

При этом, абз. 21 п. 1.2 Положения Заказчик определил, что под НМЦ договора понимается предельно допустимая цена договора, определяемая заказчиком в документации о закупке.

Указанные положения документации, свидетельствуя о том, что сформированная Заказчиком НМЦ договора не является предельной, а варьируется в зависимости от системы налогообложения участников.

В условиях изначального формирования НМЦ договора без учёта НДС и его последующую фактическую уплату в рамках этого же договора (сформированного без ее учета), Управление обоснованно усмотрело нарушение Обществом принципа информационной открытости (п. 1 ч. 1 ст. 3 № 223-ФЗ, п. 1.1.7.1 Положения), так как п. 2.2 Проекта договора противоречит п. 2.1 того же договора и содержанию п. 1.1.3 Документации и п. 9 Информационной карты Документации.

В этой связи Управлением обоснованно установлено, что обжалуемой закупочной процедуре присущи признаки, свидетельствующие о содержании двух цен (в завуалированном виде) в рамках одной закупочной процедуры, а именно:

-формальная НМЦ договора - сформированная и задекларированная заказчиком в содержании закупочной документации без учёта НДС:

-фактическая НМЦ договора - фактически учитывающая сумму обязательного косвенного налога (НДС) исключительно в случае победы в аукционе участника, использующего общую систему налогообложения.

Изложенное не соответствует условиям п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и абз. 21 п. 1.2 Положения, в том числе, указывая на неоднозначность положений Документации (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), способствуя формированию дискриминационных условий участия в рассматриваемой Закупке (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Кроме того, в соответствии с п. 1.5.3.1 Документации, оценка и сопоставление заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам рассмотрения первых и вторых частей заявок, а также результатам рассмотрения ценовых предложений участников, осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора победителя - цена договора (цена заявки) без учёта НДС, с последующим формированием по итогам этого ранжировки заявок по мере повышения цены заявки.

В соответствии с п. 5 и 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота).

Следовательно, при определении в аукционной документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС.

На основании ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при проведении закупки победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников закупки совпадают).

На основании п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу данного пункта предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений независимо от применяемой системы налогообложения.

Между тем, Обществом фактически допущено нарушение приведенных выше норм законодательства, поскольку при определении ценовых предложений, поступающих от субъектов, применяющих различные режимы налогообложения, не предусмотрен механизм обеспечения равенства статуса и возможностей таких участников закупки.

Подведение итогов запроса котировок цен по цене без учета НДС приведет к ситуации, при которой заявка участника, не являющегося плательщиком НДС, и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, будет иметь более низкий ценовой рейтинг, и участник предложивший наименьшую цену не будет признан победителем.

Суд приходит к выводу, что применяемый Обществом подход (оценка без учета НДС) при сопоставлении ценовых предложений участников закупки, применяющих различные режимы налогообложения, предоставляет преимущества участникам-плательщикам НДС по сравнению с участниками, которые не являются плательщиками НДС, что противоречит указанным выше принципам проведения закупки.

Указанная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.07.2020 по делу № А46-6096/2019 и постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.05.2019 по делу № А75-10317/2018. от 16.03.2021 по делу № А70-3079/2020.

Исходя из п. 7 ч. 10 ст. 4 № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота). Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом порядок оценки ценовых предложений участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения.

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

При обращении в суд с заявление по настоящему делу Обществом была оплачена государственная пошлина в размере 6000 руб.

Согласно п. 1 Информационного письма от 30.03.1998 № 32 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания, следует рассматривать, как одно требование.

Таким образом, государственная пошлина за рассмотрение настоящего дела составляет 3000 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 руб. подлежит возврату заявителю из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить АО «СУЭНКО» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. Выдать справку.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.



Судья Сидорова О.В.