Решение от 20 мая 2019 г. по делу № А40-35434/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-35434/19-20-637
г. Москва
21 мая 2019 г.
Резолютивная часть решения объявлена 13 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 21 мая 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Бедрацкая А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, с использованием средств аудиофиксации,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

Общества с ограниченной ответственностью «ВОСК+» (зарегистрированного по адресу: 107150, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 11.03.2009 г.)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 107113, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 18.11.2002 г.)

о признании незаконным решения от 29.06.2018 г. № 6599 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» полностью и отказать в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, начисления недоимки по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, штрафа и пеней на основании акта камеральной проверки № 7477 от 08.05.2018 г.,

при участии представителей:

от заявителя – н/я, извещен;

от ответчика - ФИО2 по доверенности от 04.12.2018. № 05-26/07, ФИО3 по доверенности от 04.12.2018 г. №05-26/07, ФИО4 по доверенности от 18.01.2019 г. № 05-26/11;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВОСК+» (заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО «ВОСК+») к Инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по г. Москве (ответчик, Инспекция) о признании незаконным решения от 29.06.2018г. № 6599 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» полностью и отказать в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, начисления недоимки по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, штрафа и пеней на основании акта камеральной проверки № 7477 от 08.05.2018 г.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, уведомлен о дате и месте слушания дела; представители ответчика возражали против удовлетворения требований по доводам отзыва.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки налогового расчета Общества о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2015, представленного заявителем 06.10.2015, Инспекцией составлен Акт камеральной налоговой проверки от 08.05.2018 года № 7477.

По итогам рассмотрения материалов проверки Инспекцией принято решение от 29.06.2018 г. № 6599 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому сумма доначислений по недоимке составила 265 429 руб., штраф – 53 086 руб., пени – 84 716 руб. 09 коп.

Таким образом, по результатам мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено неисполнение ООО «ВОСК+» обязанности по исчислению, удержанию и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации, в качестве налогового агента.

В ходе проверки установлено, что Обществом отражены выплаты в виде дивидендов российских организаций в отношении иностранного юридического лица: Акционерное общество «Zefo Investments Ag» (Швейцария); налоговая ставка в отношении выплаченных доходов Заявителем применена по ставке 0%.

Как следует из документов, представленных ООО «ВОСК+» и данным соответствующей отчетности за 9 месяцев 2015 год, в адрес Акционерного общества «Zefo Investments Ag» были перечислены дивиденды, в сумме 1 769 527 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, кодекс) налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 настоящего Кодекса, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно п. 6 ст. 275 НК РФ в случае, если организация, признаваемая в соответствии с НК РФ налоговым агентом, выплачивает доходы в виде дивидендов иностранной организации и (или) физическому лицу, не являющемуся налоговым резидентом Российской Федерации, налоговая база налогоплательщика - получателя дивидендов по каждой такой выплате определяется как сумма выплачиваемых дивидендов и к ней применяются налоговые ставки, установленные подпунктом 3 пункта 3 статьи 284 или пунктом 3 статьи 224 НК РФ (если иные налоговые ставки не предусмотрены международным договором Российской Федерации, регулирующим вопросы налогообложения).

В соответствии с п. 2 ст. 287 НК РФ Российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающие доход иностранной организации, удерживают сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам (в отношении которых применяется порядок, установленный пунктом 4 настоящей статьи), при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ).

Налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога не позднее дня, следующего за днем выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

Согласно ст. 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Швейцарской Конфедерацией от 15.11.1995 "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества" установлено, что дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогами в этом другом Государстве.

Однако п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Швейцарской Конфедерацией такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законами этого Государства, но если получатель является фактическим владельцем дивидендов, то взимаемый налог не должен превышать: а) 5 % от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (отличная от товарищества), которой прямо принадлежит по меньшей мере 20 % капитала компании, выплачивающей дивиденды, и иностранный капитал, инвестированный в нее, превышает двести тысяч (200 000) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов; б) 15 % от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Следовательно, п. 2 ст. 10 Соглашения определяет право налогообложения дивидендов за государством, в котором эти проценты возникают (в данном случае - в России), но ограничивает это право путем установления ставок в размере 5 и 15 %.

Позиция Общества основана на некорректном понимании положений Соглашения, которое по существу никак не изменяет сам порядок налогообложения (не освобождает от налогообложения по месту выплаты дохода, не допускает переноса этой обязанности в другое государство), однако согласовывает симметричные ставки налогообложения в обоих договаривающихся государствах (5 и 15%), а также предусматривает право на вычет налога, уплаченного в другом государстве.

Акционерное общество «Zefo Investments Ag» на основании договора купли-продажи доли в уставном капитале Заявителя от 11.02.2013 г. и на основании решения №2/2013 от 11.02.2013 г. стала единственным участником организации Заявителя с номинальной стоимостью 100 % уставного капитала в 16 000 руб. (16 000 / 32.8656 CHF = 486 CHF) что подтверждает выписка из ЕГРЮЛ. Так как сумма инвестиций капитала меньше 200 000 швейцарских франков применение пониженной ставки в 5 % невозможно.

Положения Пунктом 1 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Швейцарской Конфедерацией от 15.11.1995 "Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества" не применяются, если лицо, фактически имеющее право на дивиденды, будучи лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, осуществляет или осуществляло коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве, в котором компания, выплачивающая дивиденды, имеет постоянное местопребывание, через расположенное там постоянное представительство, или оказывает или оказывало в этом другом Государстве независимые личные услуги с расположенной там постоянной базы, и дивиденды относятся к такому постоянному представительству или постоянной базе.

Поскольку Акционерное общество «Zefo Investments Ag» (Швейцария) является резидентом и официально зарегистрировано в Швейцарии, Заявитель, как источник выплаты доходов (дивидендов), является налоговым агентом и обязан удержать налог с дохода иностранной организации, полученного на территории РФ.

В рамках статьи 24 НК РФ на налогового агента возложены обязанности по исчислению, удержанию и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого, иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Обществом, в подтверждение постоянного местоположения «Zefo Investments Ag» в республике Швейцария представлено свидетельство из торгового реестра кантона Швиц от 02.05.2016 и ее нотариальный перевод.

Иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в РФ в отношении тех видов доходов, которые поименованы в п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ

Согласно п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ, дивиденды полученные иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход, которая признается налоговым агентом (п. 1 ст. 310 НК РФ). При этом налог исчисляется и не удерживается в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями), не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ (пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ).

Однако рассматриваемая ситуация к подобным исключениям не относится.

Разъяснения налоговых органов по поводу применения данных положений Соглашения приведены в Письмах УФНС России по г. Москве от 31.05.2016 03-08-05/31279, от 03.10.2016 №03-06-05/57388.

Таким образом, учитывая судебную практику (например, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 № 10АП-10701/2016 по делу № А41-4100/16) и разъяснения налоговых органов по применению норм, аналогичных нормам Соглашения, в случае выплаты российской организацией резиденту Швейцарской Республики дивидендов в качестве налогового агента, российская организация должна исчислить и удержать налог на прибыль по ставке 15%.

Заявителем по делу в ходе проверки не представлены документы, подтверждающие уплату соответствующих налогов с дивидендов, выплаченных российской компанией, резидентом Швейцарской Конфедерации Акционерным обществом «Zefo Investments Ag» в Швейцарской Республике.

Суд отмечает, что в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 05.05.2016 г. № Ф09-3040/16 по делу №А76-500/2015 на которое ссылается заявитель, рассматривался вопрос о налогообложении процентного дохода, а не дивидендов, выплаченного резиденту Швейцарской Конфедерации. Согласно п. 1 ст. 11 Соглашения заключенного между Правительством Российской Федерации и Швейцарской Конфедерацией заключено Соглашение «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 15.11.1995, в котором прямо указано, что проценты, возникающие в Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве, если этот резидент является лицом, обладающим фактическим правом на проценты. В налоговой проверке доходом иностранного лица являются дивиденды, которые в соответствии с п. 2 ст. 10 Соглашения могут облагаться налогом на территории Российской Федерации.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 № 09АП-60759/2015 по делу № А40-41863/15, был рассмотрен вопрос о налогообложении дивидендов, выплаченных резиденту Федеративной Республики Германия, а не резиденту Швейцарской Конфедерации, как в настоящей рассматриваемой налоговой проверке. Нормы статьи 10 Соглашений, заключенных между Правительством Российской Федерации с Федеративной Республикой Германия и Швейцарской Конфедерацией имеют различия, в связи с чем, доводы Заявителя не могут быть приняты.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 Кодекса установлено, что налогообложению налогом на прибыль подлежат доходы иностранной организации в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российской организацией.

Согласно пункту 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, определенных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ, налоговые ставки на доходы иностранных организаций, не связанные с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, устанавливаются в следующих размерах «15 процентов - по доходам, полученным иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, а также дивидендов от участия в капитале организации в иной форме».

Подпункт 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса в качестве исключения для исчисления и удержания суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, указывает на случай выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 7 Кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрены Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Из толкования данной нормы следует, что международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

Между Правительством Российской Федерации и Швейцарской Конфедерации заключено Соглашение «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 (далее - Соглашение).

Условия Соглашения не содержат норм об освобождении доходов в виде выплачиваемых дивидендов от обложения налогом на прибыль, в связи с чем, в отношении соответствующих сумм доходов в виде выплаченных дивидендов подлежит исчислению и удержанию налог на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 10 Соглашения, дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогами в этом другом Государстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Соглашения такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законами этого Государства, но если получатель является фактическим владельцем дивидендов, то взимаемый налог не должен превышать: а)5 % от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (отличная от товарищества), которой прямо принадлежит по меньшей мере20% капитала компании, выплачивающей дивиденды, и иностранный капитал,инвестированный в нее, превышает двести тысяч (200 000) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов; б) 15 % от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Налоговым органом было проверено право Общества исчислить налог на прибыль с дивидендов, выплаченных в отношении иностранной организации, по пониженной налоговой ставке 5%, на что указано в акте проверки от 15.02.2018 г. № 3978 «Акционерное общество «Zefo Investments Ag» на основании договора купли-продажи доли в уставном капитале заявителя от 11.02.2013 г. и на основании решения № 2/2013 от 11.02.2013 г. стала единственным участником Заявителя с номинальной стоимостью 100% уставного капитала в 16 000 руб. (16 000/32.8656 CHF=486 CHF), что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. Так как сумма инвестиций капитала меньше 200 000 швейцарских франков применение пониженной ставки 5% невозможно.

При этом размер налоговой ставки, подлежащей применению при налогообложении спорного дохода, заявителем по существу не оспаривается.

Следовательно, доводы заявителя необоснованы, возможность взыскания налога с налогового агента обусловлена обязанностью по исчислению налога в бюджет, в том числе в случае невозможности взыскания налога с иностранного лица в связи его с неучётом в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения требований Общества о признании незаконным решения от 29.06.2018 г. № 6599 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» полностью, отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, начисления недоимки по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, штрафа и пеней на основании акта камеральной проверки № 7477 от 08.05.2018 г. не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО "ВОСК+" (107150 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ПЕРМСКАЯ 11 СТР.5, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 11.03.2009, ИНН: <***>) к ИФНС России № 18 по г.Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 107113, <...>) о признании незаконным решения № 6599 от 29.06.2018г., отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.В. Бедрацкая