Решение от 3 мая 2017 г. по делу № А76-19539/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А76-19539/2016
4 мая 2017 года
г. Челябинск


Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2017 года.

Решение изготовлено в полном объеме 4 мая 2017 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Белякович Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Касаргинский источник» о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области незаконным,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Национальная водная компания «Ниагара», индивидуального предпринимателя ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «Мастеральянс», индивидуального предпринимателя ФИО3, общества с ограниченной ответственностью Компания чистая вода» и общества с ограниченной ответственностью «Вист»,

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя – ФИО4 (доверенность от 10.10.2016), от заинтересованного лица – ФИО5 (доверенность № 1 от 09.01.2017), от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО6 (доверенность от 13.02.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Вист» – ФИО7 (доверенность от 25.10.2016),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Касаргинский источник» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 12.07.2016 по делу № 88-08/2015 незаконным.

Определениями суда от 06.09.2016, от 17.01.2017 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Национальная водная компания «Ниагара», индивидуальный предприниматель ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Мастеральянс», индивидуальный предприниматель ФИО3, общество с ограниченной ответственностью Компания чистая вода» и общество с ограниченной ответственностью «Вист».

В представленном отзыве заинтересованным лицом высказаны возражения против доводов заявления, в удовлетворении заявленных требований просит отказать (т. 3 л.д. 84-86).

Предприниматель ФИО3 в представленном отзыве высказал возражения относительно удовлетворения заявленного требования, считает, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным. Полагает, что выводы УФАС о наличии в рекламе воды торговой марки «Ниагара» некорректного сравнения питьевой воды «Ниагара» с находящимися в обороте товарами иных производителей питьевой воды, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» являются правильными, основанными на имеющихся доказательствах (т. 1 л.д. 62-65).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы заявления по изложенным в нем основаниям, просил заявленные требования удовлетворить. Представитель антимонопольного органа высказал возражения против заявленных доводов, что также отражено в представленном отзыве. Представитель предпринимателя ФИО2 поддержал позицию заявителя. Представитель общества «Вист» полагает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

При рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

В антимонопольный орган поступило обращение предпринимателя ФИО3 о распространении в информационно – телекоммуникационной сети Интернет, в частности на Интернет-сайтах www.чистаяпрозрачная.рф, www.E1.ru, на телеканале «ТНТ», а также с использованием рекламных конструкций рекламы, которая содержит некорректные сравнения товаров - воды питьевой торговой марки «Ниагара» с водой питьевой торговых марок «Норинга», «Виста», «Новокурьинская».

Рассмотрев обращение ФИО3 антимонопольным органом 12.07.2016 принято решение о признании ненадлежащей рекламы воды торговой марки «Ниагара», размещенной на Интернет-сайте www.E1.ru, а также на Интернет-сайте www.чистаяпрозрачная.рф, на телеканалах «ТНТ» и «Россия 1», на радиостанции «Радио Си», которая содержит некорректное сравнение питьевой воды торговой марки «Ниагара» снаходящимся в обороте товарами иных производителей питьевой воды, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такое заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 АПК РФ).

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обжалования в суд решения антимонопольного органа, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ, а также исходя из пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по настоящему делу входит установление следующих юридически значимых обстоятельств: наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение, несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое заявителем решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Законом о рекламе.

Согласно статье 3 названного Закона, в которой раскрыты основные понятия, используемые в Законе о рекламе, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использование любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной; недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 2).

На основании части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 5 названного Закона несет рекламодатель.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из материалов дела следует, что 01.03.2015 между ООО «НВК» «Ниагара» и ООО «Касаргинский источник» заключен договор о сотрудничестве и совместной деятельности в рамках продвижения товара (питьевой воды и напитков) под торговой маркой «Ниагара», а также совместного использования торговой марки «Ниагара» при реализации товаров под данной торговой маркой.

16.02.2015 между ООО «Касаргинский источник» и ИП ФИО2 заключен договор возмездного оказания № 035. В силу приложения № 01 к договору от 16.02.2015 исполнитель обязуется выполнить задание заказчика по разработке креативной рекламной компании для бренда «NIAGARA» г. Екатеринбург, в частности позиционирование с созданием ключевого сообщения; стратегический копирайтинг, формирование УТП; разработка слогана стартовой рекламной кампании на основе ключевого сообщения, формирование уникального торгового предложения; медиаканалы и медиастратегия, проработка каналов и инструментов воздействия на аудиторию.

Следовательно, рекламодателем рекламы следует признать ООО «Касаргинский источник» как продавца товара, заключившего договор № 035 от 16.02.2015 с ИП ФИО2 на проведение рекламной кампании в г. Екатеринбурге.

В рамках правоотношений между ООО «Касаргинский источник» и ИП ФИО2 распространялась следующая реклама:

1. На Интернет-сайте www.E1.ru 11 августа 2015 года размещена статья «На рынок бутилированной воды города Екатеринбурга выходит, пожалуй, самый смелый бренд». Статья сопровождается пометкой «на правах рекламы». 

В статье присутствует информация:

«...рынок бутилированной воды один из самых растущих. Предложения игроков перенасыщены разными уловками, дабы сконцетрировать внимание целевой аудитории на том или ином бренде. Хотя главные критерии при выборе воды иные, нежели концентрация внимания на известных спортсменах в рекламе, использование в ее составе разных микроэлементов и многое другое. На сегодняшний день всего лишь одна компания из списка игроков готова честно и открыто заявить о своем продукте…компания вышла на рынок с рекламной кампанией «Мы преимущества не сочиняем, бережно добываем и доставляем»…»,

«…сегодня слоган нашего продукта «Чистая вода – прозрачная цена», мы предлагаем потребителю не переплачивать за конкурентные продукты, где главным преимуществом вдруг становится глубина скважины или насыщенная микроэлементами вода. Откроем секрет, бутилированная вода представленных на рынке компаний по вкусовым и иным качествам практически неотличима для потребителя…Тут важно понимать, что навязанные маркетингом преимущества, например, про наличие фтора, йода или указание глубины скважины, не являются аргументом, оправдывающим завышенную стоимость на бутилированную воду…».

В рекламе присутствует образ спортсмена, в частности хоккеиста, и указана информация: «Всякая вода на выдумки хитра! Странно, ведь это просто вода», изображены упаковки йода и фтора и информацией: «Всякая вода на выдумки хитра! Странно, ведь это просто вода», «скважина 7600 метров» и информация: «Всякая вода на выдумки хитра! Странно, ведь это просто вода».

Факт размещения рекламы подтверждается актом осмотра б/н от 11.08.2015 Челябинского УФАС России.

2. На Интернет-сайте www.чистаяпрозрачная.рф по состоянию на 11 августа 2015 года размещалась информация: «Мы преимущества не сочиняем! Бережно добываем и доставляем».

Также в данной рекламе присутствует изображение спортсмена и сведения: «Использование в рекламе хоккеиста не сделает воду более чистой», напротив которых содержится информация: «Компания Ниагара не использует в своей рекламе известных личностей, а ежемесячно направляет свободные средства на совершенствование сервиса и поддержания отличного качества продукта»,

изображения упаковок с йодом со сведениями: «Добавки и прочие там элементы не должны быть высокой цены аргументом», рядом с которыми присутствует информация: Наша вода в правильных и допустимых пропорциях содержит все необходимые природные микроэлементы. Мы не считаем весомым основанием для оправдания стоимости продукта заострение внимания на F, I, Ca и других элементах, как на весомом преимуществе продукта. Ведь данным стандартным набором микроэлементов воду наделяет источник любой артезианской скважины»,

изображение круга со сведениями: «скважина 7600 метров» сопровождающегося сведениями: « Многие хвалятся глубиной своей скважины, вместо того, чтобы сервис налаживать». Рядом размещена информация «Как и большинства конкурирующих предприятий, наша скважина такая же глубокая. Глубина артезианской скважины Касаргинского источника превышает 75 метров».

Факт размещения рекламы подтверждается актом осмотра б/н от 11.08.2015 Челябинского УФАС России.

3. На телеканале «ТНТ» (г. Екатеринбург) с 01.06.2015 по 30.06.2015 распространялась реклама, в которой демонстрируется ряд образов, в частности: хоккеиста в красно-синей форме, пьющего воду; лиц, добавляющих в воду из пробирок йод, фтор; лиц, добывающих воду из скважины глубиной 7600 метров в совокупности со сведениями: «Всякая вода на выдумки хитра, а мы преимущества не сочиняем, бережно добываем и доставляем…Ниагара…».

Факт размещения рекламы подтверждается договором № АМ-ЕКБ/288/15 от 12.05.2015 между ООО «Алькасар-Медиа» и ООО «МастерАльянс», приложением № 1 к договору, актом сдачи-приемки услуг от 30.06.2015, гарантийным письмом об оплате, медиа-планом, эфирной справкой, представленными ООО «ТНТ-Урал» письмом вх. № 8254 от 21.06.2016.

4. В эфире ЭСМИ «Телеканал Россия (Россия-1) г. Екатеринбург) в период с 05.06.2016 по 30.06.2015 распространялась реклама воды торговой марки «Ниагара» того же содержания, что и на телеканале «ТНТ» (г. Екатеринбург).

Факт размещения рекламы подтверждается договором № 1502-030 М от 05.02.2015 между ООО «Формат медиа» и ООО «Видео Интернешнл-Екатеринбург», заявкой – гарантийным письмом к договору № 1502-030 М от 05.02.2015, эфирной справкой ГТРК «Урал», графиком размещения, представленными ГТРК «Урал» письмом вх. № 8957 от 01.07.2016.

5.  На радиостанции «Радио Си» осуществляющей вещание на территории города Екатеринбурга на частоте 103.7 МГц с 15.05.2016 по 15.07.2016 осуществлялось распространение аудиороликов под условными названиями «Факт 1ый», «Факт 2ой», «Факт 3ий», «Факт 4ый», «Факт 5ый», в которых присутствуют сведения:

«Факт первый. Использование известных спортсменов в рекламе не является показателем качества и основанием высокой цены на бутилированную воду. Больше информации на чистаяпрозрачная.рф»,

«Факт 2ой. Содержание в воде йода, фтора, кальция и прочих элементов не является показателем качества и основанием высокой цены на бутилированную воду. Больше информации на чистаяпрозрачная.рф»,

«Факт 3ий. Заказывая от 2-х бутылей – 145 рублей за 19 литров. Оптимально, Екатеринбург. 2877878»,

«Факт 4ый» Глубина скважины не является показателем качества и основанием высокой цены на бутилированную воду. Больше информации на чистаяпрозрачная.рф»,

«Факт 5ый.Чистка кулера обязательна. Тем более бесплатно, при заказе 10-12 литровых бутылей. Екатеринбург.287777878».

Факт размещения рекламы подтверждается договором оказания рекламных услуг № 1131 от 05 мая 2015 года между ООО «ФМ Медиа» и ООО «Мастер Альянс», приложением № 1 к договору № 1131 от 05 мая 2015 года, актом выполненных работ № 588 от 15 июля 2015 года, представленным ООО «ФМ Медиа» в письме вх. № 8341 от 22.06.2016 года.

Судом также установлено, что производитель воды торговой марки «Новокурьинская» ИП ФИО3 в период с ноября 2014 года по апрель 2015 года провел рекламную кампанию в городе Екатеринбурге, в которой принял участие хоккеист ФИО8, изображение которого в красно-синей форме присутствовало в рекламной продукции, размещенной на видеоэкранах в г. Екатеринбурге, также на телеканалах «ТНТ» и «НТВ» (г. Екатеринбург), в журналах «Стольник», «Mister Стольник», «Выбирай. Соблазны большого города».  

Производитель воды торговой марки «Норинга» ООО «Компания Чистая вода» с привлечением ООО «Компания Чистая вода-Норинга» осуществляло изготовление полиграфической продукции, в частности календарей, буклетов, а также распространяло рекламу в лифтовых кабинах жилых домов города Екатеринбурга, размещало информацию на Интернет-сайте ООО «Компания Чистая вода» www.noringa.ru, в которой присутствовали сведения о том, что вода торговой марки «Норинга» содержит йод и фтор.  

Производитель воды торговой марки «Виста» ООО «ВиСТ» распространяло информацию о своем товаре с указанием сведений о глубине скважины на Интернет-сайте общества www.aqua-vista.ru, а также размещало рекламу в газетах «Химмаш», «Рядом с домом».

В материалы дела представлены заключение специалиста № 32-12/15 от 22.12.2015, акт экспертного исследования Федерального бюджетного учреждения Уральский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее – ФБУ Уральский РЦСЭ Минюста России), заключение по результатам лингвистического исследования ЮУТПП от 29.02.2016.

В заключении специалиста № 32-12/15 от 22.12.2015 на листе 3 изложено, что во фразах, используемых в рекламе воды «Ниагара», а именно «Многие хвалятся глубиной своей скважины, вместо того, чтобы сервис налаживать»», «добавки и прочие там элементы не должны быть высокой цены аргументом», «Использование в рекламе хоккеиста не сделает воду более чистой», содержится смысл, принижающий качество и ценность воды «Норинга», «Новокурьинская» и «Виста». Негативная информация выражена в открытой форме оценочного суждения в рекламном тексте. На листе 4 заключения указано, что потребитель может сделать только один вывод: производитель воды «Виста», указывающий в качестве своего преимущества глубину скважины, грубо лжет. Вторая часть рекламного слогана - откровенное оскорбление, которое читается: вместо того, чтобы лгать, налаживайте сервис. Следовательно, сервис у производителя воды «Виста» отсутствует или находится на столь низком уровне, что его необходимо повышать.

В акте экспертного исследования ФБУ Уральский РЦСЭ Минюста России от 23.12.2016 № 796/09-с изложены выводы:

- в рекламных сообщениях, представленных в протоколе осмотра письменных доказательств от 22.05.2015 содержатся сравнения товара – питьевой воды «Ниагара» с другими товарами этой же категории. Основанием сравнения служат используемые в рекламе конкурентные преимущества производителей чистой питьевой воды и качество предоставляемых ими услуг. Эти конкурентные преимущества также охарактеризованы в статье «На рынок бутилированной воды Екатеринбурга выходит, пожалуй, самый смелый бренд как «уловки». Сравнение компании «Ниагара» с конкурентами осуществляется при помощи: намека на то, что другие производители воды используют «выдумки» («всякая вода на выдумки хитра»); имплицитных утверждений об используемых в рекламных кампаниях конкурентов приемах: другие производители бутилированной воды используют изображении хоккеиста, ссылаются на добавки и «прочие там элементы», хвалятся глубиной скважины»; эксплицитного утверждения о том, что конкуренты не «налаживают сервис» и «сочиняют» преимущества своего товара;

- сравнение компании «Ниагара» с конкурентами осуществляется на основании несопоставимых признаков: в рекламном тексте в качестве конкурентного преимущества виды «Ниагара» обозначена цена. В то время как у конкурентов фиксируется глубина скважины, отсутствие сервиса, использование спортсмена в рекламном тексте;

- в исследуемых рекламных текстах содержится негативная информация о конкурентах, которые не называются, но обозначаются описательно при помощи слов «многие», «некоторые», намеков на используемые конкурентами рекламные ходы, графических средств, в частности написания слова «вода» при помощи специальных шрифтов.

Заключение ЮУТПП от 29.02.2016 содержит выводы:

- в рекламных слоганах компании «Ниагара» «Использование в рекламе хоккеиста не делает воду более чистой», «Добавки и прочие там элементы не должны быть высокой цены аргументом», «многие хвалятся глубиной своей скважины вместо того, чтобы сервис налаживать», «некоторые воду за гроши покупают, а потом вдруг высокие цены всплывают» не содержатся некорректные сравнения с продукцией торговых марок «Новокурьинская», «Норинга» и «Виста»;

- информация, представленная в выявленных высказываниях, не носит оскорбительный, уничижительный характер по отношению к производителям воды «Новокурьинская», «Норинга», «Виста», не порочит их честь и деловую репутацию.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства суд приходит к выводу о доказанности того, что реклама воды торговой марки «Ниагара», размещенной  на Интернет-сайте www.E1.ru, а также на Интернет-сайте www.чистаяпрозрачная.рф, на телеканалах «ТНТ» и «Россия 1», на радиостанции «Радио Си», является ненадлещаей, поскольку содержит некорректное сравнение питьевой воды торговой марки «Ниагара» с находящимся в обороте товарами иных производителей питьевой воды.

Анализ рекламируемой информации «Ниагара» показывает, что в ней используются элементы обезличенного сравнения потребительских свойств и особенностей продукции и деятельности ее производителя с аналогичными свойствами (деятельностью) иных товаров и их производителей.

В данном случае имеет место, так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара.

Обычаи делового оборота в сфере распространения рекламы предполагают указание в содержании рекламной информации сведений о положительных характеристиках собственной продукции (изготовителя) без применения элементов сравнения с товарами других компаний, в том числе обезличенного сравнения. Это же следует из положения пункта 1 части 2 статьи 5 закона о рекламе.

Использование в рекламе оценки товара с аналогичными товарами, находящимися в продаже, по определенным параметрам и утверждение, что собственный товар и деятельность организации по сравнению с иным товаром и его производителями являются лучшими, чем у конкурентов, путем сопоставления и сравнительных характеристик («мы улучшаем сервис, в то время как другие…», «мы не используем в рекламе известных личностей», что воспринимается в значении «как другие», а направляем средства на подержание качества…), является нетактичным, не соответствующим добросовестным обычаям делового оборота в сфере производства и распространения рекламы, то есть некорректным сравнением собственной продукции, ее производителя с аналогичными товарами и организациями-конкурентами.

Учитывая вышеизложенное, суд находит верными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушения требований пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах в рассматриваемом случае отсутствует совокупность условий, необходимых для признания незаконными решения антимонопольного органа, что исключает удовлетворение заявленных требований.

В силу положений статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.В. Белякович