Постановление от 9 июня 2024 г. по делу № А04-6859/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2198/2024
10 июня 2024 года
г. Хабаровск


Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Камалиевой Г.А., Серги Д.Г. при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 03.06.2024, ФИО2 по доверенности от 03.06.2024,

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2024 № 06-Д,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции и видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Карьер-А»

на решение от 15.12.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2024

по делу № А04-6859/2022 Арбитражного суда Амурской области по иску общества с ограниченной ответственностью «Карьер-А»

(ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 676290, <...>)

к администрации города Тынды (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 676290, <...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Инновационно- внедренческий центр «Энергоактив» (ОГРН <***>,

ИНН <***>, адрес: 680018, Хабаровский край, г. Хабаровск,

ул. Маяковского, д. 45, стр. 1), Министерство транспорта и дорожного

хозяйства Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 675000, <...>), общество

с ограниченной ответственностью «Азимут ДВ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 675004, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Мухина, д. 31, оф. 301), акционерное общество «Асфальт»

(ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 675005, <...>), Прокуратура Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 675005, <...>), конкурсный управляющий ФИО4

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта

по иску администрации города Тынды

к обществу с ограниченной ответственностью «Карьер-А» о взыскании 22 454 007,58 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Карьер-А»

(ООО «Карьер-А», истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к администрации города Тынды (администрация, ответчик)

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 05.07.2021 № 93 на выполнение работ по капитальному ремонту ул. Красной Пресни от примыкания к федеральной дороге А-360 до ул. Кирова (Амурская область, г. Тында).

Определением от 28.12.2022 для совместного рассмотрения с иском ООО «Карьер-А» объединено дело № А04-8448/2022 по иску администрации к ООО «Карьер-А» о взыскании неустойки по муниципальному контракту

на выполнение работ по капитальному ремонту ул. Красной Пресни

от примыкания к федеральной дороге А-360 до ул. Кирова (Амурская область, г. Тында) от 05.07.2021 № 93 в размере 12 008 276,19 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Амурской области, общество с ограниченной ответственностью «Инновационно-внедренческий центр «Энергоактив» (ООО «ИВЦ «Энергоактив»»), конкурсный управляющий ФИО4, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Амурской области; общество с ограниченной ответственностью «Азимут ДВ», акционерное общество «Асфальт» (АО «Асфальт»).

В ходе рассмотрения дела администрация заявила об изменении иска в порядке статьи 49 АПК РФ, просила взыскать неустойку в размере

22 454 007,58 руб. Изменение принято судом.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 15.12.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2024, в удовлетворении иска ООО «Карьер-А» отказано, иск администрации оставлен без рассмотрения.

ООО «Карьер-А» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты

и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В жалобе приводит доводы о недопустимости доказательств - экспертного заключения ФГБОУ ВО ТГУ № 1 от 21.07.2023 и от 25.10.2023 по причине нарушения порядка проведения судебной экспертизы и придания доказательственной силы письменным пояснениям экспертов, полученным судом вне рамок производства судебной экспертизы, направления письменных пояснений экспертов в суд спустя три месяца после окончания судебной экспертизы, противоречия выводов в дополнительно представленном заключении от 25.10.2023 первоначальным выводам (обращает внимание на выводы по вопросу № 2), внесения корректировок

в первоначальное заключение. Эксперты на листе 9-11 ссылаются на недействующие нормативно-правовые акты (Единые нормы и расценки), указывают на выполнение демонтажных работ в отсутствие исполнительской документации.

Суды необоснованно отказали истцу в удовлетворении мотивированного ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы. Сам факт наличия ошибок в экспертном заключении является достаточным основанием для сомнения в обоснованности выводов экспертов и для назначения повторной судебной экспертизы. Апелляционной инстанции установил, что экспертами проведена корректировка заключения по поручению суда и эксперты не дали полные и исчерпывающие ответы, несмотря на что оснований для назначения повторной экспертизы по неизвестным причинам не усмотрел. Оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что постановка перед экспертом вопросов относительно объема и стоимости фактически выполненных работ являются излишними, поскольку данные вопросы уже были поставлены; заказчик отказался

от контракта ввиду допущенных подрядчиком отступлений от требований к качеству работ. Являются неверными выводы суда о невозможности проведения повторной экспертизы ввиду демонтажа выполненных истцом работ новым подрядчиком АО «Асфальт», так как по состоянию на 28.03.2023 уже был заключен контракт с ним. Полагает, что заключение администрацией контракта с новой подрядной организацией без принятия мер к фиксации объема выполненных работ ранее привлеченным подрядчиком фактически свидетельствует о намерении причинить вред

ООО «Карьер-А» и публичным интересам.

Судами немотивированно отклонено представленное истцом заключение специалиста ООО «ДорСтройКонтроль» ФИО5 (определения ВС РФ т 25.01.2018 № 305-ЭС17-11486, от 26.04.2022

№ 43-КГ22-3-К6, иная судебная практика).

По мнению истца, исполнение контракта в установленные сроки стало невозможным по объективным причинам, о которых заказчик был извещен. Заключением судебной экспертизы установлено, что ряд причин и обстоятельств могут вызвать затруднения и возникновение простоя работе, а также могут привести к удорожанию строительства.

Администрация в отзыве просила в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Представитель третьего лица Министерства транспорта и дорожного хозяйства Амурской области подключение к онлайн-заседанию по обеспечил.

Установив, что средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, представителю третьего лица обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля, суд округа пришел к выводу, что неявка представителя третьего лица не препятствует рассмотрению доводов, приведенных в кассационной жалобе, и проверке законности обжалуемых судебных актов.

Проверив законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа

не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 05.07.2021 между администрацией (заказчик) и ООО «Карьер-А» (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт выполнение работ по капитальному ремонту ул. Красной Пресни от примыкания к федеральной дороги А-360 до ул. Кирова (Амурская область, г. Тында) (контракт),

по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту ул. Красной Пресни

от примыкания к федеральной дороги А-360 до ул. Кирова (Амурская область, г. Тында) в соответствии с проектной документацией, утвержденной в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, графиком выполнения строительно-монтажных работ, графиком оплаты выполненных работ, а заказчик обязуется осуществлять

приемку выполненных работ и оплачивать их в соответствии с условиями контракта.

Срок выполнения работ установлен с даты подписания контракта

не позднее 30.08.2024. Выполнение работ определено в Графике выполнения строительно-монтажных работ (пункты 3.1, 3.2 контракта).

Согласно пункту 4.3.1 в течение 5 рабочих дней с момента заключения контракта в соответствии с требованиями СП 48.13330.2019 Организация строительства СНиП 12-01-2004 на основании проектной документации разработать и представить на согласование заказчику проект производства работ (ППР), содержащий график движения рабочих кадров по объекту, график движения строительных машин по объекту, календарный план производства строительно-монтажных работ с помесячной разбивкой показателей, с указанием стоимостного и физического выражения объема работ, подлежащего выполнению в течение каждого отчетного периода, которым является календарный месяц. График движения рабочих кадров по объекту должен содержать информацию по численности и квалификации рабочих кадров. График движения строительных машин по объекту должен содержать информацию о дорожных машинах и механизмах, имеющихся

в наличии к использующихся на объекте. В случае наличия у заказчика замечаний к представленному на согласование ППР генеральный подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней с момента получения замечаний заказчика доработать и представить на повторное согласование ППР, откорректированный с учетом замечаний заказчика.

Подрядчик обязан без дополнительной оплаты на основании утвержденного проекта разработать техническую документацию в соответствии с разделом 5 контракта (при необходимости). Разработать рабочую документацию в соответствии с Техническим заданием (приложение № 8 к контракту) (пункт 4.1.54 контракта).

Генеральный подрядчик обязан обеспечить безвозмездное устранение недостатков и дефектов, выявленных при выполнении работ, их сдаче - приемке и в течение гарантийного срока. При наличии замечаний у заказчика, возникающих в процессе выполнения работ, устранить их в течение 5 рабочих дней, если иной срок, не установлен заказчиком в письменном требовании. Исправить недостатки, дефекты, вызванные некачественным выполнением части (вида) работ, применения некачественных материалов, за свой счет, без увеличения срока выполнения работ (пункт 4.1.8 контракта).

Подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или

прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 4.1.12 контракта).

В соответствии с пунктом 4.1.16 контракта в течение 5 дней, следующих за отчетным периодом, в случае фактического отклонения выполнения работ от сроков, указанных в ППР и/или в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2), подрядчик предоставляет план мероприятий по ликвидации отставаний и вхождению в утвержденный ППР, включая график движения рабочих кадров по объекту и график движения строительных машин по объекту. За не предоставление на согласование заказчику ППР в установленный срок, несоблюдение ППР, в том числе графика движения рабочих кадров по объекту и/или графика движения строительных машин по объекту, подрядчик несет ответственность в соответствии с п. 6.3.5 контракта.

На основании пункта 12.4 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 12.4.1 контракта существенным нарушением при исполнении контракта является нарушение, предусмотренное статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также:

- нарушение генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, более чем на 5 календарных дней;

- неоднократное (более 5-ти раз) невыполнение (нарушение) генеральным подрядчиком условий выполнения работ, определенных ППР, в т.ч. графиком движения рабочих кадров по объекту и (или) графиком движения строительных машин по объекту.

- установление факта проведения ликвидации генерального подрядчика или наличия решения арбитражного суда о признании генерального подрядчика банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства;

- установление факта приостановления деятельности генерального подрядчика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

- наличие у генерального подрядчика задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % (двадцать пять процентов) балансовой стоимости активов генерального подрядчика по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что

генеральный подрядчик не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- неоднократное (не менее 2-х раз) неисполнение требований заказчика, выданных Генеральному подрядчику в целях надлежащего выполнения условий контракта;

- однократное выявление в ходе исполнения настоящего контракта факта предоставления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта.

- однократное неисполнение генеральным подрядчиком пункта 9.2 контракта.

В целя осуществления строительного контроля администрация заключила с ООО «ИВЦ «Энергоактив» муниципальный контракт от 04.08.2021 № 129.

При проведении операционного контроля в рамках промежуточной приемки работ службой строительного контроля выявлены нарушения, влияющие на безопасность, качество и сроки реализации объекта, связанные с несоблюдением требований действующей нормативно-технической документации, технического задания к контракту:

- несвоевременное ведение производственно-технической документации (исполнительной документации) в соответствии с пунктом 9.2 СП 48.13330.2019 «Организация строительства»: несвоевременное ведение специальных журналов и общего журнала работ (пункт 4.3 СГ 48.13330.2019 «Организация строительства»);

- несвоевременное осуществление входного контроля (верификации) поступающих на участки производства работ строительные материалы, изделия и конструкции (ГОСТ 24297-2013 «Верификация закупленной продукции. Организация проведения и методы контроля»);

- нарушение нормативных требований по устройству конструктивных слоев оснований и покрытий автомобильных дорог, в частности уплотнения, продольной и поперечной ровности, продольных и поперечных уклонов, дефектных участков и др. (СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85»);

- нарушение порядка проведения промежуточной приемки фактически выполненных работ, а также отсутствие извещений о проведении приемки скрытых работ, производимых по мере окончания отдельных видов работ или устройства конструктивных элементов, которые частично или полностью будут скрыты при последующих работах (ГОСТ 32756-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению промежуточной приемки выполненных работ»);

- при устройстве конструктивных слоев основания и покрытия проезжей части генеральным подрядчиком не были проведены работы по установке борового камня БР 100.30.18, что приводит к увеличению сроков выполнения работ, а также к снижению качества устройства конструкции и

к дополнительным затратам;

- не в полном объеме производились работы по розливу вяжущих материалов перед устройством конструктивных слоев основания дорожной одежды, что приводит к ухудшению сцепления (адгезии) между устраиваемыми слоями дорожной одежды;

- при инструментальном контроле устроенного слоя основания из асфальтобетонной смеси были выявлены дефекты в виде разрушений и выбоин, отсутствует ровность покрытия в продольном направлении;

- при исполнении не проектных работ по устройству верхнего слоя основания из асфальтобетонной смеси дорожной одежды после анализа лабораторных испытаний установлено нарушение физико-механических свойств материала и требований нормативно-технической документации.

Предписания ООО «ИВЦ «Энергоактив» № 1 от 06.08.2021, № 2

от 05.05.2022, № 4 от 30.06.2022 генеральным подрядчиком не исполнены.

Согласно заключению от 08.08.2022 № 22-СК-0002 за период август 2021 года - август 2022 года на объекте генеральным подрядчиком выполнялись следующие строительно-монтажные работы: демонтаж лестничного марша на участке ПК4+31 слева; демонтаж подпорных стенок на участке ПКЗ+ОЗ - ПК4+37 слева; демонтаж асфальтобетонного покрытия тротуаров на участках ПК 2+30; ПК 6+56 (право) и ПК 3+03 - ПК 3+95 (лево); демонтаж бортового камня тротуаров (ПК 3+03 - ПО 3+95) слева; устройство щебеночной основания из щебня фр. 20-40 под монолитный фундамент ФЛм-1 для устройств; подпорной стенки на участке ПК 3+03 - ПК 4+37, слева; монтаж плоских металлических каркасов под устройство подпорной стенки ПК 3+03 - ПК 3+95; установка опалубки под фундамент подпорной стенки (ПК 3+03 - ПК 3+95); устройство выравнивающего слоя основания из ЩПС С-4, толщиной 29 см на участках ПК0+00 - ПК 14+50 (право) и ГО 0+00 - ПК 10+00 (лево); устройство верхнего слоя основания из асфальтобетонной смеси А320н, толщиной 10 см на участках ПК 0+00 -

ПК 4+00 (лево) и ПК 0+00 - ГО 12+00 (право). Часть работ выполнена с нарушением сроков в графике выполнения строительно-монтажных работ.

В нарушение пункта 4.1 раздела 4 контракта генеральным подрядчиком:

- не разработан и не представлен на согласование заказчику проект производства работ, содержащий график движения рабочих кадров по объекту, график движения строительных машин по объекту, календарный план производства строительно-монтажных работ с помесячной разбивкой

показателей, с указанием стоимостного и физического выражения объема работ, подлежащего выполнению в течение каждого отчетного периода, которым является календарный месяц (далее - отчетный период) (пункт 4.1.3 контракта), соответственно не обеспечено соблюдение ПГТР, в т.ч.

не обеспечено на объекте необходимое наличие мощностей (число единиц строительной техники, состав рабочей силы и т.д.) в объеме, достаточном для своевременного выполнения работ по контракту (пункт 4.1.4 контракта);

- не обеспечено соответствие результатов работ требованиям качества, энергоэффективности, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, требованиям ГОСТ, СНиП, техническим условиям, стандартам, санитарным нормам и другим нормативным документам, установленным действующим законодательством Российской Федерации (пункт 4.1.5 контракта - нарушение установлено и отражено

в таблице 14 «Перечень установленных нарушений и замечаний, выявленных за период производства работ в ходе рекогносцировочного обследования» заключения);

- не обеспечено качество используемых материалов (изделий),

а также соответствие их требованиям энергоэффективности в случаях, предусмотренных действующим законодательством, соответствие применяемого оборудования и комплектующих изделий, конструкций и систем требованиям ГОСТ, СНиП, техническим условиям, стандартам. Генеральный подрядчик принимает на себя полную ответственность за применение качественных, безопасных материалов и методов выполнения работ (пункт 4.1.6 контракта - нарушение установлено и отражено в таблице 14 «Перечень установленных нарушений и замечаний, выявленных за период производства работ в ходе рекогносцировочного обследования» заключения);

- заказчик оперативно не извещен об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок (пункт 4.1.12 контракта);

- в течение 5 дней, следующих за отчетным периодом, в случае фактического отклонения выполнения работ от сроков, указанных в ППР и/или в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение

№ 2 к контракту), не предоставлен план мероприятий по ликвидации отставаний и вхождению в утвержденный ППР, включая График движения рабочих кадров по объекту и график движения строительных машин по объекту (пункт 4.1.16 контракта).

По состоянию на 10.08.2022 генеральным подрядчиком приостановлены строительно-монтажные работы без уведомления заказчика и службы строительного контроля.

Заказчиком 11.08.2022 принято решение об одностороннем отказе

от исполнения контракта, которое размещено в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

ООО «Карьер-А», полагая односторонний отказ заказчика

от исполнения контракта незаконным и необоснованным, обратилось с иском в арбитражный суд.

В свою очередь администрация заявила исковое требование о взыскании с ООО «Карьер-А» неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Исковое требование администрации оставлено без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ, что в кассационной жалобе оспаривается, поэтому законность судебных актов в данной части судом округа не проверяется.

Рассматривая иск ООО «Карьер-А», суды руководствовались положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон

№ 44-ФЗ) и главы 37 ГК РФ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно,

учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Критерий существенности нарушения применяется и в спорах об оспаривании одностороннего отказа от исполнения контракта.

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Федерального закона

№ 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта

от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа

от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она

не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

Судами установлено, что односторонний отказ заказчика от контракта обоснован нарушением срока выполнения работ, неустранением подрядчиком в установленный срок выявленных недостатков работ и отказом подрядчика устранить недостатки.

ООО «Карьер-А», не оспаривая данные обстоятельства, указало на наличие объективных причин возникновения нарушения, в частности на несоответствие проектной документации и проектных изысканий,

на введение режима «Чрезвычайная ситуация» регионального характера, подтопление земельного участка, размытие дорог и невозможность доставки строительных материалов.

В целях проверки возражений истца и проверки обоснованности мотивов одностороннего отказа определением суда первой инстанции

от 28.03.2023 по делу назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Тихоокеанский государственный университет», экспертам ФИО6, ФИО7

Согласно выводам в заключении, поступившем в суд 26.10.2023:

Вопрос 1 – методом натурных наблюдений и измерений установить фактический объем выполненных работ невозможно, так как на 13.07.2023 выполненные ООО «Карьер-А» работы демонтированы и выполнялись работы иной подрядной организацией АО «Асфальт».

Вопрос 2 - теоретическое выполнение работ в проектные сроки возможно, но ООО «Карьер-А» физически не сможет выполнить работы

в срок согласно графику выполнения строительно-монтажных работ.

Вопрос 3 – недостатки установлены заключением строительного контроля 22-СК-0002 .

Вопрос 4 – фактический осмотр участка, выполненный 13.07.2023, показал, что имеется некоторое расхождение в расположении подземных коммуникаций относительно проектных решений. Установить наличие всех подземных коммуникаций не представилось возможным в связи

с выполнением работ по устройству покрытия новым подрядчиком. Расхождение между проектным и фактическим местоположением подземных коммуникаций не может оказать существенного влияния на выполнение работ согласно графику выполнения строительно-монтажных работ по контракту.

Вопрос 5 – проект капитального ремонта в целом соответствует реальному расположению объекта на местности и его можно использовать для работы.

Вопрос 6 - с технологической точки зрения согласно ВСН 10-72 «Технологические схемы комплексной механизации основных видов дорожно-строительных работ» работы по капитальному ремонту автомобильных и работы по строительству и реконструкции не отличаются по технологическим операциям и процессам, составу машин и механизмов. Ключевым отличием капитального ремонта от реконструкции является то, что при капитальном ремонте движение и пропуск транзитного транспорта всегда осуществляется по одной полосе движения, а при реконструкции могут возникнуть ситуации, когда пропуск транзитного транспорта по полосе

невозможен и нужно организовывать объезд. Наиболее значимые отличия между капитальным ремонтом и реконструкцией автомобильных дорог связано с процессом обоснования и согласования проектных решений, оформлением разрешительной документации и прохождения госэкспертизы. Однако данные трудности никак не затрагивают подрядную организации ООО «Карьер А», а относятся исключительно к заказчику.

Вопрос 7 - обстоятельства, указанные подрядчиком в письмах от 08.07.2022 219, от 10.09.2021 № 121, от 11.03.2022 № 70, от 11.03.2022 № 73, от 15.06.2022 № 184, от 06.2022 № 200, от 23.05.2022 № 145, от 27.06.2022 № 221, не являются препятствием для выполнения контракта. Обстоятельства, указанные в письмах № 221 от 27.06.2022, № 200 от 18.06.2022, № 1 от 15.06.2022, № 145 от 23.05.2022, могут вызвать затруднения и возникновение простоя работе, могут привести к удорожанию строительства.

Заключение судебной экспертизы признано судами надлежащим доказательством. В назначении повторной судебной экспертизы судами отказано при отсутствии предусмотренных статьей 87 АПК РФ оснований.

Суды, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе контракт, проектную и исполнительную документацию, заключения службы строительного надзора, заключение судебной экспертизы, заключение ИП ФИО8, решение Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 31.08.2022 № 028/06/104-499/2022, пришли к выводам о доказанности обстоятельств нарушения срока выполнения работ и о наличии в работах выявленных строительным контролем нарушений, об отсутствии объективных причин невозможности выполнения ООО «Карьер-А» работ в установленный срок, на основании чего не установили оснований для признания одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным.

ООО «Карьер-А» полагает, что судами необоснованно отказано

в назначении по ходатайству истца повторной судебной экспертизы, поскольку положенные в основу выводов судов экспертные заключения ФГБОУ ВО ТГУ от 21.07.2023 и от 25.10.2023 являются недопустимыми доказательствами. В жалобе указывает на нарушение порядка проведения судебной экспертизы, выразившееся в придании доказательственной силы письменным пояснениям экспертов, полученных судом вне рамок производства судебной экспертизы и вносящих корректировки в первоначальное заключение.

Проверив данные доводы, суд округа пришел к следующему.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена

повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Предусмотренное данной нормой правомочие суда вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и на основании этих доказательств принимает решение.

Установленная частью 2 статьи 87 АПК РФ возможность ходатайствовать перед судом о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах является одной из гарантий прав участвующих в деле лиц на надлежащее установление фактических обстоятельств спора.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем 3 указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При наличии неточностей, неопределенностей, неполноты выводов судебной экспертизы суд должен предпринять меры к их устранению при помощи механизмов, предоставленных процессуальным законодательством (вызов эксперта для дачи пояснений, назначение дополнительной и повторной экспертиз). Не во всех случаях требуется проведение повторной экспертизы, на чем настаивает истец.

Как следует из материалов дела, определением от 13.06.2023 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу на 07.08.2023.

В суд 01.08.2023 (согласно штампу входящей корреспонденции) поступило заключение судебной экспертизы.

В судебном заседании 07.08.2023 у суда и участвующих в деле лиц возникли вопросы к полноте выводов в заключении судебной экспертизы, представитель истца полагал возможным вызвать экспертов для дачи пояснений. В этой связи определением от 07.08.2023 эксперты вызваны

в судебное заседание для дачи пояснений относительно экспертного заключения, судебное разбирательство отложено на 15.08.2023.

Определениями от 15.08.2023 производство по делу возобновлено, судебное разбирательство отложено на 09.10.2023, экспертов обязали представить дополнения к экспертному заключению с учетом заданных в судебном заседании вопросов.

В суд 01.11.2023 (согласно штампу входящей корреспонденции) поступило уточненное заключение судебной экспертизы.

В рассматриваемом случае в целях устранения неточностей в заключении экспертизы и неполноты ответов на поставленные вопросы суд пришел к выводу о необходимости вызова экспертов в судебное заседание в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ и получения от них пояснений по возникшим вопросам.

Указание в определении от 15.08.2023 на представление экспертам дополнения к экспертному заключению с учетом вопросов, заданных в судебном заседании 15.08.2023, не противоречит части 3 статьи 86 АПК РФ. Представление таких дополнений экспертами в письменной форме

не нарушает какие-либо процессуальные нормы.

После получения в письменном виде пояснений экспертов по поставленным в судебном заседании вопросам суды пришли к выводу, что заключение экспертизы соответствует положениям статьи 86 АПК РФ, в нем содержатся ответы на все поставленные вопросы, они понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования материалов дела, подтверждены фактическими данными с учетом обстоятельств дела, не усмотрели неясностей и сомнений в обоснованности выводов экспертов. При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в назначении по делу повторной экспертизы.

Довод жалобы о немотивированном отклонении представленного истцом заключения специалиста ООО «ДорСтройКонтроль» ФИО5 отклоняется судом округа с учетом того, что в данном заключении специалиста сделаны выводы о неполноте выводов заключения экспертизы, поступившего в суд 01.08.2023, без учета его уточнения экспертами после обсуждения в судебном заседании вопросов суда и лиц, участвующих в деле.

Проверяя доводы истца о противоречии выводов в дополнительно представленном заключении от 25.10.2023 первоначальным выводам, суд округа сопоставил выводы в обоих заключениях и установил, что выводы экспертов по поставленным вопросам по существу не изменились, экспертами выделен вопрос № 2 и расписан ответ на вопрос № 7

с изложением содержания каждого из писем. Перечень предоставленных эксперту документов, используемых технических средств не изменен. Внесенные корректировки не изменили выводы экспертов.

На странице 8 эксперты указывают на необходимость исполнительной документации для определения не факта выполнения демонтажных работ, а их объема.

Довод о применении экспертами недействующих Единых норм и расценок (ЕНиР) при ответе на 2 вопрос не достаточен для признания выводов экспертов недостоверными. Факт нарушения срока истцом изначально не оспаривался. Истец при заключении контракта в порядке Федерального закона № 44-ФЗ был ознакомлен со всеми его условиями,

в том числе по сроку выполнения работ.

Кроме того, заключение экспертизы в силу статьи 64 АПК РФ является одним из доказательств, которое в соответствии со статьями 71, 86 АПК РФ исследуется и оценивается судом наравне с другими доказательствами и не может иметь заранее установленной силы.

В настоящем деле выводы судов основаны на результатах оценки совокупности доказательств.

Истец в жалобе указывает, что являются неверными выводы суда

о невозможности проведения повторной экспертизы ввиду демонтажа выполненных истцом работ новым подрядчиком ООО «Асфальт». Вместе с тем, в материалы настоящего дела представлено заключение ИП ФИО8 № 061 по результатам проведенной экспертизы в рамках расследования уголовного дела по обвинению директора ООО «Карьер-А» ФИО9 в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ. Данная экспертиза проведена после прекращения работ ООО «Карьер-А» и до заключения контракта с иной подрядной организацией, в ходе исследования проводился натурный осмотр, линейные измерения, проведена выемка щебеночно-песчаной смеси из дорожного полотна.

В заключении судебной экспертизы (вопрос № 7) по письму № 221

от 27.06.2022 (задержка согласования) экспертами указано, что геодезическая разбивочная основа должна быть согласована на начальной стадии производства работ и предшествует работам «Восстановление и закрепление трассы».

Суд округа также учитывает, что в письме от 11.05.2022 истец просил о продлении срока исполнения предписания № 2, в котором указано на отсутствие геодезической разбивочной основы, в связи с отсутствием геодезистов (т. 5 л.д. 92). Геодезическая разбивочная основа направлена только 17.06.2022 (т.5. л. д. 37).

По письму № 200 от 18.06.2022 экспертами установлено, что генеральным подрядчиком не указаны конкретные несоответствия проектных отметок на участке работ, неясно, почему данное обстоятельство выявлено уже при укладке асфальтобетона, одной из возможных причин расхождений

может являться неправильная технология производства работ на нижележащих слоях.

По письму № 145 от 23.05.2022 согласно заключению судебной экспертизы расхождение между проектным и фактическим местоположением подземных коммуникаций не может оказать существенного влияния на выполнение работ согласно Графику выполнения строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 93.

Выводы в отношении письма № 1 от 15.06.2022 экспертами на сделаны в отсутствие указание на него в поставленном на экспертизу вопросе.

Ни в ходе рассмотрения дела, ни в кассационной жалобе истец

не обосновал, что приведенные в указанных письмах обстоятельства с учетом выводов в заключении судебной экспертизы носили исключительно объективный характер и не зависели от генерального подрядчика (пункт 2 статьи 401 ГК РФ, пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

В этой связи довод кассационной жалобы о наличии объективных причин, по которым исполнение контракта в установленные сроки стало невозможным, подлежит отклонению как недостаточный для отмены судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, не установлено.

С учетом изложенного суд округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Поскольку при подаче кассационной жалобы предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до окончания кассационного производства, государственная пошлина подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета в сумме 3 000 руб. в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 102, 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.12.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2024 по делу № А04-6859/2022 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Карьер-А» в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины

по кассационной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова

Судьи Г.А. Камалиева

Д.Г. Серга