Решение от 27 августа 2018 г. по делу № А48-1388/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №А48-1388/2018
город Орел
27 августа 2018 года
Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Ф, Борицкой, рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Ринг-Агро» (302008, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной ИФНС № 8 по Орловской области (302025, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения №5 от 01.12.2017,

при участии в судебном заседании:

от заявителя

-
представитель ФИО1 (доверенность от 20.02.2018 №20/02, паспорт);

от ответчика

-
ведущий специалист-эксперт ФИО2 (от 11.01.2018 №8).

установил:

Дело слушалось 23 августа 2018 года. В порядке, установленном ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее- АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв до 27 августа 2018 года до 14 час. 00 мин.

Общество с ограниченной ответственностью «Ринг-Агро» (далее – заявитель, Общество, ООО «Ринг-Агро», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС № 8 по Орловской области (далее также ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения №5 от 01.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По мнению Общества, ООО «Ринг-Агро» произвело должную осмотрительность и не должно нести ответственность за деятельность третьих лиц. Заявитель указывает на реальность осуществления им предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли. В рамках проведённой проверки, налоговым органом не установлено сговора, аффилированности, фактов того, что Обществу было известно о нарушении контрагентами требований законодательства. Заявитель указал, что до заключения договоров им была проверена правоспособность контрагентов. В представленных счет –фактурах присутствуют обязательные реквизиты, определенные ст. 169 НК РФ, договоры поставки подписаны директорами контрагентов. Отказ от подписи документов руководителей контрагентов обусловлен тем, что они являются заинтересованными лицами. По мнению Общества, указание в договорах неверных банковских реквизитов не препятствует идентификации поставщика, наименования товара, его стоимости, налоговой ставки и суммы налога. Получение товара от ООО «Дилерский центр «Омега» и ЗАО «Орион» с целью его дальнейшей реализации не выходит за рамки деятельности Общества. Заявитель обращает внимание, что представленные в материалы проверки товарные накладные от ООО «Ринг-Агро» подписаны материально-ответственными лицами, которые не отрицают факта подписания соответствующих документов. Заявитель указал на необоснованность довода налогового органа о не подтверждении факта хранения автомобильных шин в количестве, заявленном в представленных документах. Объясняя отсутствие оплаты по приобретенному у спорных контрагентов товара, заявитель указывает на то, что поставленный товар был ненадлежащего качества. В связи с прекращением контрагентами в 2014 году своей деятельности, претензии по качеству товара к поставщика шин им не предъявлялись. ООО «Ринг-Агро» понесло затраты по утилизации приобретённых шин. Факт перевозки покрышек в адрес ООО «Экология» для утилизации подтвержден водителем ФИО3 ООО «Экология» в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Ринг-Агро» представило в налоговый орган соответствующие документы. По состоянию на 22.12.2017 Обществом произведены расчеты с ООО «Экология» на общую сумму 120000 руб.

Оспаривая отказ в заявленных налоговых вычетах в части выполнения работ по асфальтированию ООО «ТехноСтройПроект», Общество обращает внимание на возникшие разногласия с данной организацией в области правильности выполнения работ. Соглашение по завершению работ было достигнуто в 2017 году, часть работ перенесена на апрель-май 2018 года, что подтверждается дополнительными соглашениями к договору. Как указывает налогоплательщик по состоянию на 22.12.2017 задолженность ООО «Ринг-Агро» перед ООО «ТехноСтройПроект» отсутствует. Основываясь на изложенном, Заявитель полагает, что вычет в сумме 807713 руб. снят безосновательно.

Относительно завышения расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организаций за 2014 год, Общество обращает внимание, что шины были получены и оприходованы на счет 41.01 «Товары на складах». На данном счете учитываются товары, приобретенные для дальнейшей реализации. Однако, часть шин (164 штуки на общую сумму 974 450,84 руб.) была использована для установки на собственные автомобили, что подтверждается оборотно- сальдовой ведомостью.

Налогоплательщик также выразил несогласие с привлечением к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, укавшая, что в ходе проведения проверки умышленные действия Общества не доказаны. Просил учесть смягчающие вину обстоятельства.

Ответчик в письменном отзыве возражает против удовлетворения заявленных требований, указав, что доводы заявителя являются несостоятельными и являлись предметом рассмотрения. По мнению, Инспекции заявителем создан формальный документооборот, без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Дилерский центр «Омега» и ЗАО «Орион» по приобретению шин. В ходе проверки налоговым органом также установлено завышение Обществом налоговых вычетов в части выполнения работ ООО «ТехноСтройПрогкт» по асфальтированию территории торгово-выставочного комплекса по документам, содержащим недостоверные сведения об объеме и стоимости материалов и работ по укладке асфальтобетонной смеси и установки бортовых камней. В ходе проверки установлены доказательства, свидетельствующие о том, что заявление спорных налоговых вычетов и завышение расходов произведено налогоплательщиком исключительно ради получения налоговой выгоды. Инспекция считает, что обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика, отсутствуют, в связи с чем, отсутствуют основания для применения статей 112, 114 НК РФ и снижения размера подлежащего взысканию с Общества штрафа. По мнению ответчика, факт совершения правонарушения впервые и не привлечение ранее к налоговой ответственности с учетом действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания, выражающих требования справедливости и предполагающих дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба, не может квалифицироваться в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность.

Заслушав доводы сторон, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ст. ст. 198, 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).


Из материалов дела видно, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания и перечисления) Обществом в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По итогам налоговой выездной проверки составлен акт от 20.10.2017 № 5 и принято решение от 01.12.2017 № 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ в виде взыскания 1213933 руб. штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, 77 956 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций; доначислено и предложено уплатить НДС в сумме 5 616 015 руб. и пени по налогу в размере 2 052 021 руб., налог на прибыль организаций в сумме 194 890 руб. и пени по налогу в сумме 30 904 руб.

На решение Инспекции от 01.02.2017 №5 Обществом была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области.

Решением № 22 от 09.02.2018 Управление ФНС России по Орловской области оставило апелляционную жалобу ООО «Ринг-Агро» без удовлетворения, а решение Инспекции от 01.12.2017 №5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, признано вступившим в законную силу.

Оспаривая законность решения от01.12.2017 №5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения , Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщики налога на добавленную стоимость, под которыми статьями 143 и 146 Налогового кодекса признаются организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими операций, являющихся объектами налогообложения по названному налогу, имеют право уменьшить исчисленную ими по правилам статьи 166 Кодекса сумму налога за налоговый период на сумму налога, предъявленную им контрагентами.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов, как это следует из статьи 169 Кодекса, являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 Налогового кодекса, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии с требованиями законодательства.

В пункте 1 статьи 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ Налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, – достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 Постановления №53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ №53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ №53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения налоговой выездной проверки ООО «Ринг-Агро» представило документы в отношении контрагентов ООО «Омега» и ЗАО «Орион» в части приобретения шин.

ООО «Ринг-Агро» в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС за 4 квартал 2013 года представлен в отношении контрагента - ООО «Дилерский центр «Омега» договор поставки № 101 от 10.11.2013, заключенный между ООО «Ринг-Агро» ( покупатель) и ООО «Дилерский центр «Омега» (поставщик), в соответствии с которым поставщик обязался передать в собственность покупателя. А покупатель обязался принять и оплатить шины к сельского хозяйственной и /или автомобильной технике. Количество, ассортимент, цента товара указывается в товарных накладных по форме ТОРГ -12 ( т. 12 л.д. 93-96).

Также Обществом представлены счет-фактура №101 от 18.12.2013 и товарная накладная № 101 от 18.12.2013 на сумму 16 921 090 руб. ( предмет поставки: шины и камера) ( т. 12 л.д. 97-102).

Согласно данным ЕГРЮЛ и полученной информации, ООО «Дилерский центр Омега» ИНН <***> с 30.11.2010 состояло на налоговом учете с 10.01.2013 в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Брянску по адресу: 241035, <...>; основной вид деятельности - 45.3 - монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений. Руководитель и учредитель - ФИО4 ИНН <***>; среднесписочная численность за 2013 год - 3 человека; транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки не зарегистрированы; прекратило деятельность 14.05.2014, в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Промышленная Газификация» ИНН <***>, адрес: 350072 Россия, <...>.

В соответствии с сообщением ИФНС России № 4 по г. Краснодару №14-16/71643 от 02.05.2017 на отправленное требование, налогоплательщик документы не представил. По расчетным счетам ООО «ДЦ Омега» расходов по приобретению автомобильных шин (покрышек) не установлено.

Инспекцией установлено и документально не опровергнуто заявителем, что в договоре поставки № 101 от 10.11.2013г. и в товарной накладной № 101 от 18.12.2013, представленных ООО «Ринг-Агро» в качестве документов, подтверждающих расходы по приобретению шин (покрышек) и право на налоговый вычет по НДС, указаны банковские реквизиты поставщика: р/счет <***> в Ярославском филиале ОАО «Промсвязьбанк», БИК 047888760, которые фактически принадлежат другому юридическому лицу- ООО «Альянс-СП» ИНН <***>/КПП 325001001 (зарегистрировано 20.07.2012г. по адресу: <...>). По состоянию на 17.05.2017г. в соответствии с данными бухгалтерского учета, задолженность ООО «Ринг-Агро» перед ООО «ДЦ Омега» составляет 16 921 090,00 руб.

Руководитель ООО «ДЦ Омега» ФИО4 в ходе допроса сообщила, что работала генеральным директором ООО «ДЦ «Омега» в 2013-2014. Вид деятельности ООО «ДЦ «Омега» -оптовая и розничная торговля газовым оборудованием, оптовой и розничной торговлей автомобильных шин (резины) не занималось. Был открыт только один банковский счет в ПАО «Уралсиб». ФИО4 пояснила, что никаких взаимоотношений с ООО «Ринг-Агро» не было, никакие документы (счета-фактуры, товарные накладные, договоры) для ООО «Ринг-Агро» не подписывала, реализация товаров в адрес ООО «Ринг-Агро» никогда не осуществлялась. ФИО4 так же заявила, что подпись на договоре поставки № 101 от 10.11.2013 и товарной накладной № 101 от 18.12.2013 выполнена не ею, что опровергает довод налогоплательщика о том, что подпись на спорных счетах-фактурах выполнена именно ФИО4( т. 7 л.д. 102-112)

Таким образом, свидетель ФИО4 не подтвердила факт реализации в адрес налогоплательщика автомобильных шин (резины), указанных в товарной накладной от 18.12.2013 № 101, так как ООО «ДЦ «Омега» в 2013 года никогда не занималось реализацией автомобильной резины (шин) и договор поставки № 101 от 10.11.2013 никогда ни с кем не заключала.

В отношении доставки шин от контрагента, руководитель ООО «Ринг-Агро» ФИО5 пояснил, что доставка шин и резины от ООО «ДЦ Омега» в 2013 году осуществлялась ООО «Ринг-Агро» собственными силами на собственном автотранспорте и арендованными автотранспортными средствами ( т. 7 л.д. 122-129).

Однако, в путевых листах, представленных заявителем в рамках проверки, указан не г. Брянск, а иные города погрузки.

Таким образом, анализ представленных путевых листов на транспортные средства (ИВЕКО per. гос. номер р734хо, ГАЗЕЛЬ 3302-02 per. гос. номер в554ху 57), используемых налогоплательщиком при перевозке грузов в 2013 - 2015гт., показал, что доставка шин и резины от ООО «ДЦ «Омега» отсутствует, что подтверждается и пояснениями руководителя ООО «Дилерский центр Омега» ФИО4

Следовательно, ООО «Ринг-Агро» не понесло реальных затрат на оплату отраженных в документах, составленных от имени ООО «ДЦ Омега», как стоимости самого товара (шин), так и сумм налога на добавленную стоимость.

С учетом установленных налоговым органом обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд считает, что в данном случае отсутствует реальные хозяйственные операции между ООО «Ринг-Агро» и ООО «ДЦ Омега», а оформление документов осуществлялось с единственной целью - получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2013года.

В качестве документов, подтверждающих заявленный налоговый вычет по НДС в налоговой декларации за 3 квартал 2014года в сумме 2 227 118,62 руб. в отношении ЗАО «Орион», ООО «Ринг-Агро» представило договор купли- продажи автошин №115 от 15.07.2014, заключенный между ЗАО «Орион» ( продавец)и ООО «Ринг-Агро» (покупатель), согласно которому продавец обязался передать покупателю товар- автошины в ассортименте, количестве и качестве , установленном договором, а покупатель обязался принять и оплатить товар ( т. 12 л.д. 86,87).

Также заявителем представлен счет-фактура № 98 от 15.09.2014, товарная накладная № 98 от 15.09.2014 на приобретение резины на общую сумму 14 600 000 руб. ( т.12 л.д. 88-92).

Иные взаимоотношения между налогоплательщиком и ЗАО «Орион» ИНН <***> не осуществлялись.

По данным выписки ЕГРЮЛ и полученной информации, ЗАО «Орион» ИНН <***> с 23.08.2010 состояло на налоговом учете в ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска, с 02.06.2011 - в ИФНС России № 20 по г. Москве; адрес регистрации: 111538, <...>; основной вид деятельности - 70.1 - Подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества; руководитель (учредитель) в период с 21.04.2014 по 27.10.2014 - ФИО6 ИНН <***>; среднесписочная численности в 2013 - 1 чел.; сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2013-2014 годы не представлялись; транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки за ЗАО «Орион» не зарегистрированы.

Согласно ответа ИФНС России №20 по г. Москве вх.№04944 от 15.05.2017, последняя отчетность представлена ЗАО «Орион» за 9 месяцев 2014, налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2014 «нулевая», то есть, ЗАО «Орион» не отразило в налоговых декларациях реализацию резины, в результате НДС в бюджет контрагентом ЗАО «Орион» уплачен не был.

Таким образом, отсутствует реальный источник для возмещения из бюджета налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных спорным контрагентом.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 06.07.2016 № 305-КГ16-3987 по делу № А40-172240/2014, в котором указано, что суды при принятии судебного акта учли, что от спорной сделки купли-продажи здания не был сформирован в бюджете источник возмещения, так как обществом не исполнена корреспондирующая обязанность по уплате в бюджет сумм налога на добавленную стоимость.

Проведенным анализом расчетного счета ЗАО «Орион» ИНН <***>, открытого в ПАО «БИНБАНК» филиал в г. Москве, расходов по приобретению автомобильных шин (покрышек) не установлено.

Руководитель ЗАО «Орион» ФИО6 в ходе допроса пояснила, что с апреля 2014года работала генеральным директором ЗАО «Орион». ЗАО «Орион» оптовой и розничной торговлей автомобильных шин (резины) не занималось. ЗАО «Орион» был открыт только один банковский счет в ПАО «Бинбанк». Никаких взаимоотношений с ООО «Ринг-Агро» не было, документы (счета-фактуры, товарные накладные, договоры) по взаимоотношениям с ООО «Ринг-Агро» не подписывала, реализация товаров от ЗАО «Орион» в адрес ООО «Ринг-Агро» никогда не осуществлялась. ФИО6 также заявила, что подпись в договоре №115 купли-продажи от 15.07.2014, товарной накладной №98 от 15.09.2014 , счет-фактуре №98 от 15.09.2014 выполнена не ею. ( т. 6 л.д. 149-153).

Таким образом, ФИО6, также как и ФИО4 не подтвердила факт реализации в адрес ООО «Ринг-Агро» автомобильных шин (резины), указанных в товарной накладной №98 от 15.09.2014, счет-фактуре № 98 от 15.09.2014, ЗАО «Орион» в 2014 году не занималось реализацией автомобильной резины (шин) и договор №115 купли-продажи от 15.07.2014 ЗАО «Орион» никогда и ни с кем не заключало.

ООО «Ринг-Агро» в ответ на требование № 11-32/006402 от 20.06.2017, представило документы и пояснило, что товарно-транспортные накладные на доставку автомобильных шин, приобретенных у организации ЗАО «Орион» отсутствуют.

В путевых листах, представленных заявителем в рамках проверки, указаны иные города погрузки, город Москва не указан.

В ходе налоговой проверки при анализе представленных путевых листов на транспортные средства: ИВЕКО регистрационный государственный гос. номер р734хо, ГАЗЕЛЬ 3302-02 регистрационный государственный 554ху 57, используемые ООО «Ринг-Агро» для перевозки грузов за период 2013 - 2015, Инспекцией установлено, что доставка покрышек от ЗАО «Орион» ИНН <***> не подтверждена.

Проверкой также установлено, что в договоре купли-продажи автошин № 115 от 15.07.2014., заключенном ООО «Ринг-Агро» с ЗАО «Орион», товарной накладной №98 от 15.09.2014 указаны банковские реквизиты - расчетный счет № <***>, открытый в филиале ОАО «МДМ Банк» в г. Москва, принадлежат другому юридическому лицу ЗАО «Левел» ИНН <***>/КПП 770101001; прекратило деятельность 27.10.2014г. в результате присоединения к ЗАО «Гранит» ИНН <***>. ЗАО «Гранит» ликвидировано 28.01.2015г. Взаимоотношения в проверяемом периоде между ООО «Ринг-Агро» и ЗАО «Левел» отсутствовали.

По состоянию на 17.05.2017 в соответствии с данными бухгалтерского учета, задолженность ООО «Ринг-Агро» перед ЗАО «Орион» составляет 14 600 000 руб., т.е. ООО «Ринг-Агро» не понесло реальных затрат на оплату отраженных в документах, составленных от имени ЗАО «Орион» ИНН <***> как стоимости самого товара (шин), так и сумм налога на добавленную стоимость.

Таким образом, ООО «Ринг-Агро» не представлено доказательств, подтверждающих приобретение товара у ООО «ДЦ «Омега» и ЗАО «Орион».

Заявитель указал, что автомобильные шины (резина), приобретенные у ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» были списаны в 2016 году. Общество налоговому органу были представлены: акты на списание товаров (резины), согласно которым в 2016 году было списано автомобильных шин: в марте 620 штук на сумму 7 022 620 руб., в июне - 296 шт. на сумму - 7 723 365 руб., сентябре - 306 шт. на сумму - 4 534 996 руб., в декабре - 350 шт. на сумму - 5 910 286 руб.

Согласно представленным актам о списании товаров (резины), в 2016 году было списано автомобильных шин 1572 шт., на сумму 25 191 269,51 руб. В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик после установления расхождений в количестве 88 шин, дополнительно представил еще 2 Акта о списании материалов № РА00000127 от 30.11.2016г. и № РА00000128 от 30.12.2016г.

Всего списано 1660 шт. автомобильных шин и резины на сумму 25 738 398,89 руб.

В ходе допроса генерального директора и учредителя Общества ФИО5 свидетель пояснил, что ООО «Ринг-Агро» закупило резину и шины у ООО «Дилерский центр «Омега» и ЗАО «Орион» в 2013-2014 для их дальнейшей перепродажи. Помимо указанных поставщиков автомобильная шины приобреталась и у других организаций: ООО «Интершинах, ЗАО «Комкорд» и др. Договоры подписывал лично он и директор по развитию - ФИО7 Лично с руководителями организаций - контрагентов - ООО «Дилерский центр «Омега» ФИО4 и ЗАО «Орион» ФИО6 или другими представителями не знаком. Где располагались организации- контрагенты, каким образом поступали (передавались) договоры, счета-фактуры, товарные накладные не знает. Как указал свидетель автомобильные шины, приобретенные в 2013-2014 в количестве 1824 шт., хранились на территории ООО «Ринг-Агро». Поставка осуществлялась собственными транспортными и арендованными транспортными средствами; разгрузка осуществлялась по адресу: <...> механическим и ручным способом. Реализации автомобильных шин не было (протокол допроса свидетеля от 14.06.2017 №292, т.7 л.д. 122-129).

Согласно показаниям директора по развитию ООО Ринг-Агро» ФИО7 автомобильные шины, приобретенные в 2013-2014 годах . у ООО «Дилерский центр «Омега» и ЗАО «Орион» хранились на территории ООО «Ринг-Агро» в полуприцепе. Сертификаты на автомобильные шины, приобретенные у данных организаций, предоставлены поставщиками не были .

По фактам приобретения и хранения шин (резины) у спорных контрагентов в рамках выездной налоговой проверки проведены допросы должностных лиц ООО «Ринг- Агро» - кладовщика ООО «Ринг-Агро» ФИО8 (т. 7 л.д. 130-135), водителя – экспедитора Общества ФИО9 ( протокол допроса свидетелей от 06.07.2017 № 171, т. 7 л.д. 95-100), сторожа Общества ФИО10 (протокол допроса от 06.07.2017 № 301, т. 7 л.д. 89-93) , менеджера торгового зала (продавца) ФИО11 (протокол допроса от 14.07.2017 №185, т. 7 л.д. 60-64), кладовщика Общества ФИО12 (протокол допроса свидетеля от 14.07.2017 т. 7 л.д. 71-77) ФИО13 ( протокол допроса от 14.06.2017 № 296 т. 7 л.д. 145-150), которые сообщили, что резину и шины закупали в г. Курск, г. Воронеж, г. Москва; шины в ООО «Ринг-Агро» поступали от ООО «ТД «Кама-Центр», ООО «ФИО14 ФИО15», ООО «Интершина» с соответствующими сертификатами; шины и резина от контрагентов ООО «ДЦ «Омега» и ЗАО «Орион» не поступали. Никто из допрошенных лиц не видел на территории базы ООО «Ринг-Агро», расположенной по адресу: <...>, автомобильные шины (резину) в количестве более 50 шт., что противоречит представленным пояснениям руководителя ООО «Ринг-Агро» ФИО5, директора по развитию ФИО7

В рамках выездной налоговой проверки был проведен допрос генерального директора ООО «Спецпласткомплект» ФИО16, из которого следует, что с мая 2016 года ООО «Спецпласткомплект» арендует у ООО «Ринг-Агро» помещения по адресу: <...>. Свидетель пояснил, что на территории ООО «Ринг-Агро» находились комбайны, трактора, запасные части к сельскохозяйственной технике, автомобильные шины. Автомобильных шин (покрышек) на территории базы ООО «Ринг-Агро» было около 20 шт. (протокол допроса свидетеля № 303 от 11.08.2017 т. 3 л.д. 100-104)

Таким образом, довод заявителя относительно хранения спорной резины не подтверждён имеющимися в материалах дела доказательствами и опровергается показаниями свидетелей.

Также, не подтверждён довод налогоплательщика о том, что шины и резина хранились на территории ООО «Ринг-Агро» в полуприцепах.

Из показаний свидетеля ФИО17 усматривается, что прицепы были проданы, то есть, между сторонами была совершена возмездная сделка. Однако документов, подтверждающих данное обстоятельство, представлено не было. Кроме того, на вопрос о том, кому были проданы прицепы, свидетель сначала указывал - ООО «Ринг-Агро», а в последующем - ФИО18.

Кроме того, в рамках проверки ООО «Ринг-Агро» представило в подтверждении утилизации автомобильных шин и резины документы по взаимоотношениям с ООО «Экология».

Заявитель указал, что в феврале 2016 года был заключен договор оказания услуг по сбору, транспортированию, обезвреживанию отходов №3403/1-16 от 01.02.2016 года с ООО «Экология. Факт перевозки покрышек на автомобиле КАМАЗ государственный номер <***> подтверждается талонами-накладными, выданными ООО «Экология» при приеме шин (покрышек). В подтверждение оплаты утилизации, заявителем в материалы- дела представлены платежные поручения ( т.1 л.д. 146-149)

Согласно указанному договору ООО «Экология» приняло на себя обязанности по оказанию услуг по сбору, транспортированию, обезвреживанию покрышек пневматических с металлическим кордом отработанные, объем поставки- 133882 руб. Цена 5,25 руб. за единицу. ( т. 1 л.д.108,109)

Между тем, данные документы противоречат полученным в ходе выездной налоговой проверки пояснениям по утилизации шин от должностных лиц ООО «Ринг-Агро». Так, заместитель генерального директора по продажам и сервисному обслуживанию ООО «Ринг-Агро» ФИО19 в ходе допроса пояснил, что об утилизации ничего не знает (протокол допроса свидетеля № б/н от 10.07.2017). Из допросов кладовщиков ФИО8 и ФИО12 3. В., следует, что в ООО «Ринг-Агро» автомобильные шины (резину) никогда не списывали (протоколы допроса свидетелей № 300 от 13.06.2017 года и б/н от 14.07.2017)

Руководитель ООО «Экология» ФИО20, допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля сообщил, что ООО «Ринг-Агро» привозило покрышки в адрес ООО «Экология» в 2016 году для утилизации. Весы в ООО «Экология» на полигоне (свалке) отсутствуют, вес покрышек определяется по утвержденной таблице перечня резины. Согласно Декларации Таможенного союза покрышки подлежат только утилизации, а в ООО «Экология» они не утилизируются, ООО «Экология» передает на ОАО «ЧРЗ». Оплаты за оказание услуг по договору № 3403/1-16 от 01.02.2016. от ООО «Ринг-Агро» по состоянию на 20.07.2017 не поступило. (протокол допроса № б/н от 20.07.2017, т.7 л.д.45-52). Свидетель ФИО21 сообщил, что организация ООО «Ринг-Агро» ему не знакома и был ли заключен договор оказания услуг по сбору, транспортированию, обезвреживанию отходов ему не известно. В ходе допроса ФИО21 были представлены на обозрение талоны-накладные от 22.11.2016 и 28.11.2016, при этом ФИО22 заявил, что подписи на талонах-накладных выполнены не им (протокол допроса свидетеля №б/н от 11.08.2017 т.7 л.д. 20-26).

В оспариваемом решении, налоговый орган ссылается на сведения вх. № 8730 от 14.08.2017, полученные от ОАО «ЧРЗ», согласно которым доставка покрышек от ООО «Экология» до места утилизации осуществлялась силами ООО «Экология» (транспортное средство ИВЕКО М236 СР 71). Взвешивание покрышек осуществлялось на автомобильных весах ВА-60т-23-4-Д1, Госреестр №45215-10. Прием покрышек на утилизацию производился приемщиками ОАО «ЧРЗ». За период с 15.03.2017г. по 20.07.2017г. от ООО «Экология» было принято на утилизацию 91,5 тонн покрышек (в период с 01.01.2015 по 31.12.2016 взаимоотношения между ОАО «ЧРЗ» и ООО «Экология» отсутствовали).

В материалы дела представлен договор на оказание услуг по транспортировке отходов , заключенные ООО «Экология» (исполнитель) и ОАО «ЧРЗ» (заказчик)от 15.03.2017 № 3-Т ( т. т 3 л.д.171-174). Согласно указанному договору исполнитель обязуется оказывать на совании лицензии заказчику услуги по транспортированию отходов, отходов 4 классов опасности-б/у легковые не ошипованные автопокрышки и грузовые автопокрышки без содержания литых шин, дисков на колесах, земляных и других загрязнений, инородные металлических тел, диаметр шин не должен превышать 1200 мм. Вывоз происходит от места временного накопления по адресу: <...>.

В соответствии с полученной в ходе выездной налоговой проверки информации от МРИ ФНС России № 1 по Московской области поступило письмо исх. №21 от 18.08.2017, из которого следует, что ООО «Экосистема» пояснило, что доставка покрышек массой 80,76 тонн осуществлялась силами ООО «Экология» транспортным средством марки ИВЕКО государственный регистрационный номер <***> водитель ФИО23. Общий вес покрышек был определен путем умножения количества покрышек на вес покрышки в зависимости от ее размера и типа и составил 80,76 тонн. Покрышки были поставлены в период с 22 мая 2017г. по 30 июня 2017г. и подлежали утилизации путем термохимической обработки.

В ходе проведенного допроса от 09.09.2017 ФИО23. пояснил, что грузоперевозки осуществлял на автомобиле ИВЕКО государственный номер <***>; грузоподъемность данного автомобиля - 6 тонн. В июне 2017 перевозил автомобильные шины в количестве 6 тонн, загружали их на городской свалке. В основном это были шины от легковых автомобилей и КАМАЗов. Всего выполнил для ООО «Экология» три рейса с шинами в июне 2017 на перерабатывающий завод в г. Чехов ОАО «ЧРЗ». Шины от сельскохозяйственной техники на ОАО «ЧРЗ» не принимают, так как у них нет соответствующего разрешения на их утилизацию ( т. 6 л.д . 147,148)

Таким образом, показания ФИО23. противоречат представленным пояснениям и документам от ОАО «ЧРЗ» и ООО «Экосистема», так как согласно данным пояснениям вес привезенных за один рейс от ООО «Экология» покрышек превышает грузоподъемность автомобиля ИВЕКО государственный регистрационный номер <***> а покрышки для сдачи на утилизацию в ООО «Экосистема» свидетель не возил.

Таким образом, никто из работников ООО «Ринг-Агро», кроме генерального директора Общества ФИО5 не подтвердил приобретение Обществом автошин и резины в ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» в количестве 1824 штук и хранение ее на складе Общества в таком количестве. В своих письменных объяснениях по делу от 17.05.2018 ФИО5 утверждает, что контрагентами Общества ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» были представлены копии документов, подтверждающих их правоспособность ( т. 7 л.д. 120). В письменных объяснениях от 10.05.2018 ФИО5 указал, что приобретенную резину на склад передавать не стали, так как не собирались торговать ею в розницу ( т. 17 л.д. 127).

Вместе с тем, в своих показаниях в качестве свидетеля от 14.06.2017 ФИО5 указал, что договоры с ЗАО «Орион» и ООО «ДЦ Омега» помимо него подписывались директором по развитию ФИО7 как передавались документы, свидетель не помнит, где располагались его контрагенты не помнит ( т. 2 л.д. 147-154).

В ходе рассмотрения дела директор Общества так и не представил своих пояснений с указанием как именно, где и при каких обстоятельствах им подписывались договоры с ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион», кто именно передал ему эти договоры не указал.

Как указывалось выше, генеральный директор ООО «ДЦ Омега» ФИО4 и генеральный директор ЗАО «Орион» ФИО6 отрицали заключение договоров с ООО «Ринг-Агро» и поставку Обществу шин и резины и указывают, что не контактировали с сотрудниками ООО «Ринг-Агро» ( протоколы допросов от 28.06.2018, от 13.10.2017, т. 2 л.д. 129-145).

Согласно заключения экспертизы автономной некоммерческой организации «Коллегия судебных экспертов « ФИО24 от 14.09.2017 №313Э/17 подписи от имени ФИО4, имеющиеся следующих документах: договоре поставки №101 от 10.11.2013, заключенный между ООО « ДЦ Омега» и ООО «Ринг-Агро» на 4 листах; счет-фактуре ООО «ДЦ Омега» от 18.12.2013 №101 на 2 листах; товарной накладной ООО «ДЦ Омега» от 18.12.2013 №101 на 4 листа выполнены не ФИО4, а другим лицом.

Подписи от имени ФИО6, имеющееся в следующих документах: договоре купли-продажи автошин №115 от 15.07.2014, заключенном между ЗАО «Орион» и ООО «Ринг-Агро» на 2 листах; счет-фактуре ЗАО «Орион» от 15.09.2014 №98 на 2 листах; товарной накладной ЗАО «Орион» от 15.09.2014 №98 на 3 листах, выполнены не ФИО6, а другим лицом.

Изображения подписей от имени ФИО21, имеющееся в следующих копиях документов: талоне-накладной ООО «Экология» от 22.11.2016 на 1 листе, копия; талоне-накладной ООО «Экология» от 28.11.2016 на 1 листе, копия, выполнены не ФИО21, а другим лицом, ври условии, что имеются оригиналы представленных документов и подписи в них выполнены без средств технической подделки ( т. 11 л.д 99).

Арбитражный суд критически относится к показаниям свидетеля ФИО17 допрошенного судом по ходатайству заявителя в судебном заседании 21.06.2018, поскольку свидетель не смог точно указать когда и в каком количестве он видел резину на складе Общества. Свидетель показал, что видел резину в полуприцепах в 2013 году. Относительно 2014 года точно пояснить не смог.

Как указывалось выше, по расчетным счетам ООО «ДЦ Омега» расходов по приобретению автомобильных шин (покрышек) не установлено. Проведенным анализом расчетного счета ЗАО «Орион» ИНН <***>, открытого в ПАО «БИНБАНК» филиал в г. Москве, расходов по приобретению автомобильных шин (покрышек) не установлено.

Согласно ответа ИФНС России №20 по г. Москве вх.№04944 от 15.05.2017, в последней, представленной ЗАО «Орион» отчетности за 9 месяцев 2014, ЗАО «Орион» не отразило в реализацию резины, в результате НДС в бюджет контрагентом ЗАО «Орион» уплачен не был.

Таким образом, отсутствует реальный источник для возмещения из бюджета налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных спорными контрагентами

Факт отсутствие оплаты шин и резины подтверждается материалами дела, заявителем не оспаривается.

Заявителем не представлено доказательств, опровергающих доводы налогового органа, о том, что Общество не понесло никаких реальных затрат и не понесет их в будущем по причине прекращения деятельности контрагентов, которые к тому же не обладали производственными ресурсами, поэтому не имели возможности осуществлять хозяйственную деятельность по продаже шин и резины.

Из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно констатировать, что Обществом хранились, использовались и утилизировались шины и резина являющиеся предметом договоров заключенных ООО Ринг-Агро» с ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион», а не иных поставщиков.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что ООО «Ринг-Агро» создан формальный документооборот, без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Документы по взаимоотношениям с ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» содержат недостоверные сведения, не подтверждающие реальность хозяйственных операций. ФИО5 в спорный период осуществлял руководство деятельностью ООО «Ринг-Агро», используя свое служебное положение в целях последующего незаконного получения налоговой выгоды, подписал документы финансово-хозяйственной деятельности Общества, изготовленные при неустановленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствах, содержащие заведомо для него ложные сведения по приобретению у ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» шин (покрышек) в 4 квартале 2013 года и 3 квартале 2014 года на общую сумму 31 521 090 руб. (НДС в размере 4 808 301,84 руб.).

Арбитражным судом установлено, что оплату шин указанных в товарных накладных №98 от 15.09.2014, №101 от 10.01.2013 Общество не производило. Утилизация ЗАО «Экология» шин и резины, перечисленных в товарных накладных №98 от 15.09.2014, №101 от 10.01.2013 не подтверждена представленными в материалы дела заявителем доказательствами.

Наличие на территории базы Общества шин не подтверждает их поставку от ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» и надлежащее оформление документов от названных контрагентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд, руководствуюсь положениями статей 170, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и установленными фактическими обстоятельствами спора, приходит к выводу о недоказанности Обществом реальности хозяйственных операций по сделкам приобретения шин и резины у контрагентов: ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион».

Данная позиция согласуется с позицией изложенной Верховным Суд Российской Федерации в определение от 07.04.2017 №303-КГ-2380 по делу №А04-10687/2015 Арбитражным судом Центрального округа в постановлении от 26.07.2018 по делу №А48- 4105/2017, Девятнадцатым Арбитражный апелляционным судом в постановлении от 21.05.2018 по делу №А48-5409/2016. Апелляционная инстанция, в том числе констатировала, что судом первой инстанции правомерно было принято во внимание , что оплата товара Обществом не произведена.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на судебную практику в подтверждение своих доводов не могут быть приняты, так как судебные акты по указанным делам основаны на иных фактических обстоятельствах и объеме доказательств, оцениваемых судами в каждом конкретном деле в совокупности и взаимосвязи.

По изложенным выше обстоятельствам, арбитражный суд считает, правомерным доначисление Обществу Инспекцией по данному эпизоду, помимо налога, пеней и штрафов по НДС за спорный период, налога на прибыль в сумме 194 890 руб., пеней в сумме 30 904 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 77956 руб., в связи с неправомерным завышением расходов Обществом в 2014 году, связанным с необоснованным включением в их состав расходов по списанию автомобильных шин, приобретенных у ООО «ДЦ Омега» для собственных нужд в сумме 974 451 руб.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и показаний доброшенного судом в качестве свидетеля директора ООО «Комкорд» ФИО25, Обществом приобретались шины и у других контрагентов в спорных налоговых периодах и убедительных доказательств того, что на базе заявителя хранились шины именно приобретенные у контрагентов ООО «ДЦ Омега» и ЗАО «Орион» Обществом не представлено.

Налогоплательщик указал на необоснованность отказа по применению вычетов по НДС в сумме 807 131 руб. на основании счетов-фактур № 32 от 30.04.2015, №38 от 30.05.2015, №40 от 30.06.2015 по выполненным работам от контрагента ООО «ТехноСтройПроект». Свое заявление налогоплательщик обосновал тем, что в ходе выполнения работ возникли разногласия с контрагентом и работы были приостановлены. Соглашение по поводу завершения работ было достигнуто только в 2017. Часть работ перенесена на 2018 год.

По данному эпизоду арбитражный суд считает правомерным отказ налогового органа по применению вычетов по НДС в сумме 807 131 руб. в виду следующего.

01.04.2015 между ООО «Ринг-Агро» (Генпорядчик) и ООО «ТехноСтройПроект» (субпотдрядчик) был заключен договор на выполнение работ по асфальтированию территории. Согласно которому субподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту административного здания, находящегося по адресу: <...>. Срок выполнения работ – 360 календарных дней с момента заключения договора. Стоимость 2 040 000 руб. в том числе НДС - 311186, 43 руб. ( 8 л.д. 124-129).

17.08.2017 и 31.10.2017 ООО «Ринг-Агро» (Генпорядчик) и ООО «ТехноСтройПроект» (субпотдрядчик) заключены дополнительные соглашения №№1,2 к указанному договору.

Заявителем были представлены: акты о приемке выполненных работ (форма КС - 2): № 2 от 30.04.2015, № 4 от 30.05.2015, № 6 от 30.06.2015, счета - фактуры № 32 от 30.04.2015, №38 от 30.05.2015, № 40 от 30.06.2015, справки о стоимости выполненных работ (КС-3), согласно которым ООО «ТехноСтройПроект» выполнены следующие виды работ по асфальтированию территории торгово-выставочного комплекса: разборка грунта с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаваторами; перевозка грузов автомобилями -самосвалами грузоподъёмностью 10 тонн, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка; устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ и др.

ООО Ринг-Агро» приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость по выполненным строительным работам на основании счетов-фактур, а также актов и справок по форме КС-2 и КС-3, предъявленных субподрядчиком - ООО «ТехноСтройПроект».

Между тем, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что указанные работы по укладке покрытия из асфальтобетонных смесей не выполнялись. Налогоплательщиком данный факт также не оспаривается, что подтверждается протоколом допроса ФИО5 (протокол № б/н от 21.06.2017 ) и директором по развитию ООО «Ринг-Агро» ФИО7 (протокол допроса свидетеля № 189 от 08.06.2017).

Задолженность ООО «Ринг-Агро» перед ООО «ТехноСтройПроект» составила 14 003 000 руб. В целях определения стоимости материалов и работ, необоснованно включенных в Акты о приемке выполненных работ № 2 от 30.04.2015, № 4 от 30.05.2015, № 6 от 30.06.2015, проведена строительно-техническая экспертиза по вопросу соответствия объёма и стоимости фактически выполненных работ в 2015 году на объекте «Асфальтирование территории» в части по укладке асфальта – горячих асфальтобетонных смесей, установке бортовых камней и материалов при производстве указанных работ информации, указанной в актах о приёмке выполненных работ от 30.04.2015 №2 на сумму 3 247 560 руб., от 30.05.2015 №4 на сумму 4 173 500 руб. от 30.06.2015 №6 на сумму 2 628 940 руб.

Согласно заключения ООО Центра судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» « по строительно - технической экспертизе по асфальтированию промышленной территории, находящейся по адресу: Орловская область, Орловский район, пгт. Знаменка» , 2017 года в ходе обследования выявлено полное отсутствие асфальтобетонного покрытия и установленных бортовых камней, что не соответствует объему и стоимости выполненных работ, указных в актах о приемке выполненных работ от 30.04.2015 №2 на сумму 3 247 560 руб., от 30.05.2015 №4 на сумму 4 173 500 руб. от 30.06.2015 №6 на сумму 2 628 940 руб.

Стоимость не выполненных в 2015 году работ (с учетом всех затрат и включенного налога на добавленную стоимость) в части укладки асфальта - горячих асфальтобетонных смесей и установке бортовых камней по актам № 2 от 30.04.2015г., № 4 от 30.05.2015г., № 6 от 30.06.2015г. составляет 5 295 008,10 руб., в том числе без включенного налога на добавленную стоимость 4 487 295 руб.

Абзацами первым и вторым п. 1 ст. 172 НК РФ, установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая изложенное, суммы налога, предъявленные подрядчиками заказчику по выполненным работам (услугам), принимаются к вычету заказчиком на основании счетов-фактур подрядчиков, выставленных в соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ в адрес заказчика, при условии принятия к учету результата этих работ, наличия соответствующих первичных документов и использования строящегося объекта для осуществления операций, облагаемых НДС.

Между тем, в рассматриваемой ситуации, возможность принятия к учету на основании выставленных субподрядчиком счетов-фактур, предъявленных и подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС - 2) у налогоплательщика отсутствует в связи с тем, что фактически заявленные в первичных документах работы не выполнены, и соответственно, не могли быть приняты к учету налогоплательщиком. Таким образом, не соблюдается одно из основных требований заявления налоговых вычетов НДС - товар (работы, услуги) не приняты к учету. Представленные документы содержат недостоверную информацию, и, соответственно, не могут быть учтены в целях подтверждения налогового вычета.

Представленные налогоплательщиком в документы: требование об исправлении скрытого брака в выполнении работ от 12.10.2015 г. №12/10-1, ответ на претензию ООО «Техностройпроект» от 15.10.2015., письмо (досудебное урегулирование) от 22.03.2016г. № 2, дополнительные соглашения №1и №2 к договору от 01.04.2015, договор уступки права требования от 22.05.2017г., платежные поручения на перечисление денежных средств в ноябре-декабре 2017г. (на общую сумму 159 200руб.) в адрес ИП ФИО7 («правоприобретатель») также не могут подтвердить правомерность заявления налогового вычета НДС в налоговой декларации за 2 квартал 2015года.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд приходит к выводу, что по оспариваемым Обществом эпизодам представленные заявителем первичные бухгалтерские документы носят недостоверный характер, поэтому не могут являться основанием для возмещения НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В рассматриваемом деле заявитель не представил безусловных и достоверных доказательств того, что Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Общество не обосновало выбор указанных лиц, с учетом отсутствия необходимых ресурсов.

Аналогичная позиция изложено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31 августа 2017 N 307-КГ17-11414.

Довод заявителя о том, что оспариваемое решение в части привлечения Общества к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ является недействительным, в связи с необоснованной квалификацией действий налогоплательщика, отклонен судом как несостоятельный.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Согласно п.2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В силу пункта 3 статьи 122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

Допущенное налоговое правонарушение подлежит квалификации по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса, если налоговым органом установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии в действиях лица умысла на неуплату или неполную уплату налогов.

Как следует из содержания решения, основанием для вывода об умышленной направленности действий Общества послужили выводы Инспекции о создании налогоплательщиком и его контрагентами документов в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, поскольку материалами дела установлены факты налогового правонарушения, а также факты, свидетельствующие о направленности умысла налогоплательщика на наступление указанных последствий, то в действиях налогоплательщика имеется состав вменённого налогового правонарушения.

В этой связи, арбитражный суд считает, привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ законным и обоснованным.

Аналогичная позиция согласуется с позицией изложенной Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 11 июня 2018 по делу N А08-7555/2017.

Согласно п.1 ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

Пунктом 1 статьи 10 НК РФ предусмотрено, что порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 НК РФ.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 110 НК РФ установлено, что виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно пунктам 1,2 статьи 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В подпунктах 1-2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

По смыслу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

Таким образом, право оценивать размер снижения штрафа принадлежит как налоговому органу, выносящему решение о привлечении к налоговой ответственности, так и суду в случае рассмотрения заявления об оспаривании решения налогового органа.

Суд, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона. Такая же обязанность лежит на суде, рассматривающем заявление об оспаривании решения налогового органа. Соответственно и право уменьшить размер штрафа при наличии смягчающих ответственность обстоятельств представлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела об оспаривании решения, принятого по результатам рассмотрения вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N 1069-О-О, законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19, часть 1; статья 55, части 2 и 3, Конституции Российской Федерации).

Из решения №5 от 01.12.2017 следует, что Инспекция при принятии решения не установила обстоятельств смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Общество просит учесть в качестве смягчающих вину обстоятельств: не привлечение ранее к налоговой ответственности, своевременную уплату налогов, отсутствие недоимки по налогам.

Оценивая представленные по делу доказательства, доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что, что Инспекцией не обоснованно указанные обстоятельства не были учтены при вынесении оспариваемого решения.

Доказательства, опровергающие доводы заявителя в этой части, ответчиком в материалы дела не представлены.

В рассматриваемом случае на момент совершения Обществом налогового правонарушения связанного с возмещением, исчислением и уплатой НДС, налога на прибыль заявитель не привлекался к ответственности за аналогичные правонарушения. Следовательно, налоговое правонарушение, за совершение которого заявитель привлечен к ответственности оспариваемым решением совершено впервые, что свидетельствует об отсутствии отягчающего обстоятельства в виде повторности совершения налогового правонарушения, а следовательно данное обстоятельство может быть принято судом в качестве смягчающего.

Налоговый орган не опроверг тот факт, что налогоплательщик в течение предшествующих налоговых периодов не привлекался к налоговой ответственности.

Принимая указанные обстоятельства в качестве смягчающих, арбитражный суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При этом, размер снижения налоговых санкций определен судом исходя из оценки всех обстоятельств в совокупности.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.12.2009 N 11019/09 также указал на то, что размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Исходя из принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания, необходимости дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, арбитражный суд считает несоразмерным штраф, приименный Инспекцией в решении № 5 от 01.12.2017 тяжести и характеру совершенного правонарушения, и считает возможным уменьшить его в два раза, в связи с чем, решение Инспекции №5 от 01.12.2017 следует признать недействительным в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по ч.3 ст .122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 606966,50 руб.; части взыскания штрафа по налогу на прибыль по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 38978 руб.; в части уплаты штрафов в общей сумме 645944,50 руб., в остальной части требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Удовлетворяя заявленное требование в этой части, арбитражный суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При этом, размер снижения налоговых санкций определен судом исходя из оценки всех обстоятельств в совокупности.

Таким образом, выявленные обстоятельства необоснованно не были в полной мере учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд считает несостоятельными доводы ответчика, изложенные в письменном отзыве об отсутствии оснований для уменьшения размера штрафа.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд







РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС №8 по Орловской области от 01.12.2017 №5 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» частично:

-п.п. 5 п. 3.1 решения в части взыскания штрафа по НДС по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 606966,50 руб.;

- п.п. 10, 11, п. 3.1 решения в части взыскания штрафа по налогу на прибыль по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 38978 руб.;

-п.п. 3.2 в части уплаты штрафов в общей сумме 645944,50 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС № 8 по Орловской области (302025, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ринг-Агро» (302008, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 6000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ринг-Агро» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб., уплаченную по платежному поручению от 27.02.2018 №17.

Выдать справку на возврат государственной пошлины

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.


Судья А.А. Жернов