Решение от 3 июня 2019 г. по делу № А07-3581/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

450057, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Октябрьской революции, 63а, тел. (347) 272-13-89,

факс (347) 272-27-40, сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

сайт http://ufa.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А07-3581/2018
г. Уфа
03 июня 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 20.05.2019 г.

Полный текст решения изготовлен 03.06.2019 г.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи Напольской Н.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания Хузиной Ф.Я., рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

Акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: Акционерное общество «Орэс-Тамбов» (ИНН <***>)

о взыскании 1 911 685,26 руб.

при участии в судебном заседании:

от третьего лица: ФИО2, доверенность от 26.012.2017 г., паспорт; ФИО3, доверенность от 05.02.2018 г., паспорт;

иные стороны не явились, извещены.

Акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» о взыскании задолженности за безучётное потребление электрической энергии в размере 1 911 685,26 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество «Орэс-Тамбов».

ООО «Стройсервис» требования истца считает необоснованными согласно доводам представленного отзыва на исковое заявление, дополнениям к нему (т. 1, л. <...>).

В обоснование необоснованности заявленных требований ответчик ссылается на нарушения истцом положений п. 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), поскольку уведомлений о проверке ООО «Стройсевис» не получало, при проверке представитель общества не присутствовал, ФИО4, присутствовавший при проверке, представителем ООО «Стройсервис» не является.

Ответчик также указывает на то, что собственником помещения по адресу: <...>, является ФИО5, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 14.03.2018 г.

По мнению ответчика, объем безучетного потребления также определен истцом неверно, поскольку согласно п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Предыдущая контрольная проверка была произведена представителями третьего лица 14.11.2013 г., как и указано в акте от 30.11.2017 г. Таким образом, ответчик указывает, что дата ежегодной проверки не совпадает с расчетом истца, проверка должна быть произведена 14.11.2017 г., а не 22.03.2017 г. как указано в расчете, приложенным истцом.

В предварительном судебном заседании представитель истца пояснил, что с доводом ответчика относительно расчета из отзыва согласен, расчёт объёма безучётного электропотребления был составлен без учёта сложившейся судебной практики и норм действующего законодательства. С учётом акта последней проверки № 6436/13 от 14.11.2013 года объём безучётного электропотребления должен был составить всего 19 200 к Вт.ч. на сумму 127 534,24 руб. (т. 2, л. д. 5).

Привлеченным к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Акционерным обществом «Орэс-Тамбов» представлен отзыв на исковое заявление, дополнение к нему (т. 1, л. <...>), а также дополнительные пояснения, согласно которым при проведении 30.11.2017 г. осмотра прибора учета ответчика по адресу: <...> сетевой организацией выявлены следующие нарушения:

- нарушена (имеются следы механического воздействия) пломба-индикатор «Антимагнит», установленная на корпусе прибора учета (пломбы №МР0012488);

- нарушена пломба знак визуального контроля №0006673, установленная на трансформаторе тока, отраженные в акте инструментальной проверки № 6436/13 от 14.11.2013г., о чем составлены акты № 0011/17, № 0012/17 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности.

По мнению третьего лица, нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного, поскольку при повреждении пломб идет вмешательство в работу прибора учета и недостоверность отражаемых им данных об объеме потребления предполагается.

Поскольку в рамках проверки работы прибора учета электроэнергии потребителя допуск к нему был обеспечен, нарушений при составлении акта допущено не было.

АО «Орэс-Тамбов» поясняет, что расчет безучетного потребления произведен с 22.03.2017г., поскольку указанная дата согласована план-графиком на март 2017 года между гарантирующим поставщиком (АО «ТОСК») и сетевой организацией (АО «ТКС «Электрические сети»).

Позднее третьим лицом в материалы дела также представлена копия акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0524/14 от 28.03.2014 (т. 1, л. д. 101), подписанного ФИО6, ФИО7, ФИО8, который, по мнению третьего лица, подтверждает факт проведения проверки после 14.11.2013 (даты, указанной в акте от 30.11.2017). Оригинал указанного акта от 28.03.2014 суду не представлен.

В соответствии с положениями ст. 161 АПК РФ истцом представлено ходатайство о фальсификации представленного в суд третьим лицом АО «ОРЭС-Тамбов» акта № 0527/14 от 28.03.2014 и об исключении его из доказательств по делу (т. 1, л. д. 118 - 119).

В целях проверки заявленного ходатайства о фальсификации в судебном заседании 13.08.2018 был допрошен в качестве свидетеля ФИО7, подписавший акт проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 28.03.2014 № 0527/14 (т. 2, л. д. 29 - 31, 79 - 82).

Также в целях проверки заявленного ходатайства о фальсификации суд определением от 14.08.2018 (т. 2, л. д. 84 - 86) поручил Арбитражному суду Тамбовской области вызвать в судебное заседание и допросить в качестве свидетеля ФИО6 (ссылка на него имеется в акте от 28.03.2014 № 0527/14), поставив перед ним следующие вопросы: проводил ли он проверку в отношении ООО «Стройсервис» весной 2014 года и участвовал ли при составлении акта № 0527/14 от 28.03.2014; при каких обстоятельствах составлен акт проверки прибора учета № 0527/14 от 28.03.2014.

Определениями суда от 19.09.2018 (т. 2, л. д. 97 - 99), 12.11.2018 (т. 2, л. д. 129 - 131) в порядке ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у Управления Пенсионного Фонда Тамбовской области истребованы сведения о том, производились ли отчисления в Управление Пенсионного фонда по Тамбовской области при выплате заработной платы ФИО9, ФИО10, ФИО4 со стороны работодателя ООО «Стройсервис» (ИНН <***>) в период с 01.01.2013 по 31.12.2017.

04.12.2018 поступил ответ из УПФР в г. Тамбове и Тамбовском районе Тамбовской области на запрос суда, из которого следует, что за ФИО9 ООО «Стройсервис» (ИНН <***>) производились отчисления за период с 01.01.2013 по 31.03.2014 (т. 2, л. д. 133-134).

В судебном заседании 05.12.2018 представитель третьего лица заявил ходатайство о фальсификации акта от 14.11.2014 (т. 1, л. д. 51) и исключении его из числа доказательств по делу (т. 2, л. д. 136).

Определением суда от 21.01.2019 (т. 3, л. д. 31 - 33) Арбитражному суду Тамбовской области поручено вызвать в судебное заседание и допросить в качестве свидетеля ФИО9, вопросы указаны в определении.

22.04.2019 в суд поступило определение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.04.2019 об исполнении судебного поручения, к которому приложены протокол судебного заседания и пояснения ФИО9 по поставленным судом вопросам.

09.04.2019 от третьего лица поступил отзыв, общество пояснило, что в Арбитражном суде Тамбовской области ФИО9 подтвердил, что работал в ООО Стройсервис» до апреля 2014 г.

В ходе рассмотрения дела третьим лицом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, на разрешение эксперта предложено поставить вопрос о подлинности подписи ФИО9 в акте от 28.03.2014 (т. 2, л. д. 70), платежным поручением от 09.11.2018 на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан третьим лицом перечислены денежные средства в размере 20 391 руб. в счет оплаты экспертизы (т .3, л. д. 4).

Истцом также представлено ходатайство о назначении экспертизы по делу в целях установления тождественности подписи ФИО8 в последней графе акта № 0527/14 от 14.11.2017 (т. 1, л. д. 140; т. 3, л. д. 1).

Платежным поручением от 09.11.2018 на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан истцом перечислены денежные средства в размере 15 000 руб. в счет оплаты экспертизы (т. 3, л. д. 2).

Заслушав мнения лиц, участвующих в деле, принимая во внимание установленные при рассмотрении данного дела обстоятельства и совершенные действия в целях проверки заявлений о фальсификации доказательств, суд отказал в удовлетворении ходатайств истца и третьего лица о назначении экспертизы, о чем оглашено протокольное определение.

Представитель третьего лица поддержал свои доводы и возражения, изложенные ранее.

Дело рассмотрено в порядке пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца и ответчика.

Изучив материалы дела, выслушав представителя третьего лица, суд

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, 06.05.2010 между ОАО «ТОСК» (гарантирующий поставщик) и ООО «Стройсервис» заключен договор энергоснабжения № 2904 (т. 1, л. д. 14 - 35), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу исполнителю электрической энергии, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих регламентов – обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях, предусмотренных договором, а также в интересах потребителя оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (п. 1.1. договора).

Права и обязанности сторон согласованы сторонами в разделах 2, 3 договора.

Согласно п. 3.1.1 договора потребитель обязался оплачивать потребленную электроэнергию в порядке, сроки и размере согласно разделов 5, 6 договора и в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков.

В силу п. 3.1.9 договора потребитель обязался обеспечивать за свой счет замену и поверку расчетных приборов учета электрической энергии, находящихся на балансе исполнителя, в установленные для данных приборов учета электрической энергии сроки, или при их повреждении; обеспечивать их сохранность и эксплуатацию.

Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

Порядок оплаты потребленной электроэнергии (мощности) согласован сторонами в разделе 6 договора.

Согласно п. 8.1 договор действует с 06.05.2010 по 31.12.2010 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявления одной из сторон об отказе от настоящего договора на следующий год или о заключении договора на иных условиях.

Как следует из приложений к договору, точкой поставки является в том числе нежилое помещение, расположенное по адресу: <...> (т. 1, л. д. 33).

30.11.2017г. сотрудниками сетевой организации АО «ОРЭС-Тамбов» выявлены нарушения порядка пользования электроэнергией в точке поставки электроэнергии, расположенной по адресу: <...> (нежилое помещение), а именно:

- нарушена пломба-индикатор «Антимагнит», установленная на корпусе прибора учета Меркурий 230 AМ-02 заводской номер 15542134, отраженная в акте инструментальной проверки № 6436/13 от 14.11.2013 (пломба №МР0012488). По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составлен акт № 0011/17 от 30.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии, дата предыдущей проверки – 14.11.2013 (т. 1, л. д. 36 – 37, 51);

- нарушена (имеются следы механического воздействия) пломба (знак визуального контроля ЗВК) №0006673, установленная на трансформаторах тока, отраженная в акте инструментальной проверки № 6436/13 от 14.11.2013 (прибор учета ЦЭ6803ВМ заводской номер 00972055012708). По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составлен акт № 0012/17 от 30.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии.

На основании составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии № 0011/17, 0012/*17 от 30.11.2017 сетевой организацией произведен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии, размер которого составил 287 800 кВт*ч. на сумму 1 911 685, 26 руб. (т. 1, л. д. 38).

Для оплаты электроэнергии ООО «Стройсервис» был выставлен счет № Т0003031 от 13.12.2017 на оплату на сумму 1 911 685, 26 руб. (т. 1, л. д. 40), оплату по указанному счету ответчик не произвел.

27.12.2017г. истец направил в адрес ответчика претензионное письмо с требованием в трехдневный срок оплатить сумму безучетного потребления электрической энергии в размере 1 911 685,26 руб. (т. 1, л. <...>).

Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Поскольку ответчик в добровольном порядке задолженность не оплатил, истец обратился в арбитражный суд с названным иском о взыскании с ответчика 1 911 685,26 руб. (с 22.03.2017 по 30.11.2017).

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон и показания свидетелей, суд приходит к следующим выводам.

Отношения по энергоснабжению регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу п. 1 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из содержания ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что абонент обязан оплатить принятую энергию.

Проанализировав положения договора, суд не нашел оснований для признания его незаключенным или недействительным. Такие доводы также не заявлялись и сторонами при рассмотрении спора по данному делу.

В силу пункта 82 Основных положений № 442, потребители (покупатели), приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику в следующем порядке, кроме случаев, когда более поздние сроки установлены соглашением с гарантирующим поставщиком:

- 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

- 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

- стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

По смыслу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Одним из принципов законодательства в сфере энергоснабжения является приоритет учетного способа подсчета ресурсов над расчетным (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 № 305-ЭС17-14967), поэтому наличие введенного в установленном порядке в эксплуатацию сертифицированного и поверенного прибора учета энергии предполагает необходимость исчисления количества потребленной энергии по показаниям такого прибора учета.

Применение показаний прибора учета в указанных подсчетах должно обеспечиваться необходимостью поддержания электроустановок в работоспособном состоянии, в связи с чем в силу требований действующего законодательства на потребителя возложена обязанность содержать и эксплуатировать их в соответствии с требованиями законодательства, а также нести ответственность за их сохранность (статьи 539 и 543 ГК РФ).

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены в Федеральном законе от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Статья 3 Закона об электроэнергетике устанавливает, что коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

На основании Закона об электроэнергетике Правительство Российской Федерации постановлением от 04.05.2012 № 442 утвердило Основные положения, устанавливающие правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения № 442).

В соответствии с п. 136 Основных положений определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в данном разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных случаях - путем применения расчетных способов.

Пунктом 1 ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" установлено, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Такое определение безучетного потребления содержится в абз. 13 п. 2 Основных положений, из содержания которого следует, что законодатель связывает безучетность потребления электрической энергии с вмешательством потребителя в работу прибора учета.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу № 301-ЭС17-8833, из нормативного определения безучетного потребления, изложенного в пункте 2 Основных положений № 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями № 442.

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений № 442 собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Аналогичные обязанности ответчика установлены в пункте 3.1.9 договора.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6) потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию (пункт 2.11.17 Правил № 6).

Таким образом, исходя из положений приведенных норм права и условий вышеназванного договора, на ответчике лежат обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) и сетевой организации о неисправности приборов учета.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании п. 177 Основных положений № 442 в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В материалах дела имеется письмо общества "ОРЭС Тамбов" от 20.11.2017 № 03-05-2463, адресованное обществу "Стройсервис", о необходимости обеспечения допуска в электроустановку по адресу: ул. Сергеева - Ценского, 12, корп. 2, для проведения работ по осмотру и инструментальной проверке измерительного комплекса коммерческого учета электроэнергии (т. 1, л. д. 103), почтовая квитанция от 20.11.2017 № 39200017044055, в которой в качестве отправителя указано общество "ОРЭС Тамбов", а в качестве получателя - ООО "Стройсервис" (т. 1, л. д. 104), а также копия почтового уведомления, согласно которому почтовое отправление № 39200017044055 получено ООО "Стройсервис" 22.11.2017 (т. 1, л. д. 105).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ответчик был надлежащим образом уведомлен о предстоящей проверке. Каких-либо доказательств, позволяющих суду усомниться в том, что уведомление было отправлено и получено, ответчиком в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено. Довод ответчика об отсутствии уведомления ничем не подтвержден, доказательства, представленные иными участниками процесса, ответчиком не опровергнуты.

Согласно пункту 84 Основных положений № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа. Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В силу абз. 2 пункта 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа (пункт 176 Основных положений № 442).

Как следует из материалов дела, актом № 0011/17 от 30.11.2017 зафиксировано неучтенное потребление электрической энергии, а именно нарушена пломба-индикатор «Антимагнит», установленная на корпусе прибора учета Меркурий 230 AМ-02 заводской номер 15542134, отраженная в акте инструментальной проверки № 6436/13 от 14.11.2013 (пломба № МР0012488); согласно акту № 0012/17 от 30.11.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии нарушена (имеются следы механического воздействия) пломба (знак визуального контроля ЗВК) №0006673, установленная на трансформаторах тока, отраженная в акте инструментальной проверки № 6436/13 от 14.11.2013 (прибор учета ЦЭ6803ВМ заводской номер 00972055012708).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

В силу пункта 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Представленные в материалы дела акты соответствует данным требованиям, в указанных актах имеется подпись представителя потребителя ФИО4, присутствующего при проведении проверки.

Факт присутствия при проведении проверки указанного лица подтверждается также представленной в материалы дела видеозаписью процесса проведения проверки и ответчиком не отрицается.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие представителя могут явствовать из обстановки, в которой он действует.

Обстановка, в которой действует представитель, может свидетельствовать о наличии соответствующих полномочий, что является достаточным для передачи ему исполнения.

Из смысла приведенной нормы следует, что представительство является средством временного юридического расширения личности представляемого для его участия в гражданском обороте, позволяющим приобретать права и исполнять обязанности через представителей одновременно и в территориально удаленных друг от друга местах, исключающих его личное присутствие.

По общему правилу оно оформляется письменным уполномочием, которое может быть предъявлено иным лицам, в том числе должникам в обязательствах, обладающим правом на информирование об исполнении обязательства надлежащему лицу (п. 3 ст. 307, ст. 312 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако в целях защиты добросовестных контрагентов представляемого закон допускает наличие отношений представительства в отсутствие его письменного оформления, когда ситуация (обстановка), в которой контрагент общается с представителем противостоящего ему в обязательстве лица, такова, что не порождает обоснованных сомнений в наличии у этого представителя полномочий действовать от имени представляемого, что является суррогатом доверенности. Создавая или допуская создание подобной обстановки, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие с ним трудовых или гражданско-правовых отношений.

Из правовой позиции, сформированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 3170/12 и № 3172/12, следует, что при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении предполагается.

В этой связи при наличии соответствующей обстановки, о которой свидетельствовала возможность лица, присутствующего при проведении проверки и подписавшего акт от имени ответчика, обеспечить сетевой организации доступ к прибору учета, расположенному в производственном помещении, сетевая организация добросовестно исходила из наличия у ФИО4 необходимых полномочий.

Свидетель ФИО7, допрошенный судом в судебном заседании 13.08.2018, пояснил, что его и ФИО6 (иное лицо, которое участвовало в составлении акта) встретил представитель и провел в помещение с электроустановкой.

Допущенные ответчиком нарушения, а также непринятие ответчиком мер по сохранению целостности пломб, своевременному извещению ресурсоснабжающей организации о повреждении пломбы, установленной на корпусе приборе учета в соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442, свидетельствует о факте безучетного потребления электроэнергии.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в акте нарушения, ответчиком не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

То обстоятельство, что собственником помещений 1 и 2 по ул. Сергеева - Ценского, д. 12 корп. 2 является ФИО5, в подтверждение чего ответчиком представлены выписки из ЕГРН (т. 1, л. <...>), само по себе не свидетельствует о предъявлении иска к ненадлежащему ответчику, поскольку материалами дела подтверждается, что договор энергоснабжения заключен с обществом "Стройсервис", директором которого на момент его подписания (06.05.2010) был ФИО5

В силу п. 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями № 442) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений № 442).

Стоимость безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений № 442).

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии, АО «ОРЭС-Тамбов» произведен расчет объема безучетного потребления за период с 22.03.2017 по 30.11.2017 (6072ч.) в размере 287 800 кВт.ч. (т. 1, л. д. 38).

На основании данной справки-расчета истцом произведен расчет стоимости безучетного потребленной электрической энергии, который составил 1 911 685, 26 руб. (с 22.03.2017 по 30.11.2017).

В обоснование даты начала начисления объема безучетного потребления электрической энергии (22.03.2017) третье лицо указывает на то обстоятельство, что указанная дата является датой предыдущей проверки прибора учета согласно план-графику проверок расчетных приборов учета на март 2017 (проверка прибора учета, принадлежащего ООО «Стройсервис», и расположенного по адресу: <...>, запланирована на 22.03.2017).

Запланированная проверка в отношении спорной точки поставки 22.03.2017 не проводилась, вместе с тем сетевая организация полагает, что именно указанную дату следует расценивать как дату предыдущей проверки прибора учета.

Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления общий период взыскания определяется с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена, до даты обнаружения безучетного потребления электроэнергии.

Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Сведений о том, что потребитель каким-либо образом препятствовал регулярному проведению сетевой компаний проверок, в материалах дела не содержится и участники процесса на данное обстоятельство не ссылаются.

Неосуществление запланированной сетевой компанией на 22.03.2017 проверки потребителя, что не оспаривается участвующими в деле лицами, является риском сетевой компании и не должно влечь негативных последствий для потребителя в виде увеличения периода безучетного потребления.

Кроме того, абз. 3 п. 195 Основных положений № 442 для случаев непроведения сетевой компанией проверки в запланированные сроки императивно предусматривает в качестве начальной даты расчета объема безучетного потребления электроэнергии дату, не позднее которой такая проверка должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями № 442.

Таким образом, нереализованный сетевой компанией план проверок не может быть положен в основу определения начальной даты безучетного потребления. В случае непроведения сетевой компанией запланированной проверки дата, содержащаяся в Плане проверок, не может считаться начальной датой расчета объема безучетного потребления электроэнергии, поскольку это противоречит действующим во взаимосвязи положениям п. 172 и абз. 3 п. 195 Основных положений № 442.

Исходя из вышеизложенного, предусмотренный п. 172 Основных положений № 442 срок (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого проверка должна быть проведена.

Истцом период безучетного потребления электроэнергии определен с 22.03.2017, т.е. с даты планируемой проверки прибора учета без учета даты предыдущей проверки, по дату выявления факта безучетного потребления электроэнергии.

Поскольку указанный расчет выполнен без учета даты предыдущей проверки, суд признает его неверным.

В качестве доказательства иной начальной даты расчета объема безучетного потребления третьим лицом в ходе рассмотрения дела в материалы дела был представлена копия акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 28.03.2014, составленного инспекторами ФИО6 и ФИО7

В соответствии с положениями ст. 161 АПК РФ истцом представлено ходатайство о фальсификации представленного в суд третьим лицом АО «ОРЭС-Тамбов» копии акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 28.03.2014 и об исключении его из доказательств по делу (т. 1, л. д. 118 - 119).

В обоснование указанного ходатайства истец указывает, что из телефонного разговора с представителем ООО «Стройсервис» был установлен факт отсутствия в числе работников названного Общества представителя по фамилии ФИО10, который расписался в качестве представителя в акте № 0527/14 от 28.03.2014 года. Кроме того, на копии акта № 0527/14 от 28.03.2018г. в графе «Показания прибора учёта при проверке» указаны показания конкретных приборов учёта: ЦЭ6803В с номером 0090720550112725 с показаниями - «000000», ЦЭ6803В № 0090720550112708 с показаниями - «000000» и Меркурий 230АМ-02 № 15542134 с показаниями - «000006», следовательно, по данной точке поставки ООО «Стройсервис» было потреблено всего шесть киловатт электрической энергии, однако с ноября 2013 года ООО «Стройсервис» начало регулярное и постоянное электропотребление, размер потреблённых объёмов достигал почти 11 тысяч киловатт/часов. В частности, в ноябре 2013 года было потреблено 4 968 кВт.ч., в декабре 2013г. - 10 994 кВт.ч., в январе - 8 633 кВт.ч., что, по мнению истца, исключает возможность наличия на циферблатах трёх приборов учёта электроэнергии у ООО «Стройсервис» совокупных показаний в шесть киловатт-часов.

Истец отмечает, что АО «ОРЭС-Тамбов» ежемесячно составляет и передаёт в АО «ТОСК» итоговые документы - реестры транспортировки электрической энергии по сети исполнителя», в которых, начиная с ноября 2013 года, указаны те же самые объёмы начавшегося электропотребления ООО «Стройсервис». АО «ТОСК» сделало копии соответствующих листов данного документа за январь и февраль 2014 года, а также копии актов приёма передачи электрической энергии ООО «Стройсервис», которые подтверждают общий объём электропотребления данного Общества на 28 марта 2014 года, отличный от шести киловатт-часов в большую сторону.

Истцом же в материалы представлена копия акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 14.11.2014, о фальсификации которого заявлено третьим лицом. Представителем третьего лица представлено ходатайство о фальсификации акта от 14.11.2014 (т. 1, л. д. 51) и исключении его из числа доказательств по делу (т. 2, л. д. 136).

В соответствии с ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В судебном заседании 28.05.2018 представителю истца ФИО11 согласно ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления (ст. 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации), данный факт отражен в протоколе судебного заседания. ФИО11 расписался о том, что предупрежден об уголовной ответственности, данное обстоятельство также отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании 05.12.2018 представителю истца ФИО3 согласно ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления (ст. 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации), данный факт отражен в протоколе судебного заседания (т. .2, л. д. 141). ФИО3 расписалась о том, что предупреждена об уголовной ответственности, данное обстоятельство также отражено в протоколе судебного заседания (т. 2, л. д. 137).

Представителями сторон заявлено об отказе от исключения из числа доказательств по делу копий представленных в обоснование позиции актов от 28.03.2014 и от 14.11.2014.

Судом предложено АО «ОРЭС-Тамбов» и АО «ТОСК» представить в материалы дела подлинники актов проверок технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 14.11.2014 и № 0527 от 28.03.2014. Стороны пояснили, что подлинники данных актов у них отсутствуют.

В целях проверки заявленного истцом ходатайства о фальсификации в судебном заседании 13.08.2018 был допрошен в качестве свидетеля ФИО7, подписавший акт проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 28.03.2014 № 0527/14 (т. 2, л. д. 29 - 31, 79 - 82).

Свидетель ФИО7 пояснил, что являлся и является работником АО «ОРЭС-Тамбов», участвовал в составлении акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии в отношении потребителя "Стройсервис", акт составлен 28.03.2014. С представителем потребителя созвонился ФИО6 (иное лицо, которое участвовало в составлении акта), приехали в первой половине дня, нас встретил представитель, нас провели в помещение с электроустановкой, ФИО6 осуществлял осмотр, а свидетель заполнял акт проверки. ФИО7 также подтвердил, что при проведении проверки присутствовал представитель потребителя, который расписался в акте.

В материалах дела имеется копия трудовой книжки ФИО12, согласно которой данное лицо с 28.10.2013 по настоящее время (10.08.2018) является сотрудником отдела мониторинга покупки, транспорта и оптимизации потерь электрической энергии (т. 2, л. д. 30 - 31).

В ходе допроса свидетеля судом представлена на обозрение свидетелю копия акта от 28.03.2014 № 0527/14 (т. 1, л. д. 101), свидетель ФИО7 пояснил, что почерк в акте его, данный акт составлялся им, данные, содержащиеся в акте, в том числе и показания прибора учета при проверке, вносились им скорее всего с приемочного акта. Иные сведения, в том числе данные о том, что концы напряжения не опломбированы, вносились им со слов ФИО6 Акт был подписан свидетелем и передан руководству (т. 2, л. <...> об).

Также в целях проверки заявленного ходатайства истца о фальсификации суд определением от 14.08.2018 (т. 2, л. д. 84 - 86) поручил Арбитражному суду Тамбовской области вызвать в судебное заседание и допросить в качестве свидетеля ФИО6 (ссылка на него имеется в акте от 28.03.2014 № 0527/14), поставив перед ним следующие вопросы: проводил ли он проверку в отношении ООО «Стройсервис» весной 2014 года и участвовал ли при составлении акта № 0527/14 от 28.03.2014; при каких обстоятельствах составлен акт проверки прибора учета № 0527/14 от 28.03.2014.

Во исполнение поручения суда в Арбитражном суде Тамбовской области осуществлен допрос ФИО6, который пояснил, что являлся работником АО «ОРЭС-Тамбов», в должностные обязанности которого входила обязанность по проведению проверок приборов учета потребителей с целью их сохранности и работоспособности. Ответить на поставленные вопросы о конкретных обстоятельствах проверки 28.03.2014 ФИО6 затруднился, поскольку прошло много времени (т. 2, л. <...>).

Определениями суда от 19.09.2018 (т. 2, л. д. 97 - 99), 12.11.2018 (т. 2, л. д. 129 - 131) в порядке ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у Управления Пенсионного Фонда Тамбовской области истребованы сведения о том, производились ли отчисления в Управление Пенсионного фонда по Тамбовской области при выплате заработной платы ФИО9, ФИО10, ФИО4 со стороны работодателя ООО «Стройсервис» (ИНН <***>) в период с 01.01.2013 по 31.12.2017.

Определением суда от 12.11.2018 данные сведения были истребованы только в отношении ФИО9, поскольку сведения о персональных данных, необходимых для предоставления сведений (СНИЛС, дата и место рождения) с учетом ответа Управления Пенсионного фонда по Тамбовской области от 04.10.2018 № 1005/1494 (т. 2, л. д. 103), были предоставлены только в отношении ФИО9 Персональных данных в отношении иных лиц суду не представлено.

04.12.2018 поступил ответ из УПФР в г. Тамбове и Тамбовском районе Тамбовской области на запрос суда, из которого следует, что за ФИО9 ООО «Стройсервис» (ИНН <***>) производились отчисления за период с 01.01.2013 по 31.03.2014 (т. 2, л. д. 133-134).

В целях проверки заявления о фальсификации третьего лица определением суда от 21.01.2019 (т. 3, л. д. 31 - 33) Арбитражному суду Тамбовской области поручено вызвать в судебное заседание и допросить в качестве свидетеля ФИО9, поставив перед ним следующие вопросы:

1. Являлся ли он работником ООО «Стройсервис», если являлся, то в какой период?

2. Принимал ли он участие при проведении проверки и составлении акта № 0527/14 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 28.03.2014?

3. Им ли подписан акт проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 28.03.2014?

4. Принимал ли он участие при проведении проверки и составлении акта № 0527/14 проверки технического состояния приборов учета электрической энергии от 14.11.2014?

5. Им ли подписан акт проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 14.11.2014?

22.04.2019 в суд поступило определение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.04.2019 об исполнении судебного поручения, к которому приложены протокол судебного заседания и пояснения ФИО9

Согласно данным пояснениям ФИО9 работал в ООО "Стройсервис" в качестве главного инженера с 01.01.2013 по апрель 2014 года, являлся представителем общества при проведении проверок приборов учета, в акте № 0527/14 от 28.03.2018 подпись его, принимать участие в проверке 14.11.2014 года не мог по причине прекращения трудовых отношений с ответчиком с апреля 2014 года, подпись в акте от 14.11.2014 его, однако, поскольку представлена копия, за содержание акта и за дату его составления пояснений дать не может, подлинность копии акта от 14.11.2014 считает "фейковой".

09.04.2019 от третьего лица поступил отзыв, общество пояснило, что в Арбитражном суде Тамбовской области ФИО9 подтвердил, что работал в ООО Стройсервис» до апреля 2014 г.

В ходе рассмотрения дела третьим лицом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, на разрешение эксперта предложено поставить вопрос о подлинности подписи ФИО9 в акте от 28.03.2014 (т. 2, л. д. 70), платежным поручением от 09.11.2018 на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан третьим лицом перечислены денежные средства в размере 20 391 руб. в счет оплаты экспертизы (т .3, л. д. 4).

Истцом также представлено ходатайство о назначении экспертизы по делу в целях установления тождественности подписи ФИО8 в последней графе акта № 0527/14 от 14.11.2017 (т. 1, л. д. 140; т. 3, л. д. 1).

Платежным поручением от 09.11.2018 на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан истцом перечислены денежные средства в размере 15 000 руб. в счет оплаты экспертизы (т. 3, л. д. 2).

По смыслу положений абзаца второго пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие заявления о фальсификации доказательства не является безусловным основанием для назначения судебной экспертизы с учетом того, что достоверность доказательства может быть проверена иным способом, в том числе путем его оценки в совокупности с иными доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая установленные при рассмотрении данного дела обстоятельства и совершенные действия в целях проверки заявлений о фальсификации доказательств, суд отказал в удовлетворении ходатайств истца и третьего лица о назначении экспертизы, о чем оглашено протокольное определение.

Кроме того, судебном заседании 20.05.2019 представитель третьего лица пояснила, что заявление о фальсификации считает проверенным с учетом уже совершенных действий, как-то допрос свидетелей и истребование сведений из Пенсионного фонда.

В судебном заседании представители АО «ОРЭС-Тамбов» ФИО2 и ФИО3 также пояснили, что прецедентов с задвоением номеров актов проверок в организации ранее не было, все номера актов последовательно идут друг за другом, что исключает существование двух актов с номером 0527/14 от 28.03.2014 и 14.11.2014 идентичного содержания (т. 1, л. <...>).

Суд также принимает во внимание, что в актах от 28.03.2014 и 14.11.2014, имеющих один и тот же номер 0527/14, указаны одни и те же показания приборов учета при проверке (000000, 000000, 000006), содержание данных актов является идентичным (кроме даты), кроме того, в акте от 14 ноября 2014, представленного истцом, указано, что потребителю необходимо в срок до 10 апреля 2014 года устранить выявленные нарушения.

С учетом данных обстоятельств суд критически относится к акту проверки технического состояния от 14.11.2014 № 0527/14, представленного истцом (т. 1, л. д. 140), а также к его доводам об объеме потребления ответчиком и представленным им реестрам транспортировки электрической энергии по сети исполнителя (т. 1, л. д. 122 - 124), поскольку названные документы прямо противоречат данным, указанным в акте от 14.11.2014, представленном самим же истцом.

Ссылки истца на телефонные разговоры с представителем ответчика и на несоответствие инициалов ФИО8 (в акте указано ФИО10) правового значения для рассмотрения спора по настоящему делу не имеют, поскольку судом установлена личность ФИО8, его имя, отчество и должностное положение (главный инженер ответчика до апреля 2014 года). Указание инициалов ИД суд считает опиской, кроме того, в акте от 14.11.2014, на который ссылается истец, также указаны инициалы ФИО8 как И.Д., что не препятствует истцу считать данный акт надлежащим доказательством.

Истцом не дано каких-либо разумных и логичных пояснений относительно обстоятельств составления акта от 14.11.2014 с номером и содержанием, аналогичным акту от 28.03.2014 года, а также о том, в силу каких причин у него оказалась копия акта от 14.11.2014, хотя он не является лицом, составлявшим данный акт, в то время как третье лицо, сотрудники которого указаны в данном акте, факт составления и наличия акта от 14.11.2014 отрицает.

Довод истца о том, что в материалах дела отсутствует подлинник акта проверки технического состояния приборов учета электрической энергии № 0527/14 от 28.03.2014, в связи с чем, по его мнению, факт проведения проверки прибора учета 28.03.2014 также не может быть признан подтвержденным, суд признает необоснованным.

Как указывалось выше, факт проведения проверки прибора учета ООО «Стройсервис» 28.03.2014 подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

Довод истца о невозможности в силу ч. 6 ст. 71 АПК РФ принять в качестве доказательства копию акта от 28.03.2014 суд также считает необоснованным, поскольку в названной правовой норме идет речь о различных копиях одного и того же документа. Между тем при рассмотрении спора по настоящему делу истцом и третьим лицом представлены копии разных документов (акты от 28.03.2014 и от 14.11.2014).

С учетом всей совокупности представленных в материалы дела доказательств судом также не принимаются заверенные нотариально пояснения ФИО13 (т. 2, л. д. 51), который пояснил, что в настоящее время является заместителем генерального директора истца, а в период с сентября 2013 по апрель 2017 являлся начальником отдела мониторинга, покупки, транспорта и оптимизации потерь электрической энергии общества "ОРЭС-Тамбов", где работали ФИО7 и ФИО6 ФИО13, ссылаясь на слова представителя истца по настоящему делу ФИО11 о проведении проверки 28.03.2014, пояснил, что о такой проверке ничего не знает, акт не видел, указаний о проведении проверки общества "Стройсервис" не давал, срочной необходимости в проведении в отношении ответчика проверки не имелось, так как впервые им было допущено безучетное потребление в ноябре 2017 года.

Между тем к пояснениям ФИО13 не приложено никаких доказательств, в том числе и того факта, что он на 28.03.2014 являлся сотрудником общества ОРЭС-Тамбов". Кроме того, из данных пояснений усматривается, что акт от 28.03.2014, представленный в материалы настоящего дела, он не видел, информацию о проверке он получил со слов представителя истца ФИО11 Непосредственно в судебном заседании данное лицо не присутствовало, ходатайств о его допросе в качестве свидетеля истцом не заявлялось, возможности задать данному лицу вопросы не имелось.

Рассмотрев заявления о фальсификации доказательств, оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о недоказанности факта проведения проверки прибора учета у потребителя ООО «Стройсервис» 14.11.2014.

Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления, общий период взыскания определяется с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена, до даты обнаружения безучетного потребления электроэнергии.

Основными положениями № 442 не только возложена обязанность на сетевую организацию проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (пункт 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии предусмотрены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (пункт 195).

Эта фикция необходима для соблюдения оптимального баланса интересов сторон договора энергоснабжения, так как, с одной стороны потребитель в подобном случае является нарушителем приборного учета электрической энергии и презюмируется потребившим энергию в обход прибора в максимально возможном исходя из характера подключения объеме, с другой стороны, продолжительность потребления должна определяться с учетом такого поведения сетевой организации, которое соответствует стандарту поведения разумного и осмотрительного коммерсанта, предполагающему своевременное осуществление гражданских прав, предоставленных сетевой организации для выявления безучетного потребления энергии путем пунктуального проведения проверок.

В отсутствие уважительных причин нарушения сетевой организацией установленной систематичности проверок негативные последствия ее неосмотрительности не должны перекладываться на потребителя, не препятствовавшего проведению проверок, так как их своевременность не относится к сфере его контроля.

Подобные последствия должны ложиться на сетевую организацию и гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), отвечающего за действия сетевой организации по соблюдению надлежащей периодичности проверок перед потребителем в порядке статьи 403 ГК РФ.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это означает, что нарушение установленной пунктом 172 Основных положений № 442 периодичности, с учетом установленной даты проведения последней проверки приборов учета ответчика 28.03.2014, влечет применение правила о фикции следующей проверки, которая должна была состояться соответственно не позднее 28.03.2017.

Соответствующая дата определяется как день истечения одного или нескольких максимально возможных временных интервалов между двумя проверками, прошедших со дня фактического проведения последней проверки прибора учета.

Другими словами, при расчете стоимости безучетно потребленной энергии следует исходить из проведения предыдущей контрольной проверки прибора учета, как если бы она состоялась.

Сведений о том, что потребитель каким-либо образом препятствовал регулярному проведению сетевой компаний проверок, в материалах дела не содержится и участники процесса на данное обстоятельство не ссылаются.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая наличие акта проверки от 28.03.2014, суд приходит к выводу о том, что дата предыдущей проверки, указанная в акте от 30.11.2017 (14.11.2013) не может быть положена в основу расчета начальной даты периода безучетного потребления.

Сетевой компанией правомерно произведено начисление безучетного потребления электроэнергии в количестве 280 600 кВт*ч за период с 28.03.2017 (дата-фикция предыдущей проверки прибора учета электроэнергии) по 30.11.2017 (дата составления акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении), поскольку в соответствии с абз. 3 п. 195 Правил № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

В соответствии с абзацем 2 подпункта "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям N442, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт  ч, определяется:

- если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=P макс * T ,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч;

При отсутствии данных в договоре коэффициент принимается равным 0,9. Основным расчетным способом определения объема безучетного потребления электроэнергии, предусмотренным подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442, является расчет с использованием данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств.

Согласно абз. 13 п. 2 ст. 1 Основных положений № 442 максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя для целей определения его обязательств на розничном рынке, а также для целей отнесения его к подгруппам потребителей, в том числе и при применении гарантирующими поставщиками дифференцированных по группам (подгруппам) потребителей сбытовых надбавок, определяется в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. № 861, в рамках границ балансовой принадлежности в отношении энергопринимающего устройства, принадлежащего на праве собственности или на ином законном основании потребителю, а в случае, если у потребителя несколько энергопринимающих устройств, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства, для этих целей максимальная мощность определяется в соответствии с указанными Правилами в отношении такой совокупности энергопринимающих устройств.

В свою очередь абз. 8 п. 2 ст. 1 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), определено понятие «максимальной мощности», под которой понимается наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

Объем обязательств сетевой организации зависит от технических возможностей ее электросетевого оборудования и в отношении конкретного потребителя услуг определяется величиной максимальной мощности устройств этого потребителя.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств и сетевого оборудования потребителя определяется исключительно в соответствии с Правилами № 861 и в процедуре технологического присоединения к сетям сетевой организации. Изменение этой величины в ином порядке недопустимо.

Таким образом, расчет объема безучетного потребления с применением в расчете величины максимальной мощности возможен только в тех случаях, когда достоверно известна величина максимальной мощности, определенная и установленная в соответствии с Правилами № 861.

Судом установлено, что в договоре энергоснабжения № 2904 от 06.05.2010 сторонами согласована величина максимальной мощности 50 кВт.

Таким образом, объем безучетного потребления с учетом оплаченного объема в точке поставки «нежилое помещение» по ул. Сергеева-Ценского, д. 12, корп. 2, г. Тамбова, составил 280 600 кВт*ч. (50 кВт х 5928 ч. - 15 800 кВт*ч.) за период с 28.03.2017 по 30.11.2017.

Тариф на электрическую энергию за ноябрь 2017 года для ответчика составил 5,62916 руб. без учета НДС за 1 кВт.ч.

Следовательно, стоимость безучетного потребления в точке поставки «нежилое помещение» по ул. Сергеева-Ценского, д. 12, корп. 2, г. Тамбова, составила 1 863 859, 91 руб. (280 600 кВт*ч. х 5,62916 руб. + 18%).

Бремя доказывания надлежащего исполнения обязательства по оплате и отсутствия задолженности лежит на ответчике (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку доказательств оплаты электроэнергии, объем которой определен на основании актов о неучтенном потреблении электроэнергии № 0011/17 от 30.11.2017, № 0012/17 от 30.11.2017, суду не представлено, суд считает, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности по договору электроснабжения являются обоснованными и подлежат частичному удовлетворению в размере 1 863 859, 91 руб.

Поскольку в назначении экспертизы судом отказано, денежные средства, внесенные истцом и третьим лицом на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан, подлежат возврату, о чем вынесены отдельные определения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Исковые требования Акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность за безучётное потребление электрической энергии в размере 1 863 859,91 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 31 314 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Н.Е. Напольская