Решение от 29 сентября 2017 г. по делу № А40-20663/2014

РЕШЕНИЕ


Именем Российской Федерации

г.Москва

29.09.2017 Дело № А40-20663/14-110-179

Резолютивная часть решения объявлена 22.09.2017

Решение в полном объеме изготовлено 29.09.2017

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи ФИО1 /единолично/,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Западная долина» (ОГРН <***>, 143421, Московская обл., Красногорский р-н, Балтия автодорога, бизнес-центр Рига-Ленд тер, стр.3) к закрытому акционерному обществу «ГК ЖИЛИЩЕ» (ОГРН <***>, 394051, <...>), третьи лица: ООО «Лоджик Инжиниринг»(123098, <...>, <...>) и ООО «Ресурсстрой» (115419, <...>)

о взыскании 84 298 983,38 рублей, а также встречный иск о взыскании 79 757 505 руб. 04коп.,

при участии:

от истца-Шац Д.В. по дов. от 21.07.2017,

от ответчика- ФИО3, ФИО4 по дов. от 01.10.2016,



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Западная долина» обратилось с иском к закрытому акционерному обществу «ГК ЖИЛИЩЕ» о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 27 253 410,83 руб., 56 437 077,31 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ в рамках договора подряда №СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, 608 495,66 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ» иск не признало по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании 79 757 505 руб. 04 коп. задолженности за выполненные работы.

общество с ограниченной ответственностью «Западная долина» встречный иск не признало по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, ООО «Лоджик Инжиниринг»,ООО «Ресурсстрой», которые в судебное заседание не явились, спор рассмотрен в его их отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Решением от 14.01.2016 в удовлетворении первоначального и встречного иска было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 решение оставлено в силе.

Постановлением АС МО от 26.07.2016 указанные судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении стороны свои доводы поддержали в полном объеме.

Определением от 01.02.2017 судом была назначена судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «СТЭкспертиза» ФИО5 и эксперту ООО «ЦНСЭ Эжен» ФИО6 .

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1.Выполнены ли фактически работы, указанные ЗАО «Группа компаний «Жилище» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август-октябрь 2013 года№№ 9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65, 9/66, 10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54 по договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, и какова их стоимость, исходя из условий договора?В случае несоответствия определить фактический объём и стоимость выполненных работ;

2.Соответствуют ли фактически выполненные работы, указанные ЗАО «Группа компаний «Жилище» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август-октябрь 2013 года №№ 9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10 56. 1Ш2, 10/64. 9/65. 966. 10/67, 10/68. 9'69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48,10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54, требованиям договора генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, требованиям технических регламентов, действующего законодательства в области строительства и проектирования, обязательным требованиям действующих строительных норм и правил, технических документов, предъявляемым к выполнению строительно-монтажных работ, а также проектной документации, подготовленной по Договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012?

3. В случае несоответствия фактически выполненных работ определить: какие имеются недостатки в выполненных работах, какова стоимость их устранения и явились ли указанные недостатки следствием естественной эксплуатации или недостатками строительных работ?

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство о вызове экспертов, которое было удовлетворено, эксперт ФИО6 после перерыва явился, ответил на вопросы, однако истец настаивал и на вызове второго эксперта..

Заслушав представителей сторон, оценив их доводы, исследовав и оценив доказательствав совокупности, исполнив указания кассационной инстанции, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 05.07.12 сторонами заключен договор подряда №СМР 02/12-ЗД, а также дополнительные соглашения к нему №№1-8 , в соответствии с которым закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ»(генподрядчик) обязался выполнить работы по строительству объектов в соответствии с графиком производства работ, сметами, сдать результат обществу с ограниченной ответственностью «Западная долина»(заказчику).

Цена работ в редакции дополнительного соглашения №8 составляет 331 633 273,94 руб.

Заказчик перечислил в рамках договора в счет оплаты работ 219 455 344,09 руб., что подтверждается платежными поручениями(реестр л.д.100-103 тома 10, п/п тома 10-12).

В свою очередь генподрядчик сдал, а заказчик принял работы на общую сумму 206 469 454,9 руб., что подтверждается двусторонними актами и не оспорено сторонами.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии с ч.2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии со ст.ст. 711, 746, 753 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В обоснование своих требований общество с ограниченной ответственностью «Западная долина» ссылается на те обстоятельства, что в остальной части на сумму 125 163 819,04 руб. генподрядчик не выполнил, нарушил сроки выполнения работ, в связи с чем на основании п. 17.1 договора, ст. 715 ГК РФ заказчик отказался от исполнения договора(уведомление №44а от 22.11.13), который прекратил свое действие с 04.01.2014. При этом, в силу п. 17.3 договора, генподрядчик не позднее 19.12.13 должен был возвратить сумму неотработанного аванса в размере 23 309 361,93 руб., составляющую разницу между выполненными работами за вычетом гарантийного удержания в размере 5% и произведенной оплаты, уплатить проценты за пользование чужим денежными средствами в размере 283 111,63 руб., неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 56 437 077,31 руб. на основании п. 12.1.1 договора, кроме того , по допсоглашению №3 у генподрядчика имеется задолженность в размере 3 944 048,87 руб., что подтверждается соглашением о зачете от 29.12.12 и актом сверки, которую он должен погасить, а также уплатить проценты в размере 325 384,03 руб.

Вместе с тем, согласно назначению платежа, указанному во всех платежных поручениях, денежные средства были перечислены в счет оплаты уже фактически выполненных работ на основании конкретного счета, актов КС-2, справок КС-3. Таким образом, указанные денежные средства, в том числе 23 309 361,93 руб., являлись не авансом, а оплатой за фактически выполненные работы, подтвержденные актами выполненных работ, представленными в материалы дела. При этом уменьшение стоимости работ на 5% гарантийного удержания неправомерно, поскольку, во-первых, должно было учитываться при принятии работ, составления отчетных документов и оплате на основании указанных документов, во-вторых, договор расторгнут и действует только в части гарантийных обязательств по качеству выполненных и переданных работ, а также обязательстве по их оплате, в связи с чем гарантийное удержание, в любом случае, подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск в части долга, процентов удовлетворению не подлежит.

Также суд не находит оснований для удовлетворения иска в части неустойки за нарушением срока выполнения работ, поскольку сроки были нарушены в результате несвоевременного исполнения встречных обязательств: непредставление рабочей документации, отключения электроэнергии, отсутствие на объекте уполномоченного лица, что подтверждается, письмами №11 от 27.08.12, №31 от 25.10.12, №42 от 07.11.12, №47 от 28.11.12, №250/08 от 08.12.12, №60 от 30.05.13, №52 от 10.12.12., №87 от 10.12.12,а также не по вине генподрядчика: повреждение результата работ смежными подрядчиками, что подтверждается техническим отчетом №СР 02/12-ЗД от 05.07.13, письмом №89 от 20.09.13.

То есть ответчик не имел возможности выполнить оставшиеся работы в сроки, предусмотренные договором, по не зависящим от него причинам, в связи с чем генподрядчик освобождается от ответственности (пункт 3 статьи 405, пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование своего требования закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ» ссылается на те обстоятельства, что кроме работ, оплаченных заказчиком в размере 219 455 344,09 руб., выполнил работы на сумму 79 757 505,04 руб. и 20.09.13, 03.10.13, 14.10.2013, 12.11.13 передал по описи и направил заказными письмами акты о приемке выполненных работ за август-октябрь 2013 №№9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65, 9/66, 10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54 и справки о стоимости работ, а также передал акты освидетельствования работ. Однако, заказчик от приемки уклонился, акты без законных оснований не подписал, мотивированного отказа от подписания не представил, в связи с чем должен оплатить фактически выполненные до расторжения договора работы в полном объеме.

По результатам проведенного исследования эксперты ООО «СТЭкспертиза» и ООО «ЦНСЭ Эжен» пришли к следующим выводам:

1)Работы, указанные в Актах выполненных работ за август - октябрь 2013 года №№:9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65,9/66, 10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53,12/52, 10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64,12/62, 11/56, 9/61, 10/55, 11/54 по договору генерального подряда №СМР 02/12-ЗД от05.07.2012, выполнены (Приложение № 1, Фото 1-16). Стоимость этих работ составляет 89 771 869 (Восемьдесят девять миллионов семьсот семьдесят одна тысяча восемьдесят шестьдесят девять) рублей.

2)Фактически выполненные работы, указанные ЗАО «Группа компаний «Жилище» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 за август-октябрь 2013 года №№ 9/54, 8/55, 9/56, 10/62, 8/65, 8/48, 9/49, 8/50, 10/52, 9/53, 10/54, 9/55, 10/56, 11/62, 10/64, 9/65, 9/66,10/67, 10/68, 9/69, 9/70, 10/72, 8/73, 8/61, 9/63, 10/71, 9/48, 10/49, 9/50, 11/52, 10/53, 11/53, 12/52,10/50, 11/49, 10/48, 9/73, 11/72, 10/70, 10/69, 11/68, 11/71, 10/63, 10/66, 10/65, 11/64, 12/62,1 1/56, 9/61, 10/55, 11/54, соответствуют требованиям технических регламентов, действующего законодательства в области строительства и проектирования, обязательным требованиям действующих строительных норм и правил, технических документов,предъявляемым к выполнению строительно-монтажных работ, а также проектнойдокументации, подготовленной по Договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от05.07.2012.

3)несоответствия фактически выполненных работ выявлено не было, как и не были обнаружены недостатки при выполнении строительных работ по возведению следующих строений: таунхаус №48, №49, №50, №52, №53, №54, №55, №56, №61, №62, №63, №64, №65, №66, №67, №68, №69, №70, №71, №72, №73, расположенных по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, сельское поселение Марушкинское, вблизи дер. Большое Свинорье.

Кроме того, согласно исследовательской части Заключения по вопросу № 2 рассматриваемые строения (таунхаус №48, №49, №50, №52, №53, №54, №55, №56, №61, №62, №63, №64, №65, №66, №67, №68, №69, №70, №71, №72, №73) находятся в исправном состоянии и в основном эксплуатируются жильцами (л. 63 Заключения).

Таким образом, при проведении судебной комиссионной экспертизы эксперты пришли к единым выводам, подтверждающие доводы истца по встречному иску

Следовательно, выполненные, но не оплаченные ЗАО «Западная долина» работы подлежат оплате в полном объеме, в соответствии с условиями заключенного сторонами Договора генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, в данном случае в размере заявленных требования- 79 757 505 руб. 04 коп. (учитывая, что ранее часть стоимости спорных работ покрывается ранее выплаченным авансом).

При этом в стоимость выполненных работ, указанную в выводе по вопросу № 1 экспертного заключения № 11.05.2017-ССТЭ от 11.05.2017 (л. 63-64), не вошла стоимость работ на сумму 4 263 265,20 рублей, фактически выполненных ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» и не оплаченных ООО «Западная долина».

При проведении экспертного исследования экспертами не был учтен представленный в деле Акт о приемке выполненных работ № 11/67 от 25.10.2013 на сумму 4 263 265,25 рублей, который совместно со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 11/67 от 25.10.2013 и счетом-фактурой № 00000182 от 25.10.2013 на указанную сумму неоднократно направлялся в адрес ООО «Западная долина» и получался им.

Акт о приемке о выполненных работ № 11/67 от 25.10.2013, справка по форме КС-3 и счет фактура, представлены в материалах дела (т. 8, л.д. 46-49, 45) и подтверждают выполнение ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ по Договору подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 на сумму 4 263 265 (Четыре миллиона двести шестьдесят три тысячи двести шестьдесят пять) рублей 25 копеек.

Факты направления и получения ООО «Западная Долина» указанных документов, неисполнения последним обязанности по их подписанию, в частности, подтверждаются следующим:

-ответом ООО «Западная долина» от 12.11.2013 о получении указанных документов и их рассмотрении в десятидневный срок {т. 7, л.д. 134);

-описью вложения в ценное письмо от 21.10.2013 (т. 7, л.д. 135 - 137), содержащей указания на данные документы в пунктах 22-23, 70;

-почтовой квитанцией от 21.10.2013 и сведениями с официального сайта Почты России о вручении (т. 7, л.д. 138-139);

-письмом исх. № 95 от 11.11.2013 в адрес ООО «Западная долина» {т. 7. л.д. 13);

-описью вложения в ценное письмо от 12.11.2013 (т. 7, л.д. 15-31), содержащей указание на данные документы в пунктах 62-64 (т. 7, л. д. 20);

-почтовыми квитанциями от 12.11.2013 {т. 7, л.д. 14).

Указанные в Акте КС-2 № 11/67 от 25.10.2013 работы были выполнены на объекте «Таунхаус № 67 по проекту ФА 2», находившегося в числе исследованных в рамках экспертного заключения строительных объектов. В данном акте указаны фасадные и кровельные работы, выполнения которых установлено экспертами.

Экспертное заключение № 11.05.2017-ССТЭ от 11.05.2017 подтверждает надлежащее выполнение ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ, указанных в Акте № 11/67 от 25.10.2013, поскольку по результату проведенной экспертизы, помимо прочего, указывается, что «... не были обнаружены недостатки при выполнении строительных работ по возведению следующих строений: таунхаус... № 67..., расположенных по адресу: Московская область, Наро-Фоминский район, сельское поселение Марушкинское, вблизи дер. Большое Свинорье» (вывод по вопросу № 3, л. 65 Заключения).

При этом все вопросы, поставленные перед экспертами для проведения строительно-технической экспертизы, включали оценку выполнения работ по Акту о приемке выполненных работ № 10/67 от 25.09.2013, выполненных в отношении таунхауса № 67. Более того, экспертное заключение содержит указание на то, что рассматриваемые строения, в том числе таунхаус № 67, находятся в исправном состоянии (л. 63 Заключения).

В связи с изложенным, стоимость фактически выполненных ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» и подтвержденных подписанными ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» в одностороннем порядке актами по форме КС-2 превышает стоимость работ, указанную в экспертном заключении № 11.05.2017-ССТЭ от 11.05.2017 на 4 263 265,20 рублей и составляет 94 035 134,20 рублей (89 771 869 + 4 263 265,20).

Акт сверки от 31.12.2012 не отражает реальные финансовые взаимоотношения сторон по договору генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, поскольку был составлен по состоянию на 31.12.2012, в то время как работы выполнялись в 2013 году, а договор прекратил свое действие в 2014.

ООО «Западная долина» были представлены в дело Договор подряда № 11/02 от 11.02.2015, подписанный между ООО «Западная долина» и ООО «Лоджик Инжиниринг», Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 с Дополнительным соглашением № 3 от 23.05.2014 к нему, подписанным между ООО «Западная долина» и ООО «РЕСУРССТРОИ», а также документы в подтверждение исполнения указанных договоров.

Договор подряда № 11/02 от 11.02.2015 и Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 с Дополнительным соглашением № 3 от 23.05.2014 к нему, а также документы об их исполнении, представленные ООО «Западная долина» не свидетельствуют о выполнении другими организациями работ, предусмотренных Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012.

Предмет Договора подряда № 11/02 от 11.02.2015 не содержит какого-либо указания на устранение недостатков в работах, являвшихся предметом Договора генерального подряда СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, и тем более выполнение ООО «Лоджик Инжиниринг» какой-либо части данных работ за ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ».

Так, в соответствии условиями указанного договора содержание работ устанавливается Договором, Сметой и Технической документацией (п. 2.1). При этом стоимость работ определяется исходя из Единых расценок (Приложение № 1). Срок выполнения работ в Графике производства работы (Приложение 2): с 16.02.2015 по 16.03.2015.

Однако по представленным документам о стоимости и видах выполненных работ по договору № 11/02 от 11.02.2015 можно судить лишь по представленным Актам о приемке выполненных работ (КС-2) №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 и справкам о стоимости выполненных работ (КС-3) за март-октябрь 2015, на общую сумму 10 728 839,37 рублей.

Указанные Акты по форме КС-2 содержат указание на выполнение таких видов работ как демонтаж бетона дрелью малой мощности, очистка арматурных стержней от ржавчины металлическими щетками, обработка арматуры антикоррозийным составом, нанесение ремонтного состава.

Договор Генерального подряда № СМР 02/12-ЗД был заключен сторонами 05.07.2012, в то время как указанная в представленном ООО «Западная долина» договоре подряда № 11/02 дата его подписания - 11.02.2015, то есть более чем через 2 года и 7 месяцев.

Однако необходимо учесть, что при цене Договора Генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 равной 331 633 273,94 рублей ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» были выполнены работы на общую сумму 300 504 589,10 рублей (206 456 454,90 + 94 035 134,20). В связи с этим логично, что выполнение оставшейся части работ, предусмотренных Договором СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 (на сумму 31 128 684,84) могло осуществляться иным лицом.

Анализ представленных в деле Договора подряда № ТХ-21 от 06.12.2013, Дополнительного соглашения от 23.05.2014, сметных расчетов и Актов о приемке выполненных работ (КС-2) может свидетельствовать лишь о наличии уже выполненных ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» работ.

Так, Договор подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 и приложенные к нему документы:

-не содержат указаний на часть видов работ по устройству фасада и кровли, предусмотренных Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 и подтвержденных представленными в деле подписанными ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ» Актами о приемке выполненных работ (КС-2);

-указывают на наличие уже выполненной (ЗАО «ГК ЖИЛИЩЕ») второй части видов работ, касающихся фасада и кровли, что следует из их наименования в Сметных расчетах к Дополнительному соглашению № 3 от 23.05.2014 {Приложения № 1, 2, 3, 5 пункт У): системы (демонтаж/монтаж)».

Между тем, в рамках исполнения Договора генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012 ООО «Западная долина» также не было заявлено ни одного замечания или мотивированного отказа в подписании полученных Актов о приемке выполненных работ, касающихся работ по устройству фасада и кровли объектов.

Указанные в представленных ООО «Западная долина» в Приложениях №№ 4, 6 - 23, 46 - 70 (Сметный расчет) к Дополнительному соглашению № 3 от 23.05.2014 к Договору подряда № ТХ-21 от 06.12.2013 перечень и объем работ не были предусмотрены Договором генерального подряда № СМР 02/12-ЗД от 05.07.2012, заключенным между ООО «Западная долина» ЗАО и «ГК ЖИЛИЩЕ», в связи с чем не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Суд считает доводы общества с ограниченной ответственностью «Западная долина» в этой части несостоятельными, поскольку вопрос об выполнении работ третьими лицами не ставился, никакая первичная документация в материалы дела представлена не была, при этом на вопрос суда эксперт пояснил, что для определения того, кто конкретно выполнял соответствующие работы , необходимо представить исполнительную документацию, закрытое акционерное общество «ГК ЖИЛИЩЕ» такую документацию представило, исполнительная документация на спорные работы другими лицами, представлена не была.

При указанных обстоятельствах встречный иск подлежит удовлетворению.

При этом суд не находит оснований для вызова второго эксперта, поскольку эксперты пришли к единым выводам., один из экспертов- ФИО6 явился в судебное заседание , ответил на вопросы сторон.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства о вызове второго эксперта отказать.

В удовлетворении первоначального иска отказать. Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Западная долина» в пользу закрытого акционерного общества «ГК ЖИЛИЩЕ» 81 049 245 руб. 01 коп. задолженности, 200 000 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 360 000 руб. в возмещение судебных издержек на оплату вознаграждения экспертам.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья: А.В.Мищенко