Решение от 13 ноября 2019 г. по делу № А68-11390/2019

Именем Российской Федерации

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041, Россия, <...>

тел./факс <***>;

e-mail: a68.info@arbitr.ru;

http://www.tula.arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула Дело № А68-11390/2019


Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2019 г.

Решение в полном объеме изготовлено 13 ноября 2019 г.


Арбитражный суд в составе:

Судьи Горьковой Е.В.

протокол судебного заседания вела секретарь судебного заседания Миронова И.С.

рассмотрел в судебном заседании дело по иску ООО «Компания Лидер Строй» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к АО «Научно-производственное объединение «СПЛАВ» имени А.Н.Ганичева» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании пени в размере 6 161 250 руб., упущенной выгоды в размере 840 280,75 руб., убытков в размере 2 889 139,55 руб.


при участии в заседании:

от истца – ФИО1, директор, паспорт; ФИО2, по доверенности от 01107.2019,

от ответчика – ФИО3, по доверенности № 0182/142 от 11.04.2019, диплом ВСВ 0691735 выдан ГОУ ВПО «Тульский государственный университет»; ФИО4 по доверенности от 24.07.2019, диплом ВСГ 1251576 выдан ГОУ ВПО «Башкирский государственный университет» 23.06.2007,

Суд установил.

26.06.2015г. между ОАО «НПО «СПЛАВ» (Заказчик) и ООО «Компания Лидер Строй» (Подрядчик) заключен Договор подряда №31502395237 от 26.06.2015г. (Договор) (Приложение №1).

Договор заключен по результату победы Подрядчика в открытом конкурсе в электронной форме (Федеральный Закон №223), извещение о котором было опубликовано на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с п.1 Договора Подрядчик обязуется произвести работы по строительству склада металлических изделий (далее - Работы) согласно сводного сметного расчета стоимости строительства (Приложение №1 к Договору) в срок и в соответствии с условиями, установленными Договором, а Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить его.

Локальные и объектные сметные расчеты (Приложение №2), ссылка на которые указана в столбце 2 Сводного сметного расчета (Приложение №1 к Договору) являются приложением к конкурсной документации, опубликованной Заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и являвшейся основанием проводимого конкурса.

В соответствии со Сводным сметным расчетом стоимости строительства (Приложение №1 к Договору) общая сметная стоимость Работ по Договору составляет 43 099 991 рублей.

30.06.2015г. между Заказчиком и Подрядчиком было заключено Дополнительное соглашение №1 к Договору.

Согласно п.1 и п.2 Дополнительного соглашения №1 от 30.06.2015г. Заказчик взял на себя обязательства по оплате аванса в размере 18 500 000 рублей в течение 40 (сорока) банковских дней со дня подписания дополнительного соглашения.

Учитывая согласованные сторонами Договора подряда сроки оплаты, оплата аванса должна была быть произведена в полном объеме 25.08.2015г.

Однако, платежным поручением №13970 от 27.08.2015г. Заказчик произвел только частичную оплату аванса в размере всего 3 000 000 руб. Иных авансовых платежей по Договору от Заказчика не поступало.

Таким образом, Заказчик не исполнил обязательство по оплате в размере 15 500 000 руб.

Подрядчик неоднократно обращался в адрес Заказчика о необходимости исполнения обязательств, в том числе по оплате аванса в полном размере, но данные обязательства Заказчиком исполнены небыли.

15.11.2018г. Подрядчиком получено уведомление об отказе Заказчика от исполнения Договора подряда №31502395237 от 26.06.2015г. исх.№СП-0182/18860 от 02.11.2018г.

Таким образом, срок неисполнения обязательства Заказчика по Договору в части оплаты аванса в размере 15 500 000 руб. исчисляется с 25.08.2015г. по 15.11.2018г.

Учитывая изложенное, Истец просит взыскать с Ответчика пени за нарушение обязательства по оплате в размере 6 161 250 руб.

Вместе с тем, нарушение Ответчиком обязательства по выплате аванса является нарушением права Истца на его получение.

В соответствии с п 5.8. Договора сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по Договору, обязана возместить другой стороне убытки в полной сумме сверх предусмотренных Договором неустоек.

Вместе с тем, согласно п. 5.10. Договора, во всех других случаях неисполнения обязательств по договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно п.1 и п.2 Дополнительного соглашения №1 от 30.06.2015г. Заказчик обязан выплатить аванс в размере 18 500 000 рублей. в течение 40 (сорока) банковских дней со дня подписания дополнительного соглашения.

Учитывая согласованные сторонами Договора подряда сроки оплаты, оплата аванса должна была быть произведена в полном объеме 25.08.2015г.

Однако, платежным поручением №13970 от 27.08.2015г. Заказчик произвел только частичную оплату аванса в размере всего 3 000 000 руб. Иных авансовых платежей по Договору от Заказчика не поступало.

15.11.2018г. Подрядчиком получено уведомление об отказе Заказчика от исполнения Договора подряда №31502395237 от 26.06.2015г. исх.№СП-0182/18860 от 02.11.2018г.

Таким образом, срок, когда Заказчик извлек или должен был извлечь доход из незаконного пользования денежными средствами по Договору, исчисляется с 25.08.2015г. по 15.11.2018г.

Исходя из вышеизложенного и приведенных норм права, подразумевается что Заказчик, нарушивший право, в указанный период мог извлечь доход, минимальный размер которого, определяемый по в порядке п. 2 ст. 1107 ГК РФ по правилам начисления процентов ст. 395 ГК РФ, подлежит возмещению Подрядчику в качестве компенсации убытков.

Данные убытки в виде неполученного дохода составляют 2 889 139,55 руб.

Вместе с тем, неисполнение Заказчиком принятых на себя договорных обязательств, а так же прямое указание АО «НПО «СПЛАВ» на прекращение работ (письмо №0127/7182 от 29.07.2016г.) повлекло причинение убытков, как в части реального ущерба, так и упущенной выгоды.

Таким образом, в результате одностороннего отказа Заказчика от выполнения части работ по договору, Подрядчик вправе требовать возмещения убытков, причиненных прекращением договора подряда.

Вместе с тем, для надлежащего исполнения обязательств по Договору ООО «Компания Лидер Строй» (Подрядчик) со своей стороны предпринимало все возможные меры.

ООО «Компания Лидер Строй» обладало всеми необходимыми допусками для производства строительных работ (Приложение №10) и проектных работ (Приложение №11), разрешениями и лицензиями МЧС (Положение №12), и ФСБ (Приложение №13).

В ООО «Компания Лидер Строй» была внедрена система менеджмента качества применительно к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (Приложение №14).

ООО «Компания Лидер Строй» имело на территории АО «НПО «СПЛАВ» им. А.Н. Ганичева» строительный городок со складскими площадями, что подтверждается утвержденным Истцом планом размещения строительного городка (Приложение №15), обладало людскими ресурсами имеющими профессиональную подготовку которые проходили определенную аттестацию и имели нужную квалификацию (Приложение №16).

Истец организовал производство работ, приступил к выполнению работ, выполнил значительную часть работ на объекте согласно имеющейся технической документации от Заказчика. Истец (Подрядчик) выполнил работы согласно Актов о приемке выполненных работ КС-2 №1 от 18.05.2016г.; КС-2 №2 от 10.06.2016г.; КС-2 №3.1 от 30.08.2016г.; КС-2 №3.2 от 30.08.2016г.; КС-2 №4.1 от 16.12.2016г.; КС-2 №4.2 от 16.12.2016г.; КС-2 №5.1 от 16.02.2017г.; КС-2 №5.2 от 16.02.2017г.; КС-2 №6 от 02.06.2017г. (Приложение №19), на общую сумму 17 547 836,55 (семнадцать миллионов пятьсот сорок семь тысяч восемьсот тридцать шесть и 55/100) руб., что подтверждается соответствующими Справками о стоимости выполненных работ КС-3 №1 от 18.05.2016г; КС-3 №2 от 10.06.2016г.; КС-3 №3 от 30.08.2016г.; КС-3 №4 от 16.12.2016г.; КС-3 №5 от 16.02.2017г.; КС-3 №6 от 02.06.2017г. (Приложение №20).

Таким образом, возможность осуществления Истцом работ по Договору подряда и получения доходов существовала реально. Невозможность получения Истцом прибыли обусловлена исключительно ненадлежащим исполнением (виной) Ответчиком (Заказчиком) своих договорных и законных обязательств, а так же отказом от договора в одностороннем порядке (ст. 717 ГК РФ).

Более того, совершение Истцом (Подрядчиком) конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным Ответчиком нарушением и просрочкой подтверждается так же решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2019г. (Приложение №17) и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 29.05.2019г. по делу №А40-283620/2018 (Приложение №18).

В соответствии с п 5.8. Договора сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по Договору, обязана возместить другой стороне убытки в полной сумме сверх предусмотренных Договором неустоек.

Таким образом, Договором предусмотрено возмещение, как неустойки (пени), так и убытков в полном объеме.

Как отмечалось ранее, локальные и объектные сметные расчеты (Приложение №2), ссылка на которые указана в столбце 2 Сводного сметного расчета (Приложение №1 к Договору) являются приложением к конкурсной документации, опубликованной Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов по адресу в сети Интернет: www.zakupki.gov.ru

В пункте 4.10 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 № 15/1 (дате – Методика МДС 81-35.2004), определено, что стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль.

Прямые затраты учитывают стоимость ресурсов, необходимых для выполнения работ: материальных (материалов, изделий, конструкций, оборудования, мебели, инвентаря); технических (эксплуатации строительных машин и механизмов); трудовых (средства на оплату труда рабочих, а также машинистов, учитываемые в стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов). В составе прямых затрат отдельными строками могут учитываться разница в стоимости электроэнергии, получаемой от передвижных электростанций, по сравнению со стоимостью электроэнергии, отпускаемой энергосистемой России, и другие затраты.

Накладные расходы учитывают затраты строительно-монтажных организаций, связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией и управлением.

Сметная прибыль включает в себя сумму средств, необходимых для покрытия отдельных (общих) расходов строительно-монтажных организаций на развитие производства, социальной сферы и материальное стимулирование.

Размер сметной прибыли определяется от фонда оплаты труда (ФОТ) рабочих на основе:

-общеотраслевых нормативов, устанавливаемых для всех исполнителей работ, применяемых при составлении инвесторских сметных расчетов;

-нормативов по видам строительных и монтажных работ, применяемых при составлении локальных сметных расчетов (смет);

-индивидуальной нормы для конкретной подрядной организации (за исключением строек, финансируемых за счет средств федерального бюджета).

Для определения норм сметной прибыли в локальных сметах используются документы, определяющие величины сметной прибыли в строительстве (пункты 4.31, 4.32 Методики МДС 81-35.2004).

В пункте 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 28.02.2001 № 15 «Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве» (далее – Методические указания МДС 81-25.2001), дано понятие сметной прибыли.

Сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников.

В соответствии с пунктом 4.33. Методики МДС 81-35.2001 объектные сметные расчеты (сметы) рекомендуется составлять в текущем уровне цен по образцу № 3, приведенному в приложении № 2 к настоящей Методике, на объекты в целом путем суммирования данных локальных сметных расчетов (смет) с группировкой работ и затрат по соответствующим графам сметной стоимости "строительных работ", "монтажных работ", "оборудования, мебели и инвентаря", "прочих затрат".

С целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе:

на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, стоимость временных зданий и сооружений и другие затраты, включаемые в сметную стоимость строительно-монтажных работ и предусматриваемые в составе главы "Прочие работы и затраты" сводного сметного расчета стоимости строительства, - в соответствующем проценте для каждого вида работ или затрат от итога строительно-монтажных работ по всем локальным сметам либо в размерах, определяемых по расчету.

Из составленных и размещенных в рамках проведенного конкурса Заказчиком (Ответчиком) локальных смет (Приложение №2) следует, что данные локальные сметные расчеты содержат помимо прямых затрат, накладные расходы и сметную прибыль. Сводный сметный расчет (Приложение №1 к Договору) составленный Заказчиком (Ответчиком) включает в себя так же лимитированные затраты.

Поскольку договор заключался на основании открытой конкурсной процедуры, опубликованной Заказчиком на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru, а локальные объектные сметы и сводный сметный расчет являются приложением к конкурсной документации и Договору подряда и данные сметы содержат согласованные Заказчиком суммы сметной прибыли, т.е. размер ожидаемой прибыли Истца, который был согласован сторонами, то Истец считает, что при взыскании убытков в виде упущенной выгоды необходимо руководствоваться согласованными Сторонами расчетами выполненными самим Ответчиком (Заказчиком).

Таким образом, недополученная Подрядчиком в качестве сметной прибыли упущенная выгода составляет разницу от общего размера сметной прибыли указанной в сметных расчетах являющихся приложением к Договору подряда (конкурсной документации) и размером сметной прибыли полученной Подрядчиком согласно Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписанных сторонами (Приложение №19), без учета НДС-18%.

Неполученная Подрядчиком в качестве сметной прибыли – упущенная выгода составляет 840 280,75 руб.

При таких обстоятельствах истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд, рассмотрев материалы дела, считает, что исковое заявление подлежит частичному удовлетворению. При этом суд исходит из следующего.

Спорные правоотношения возникли в результате исполнения договора подряда.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается в силу ст. 310 ГК РФ.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Ответчик в своем отзыве полагает, что в п. 5.7 предусмотрена ответственность Заказчика в виде уплаты неустойки только за нарушение обязательств по оплате выполненных работ, а не обязательств по оплате авансовых платежей.

Вместе с тем, п. 5.7 Договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты Заказчик уплачивает Подрядчику пени в размере 0,05 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Более того, как верно указывает Ответчик, согласно первоначальной редакции Договора подряда авансирование предусмотрено не было, однако в дальнейшем стороны спора заключили Дополнительное соглашение №1 от 30.06.2015г. к Договору, согласно п.1 и п.2 которого предусмотрели обязанность Ответчика выплатить аванс в размере 18 500 000,00руб. в течение 40 (сорока) банковских дней со дня подписания дополнительного соглашения.

Данное обязательство в полном объеме со стороны Ответчика выполнено не было. Ответчиком оплачена только часть авансового платежа в размере 3 000 000 руб.

Исходя из позиции Ответчика, он заключая Дополнительное соглашение №1 и принимая на себя обязательства по оплате аванса, действуя разумно, осмотрительно и добросовестно должен был в условиях данного Дополнительного соглашения предусмотреть ограничение о том, что п. 5.7 Договора не распространяется на принятые Ответчиком согласно Дополнительного соглашения №1 обязательства, однако подобных ограничений соглашением не установлено.

Вместо этого в п. 5 данного Дополнительного соглашения №1 Ответчик указал, что в остальном, что не предусмотрено настоящим Соглашением, стороны руководствуются условиями Договора подряда №31502395237 от 26.06.2015г.

Таким образом, Ответчик всецело принял на себя, в силу диспозитивности гражданского права, гражданско-правовую ответственность в виде пени (неустойки) за несвоевременное выполнение обязательства по оплате своих обязательств, в том числе аванса.

При заключении Дополнительного соглашения №1 у сторон не возникало никаких сомнений и разногласий относительно объема ответственности Ответчика за ненадлежащее исполнение возложенных на него обязательств.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Формулировка обязательства по оплате, обеспечение которого осуществляется путем установления пени (неустойки) за нарушение срока его исполнения, свидетельствует о том, что его условия распространяются на все обязательства по оплате, что свидетельствует именно в пользу правовой позиции Истца.

Таким образом, исходя из положений ст. 431 ГК РФ, начисление пени за неисполнение обязанности по осуществлению авансовых оплат закреплено волей сторон договорных правоотношений и не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Никаких правовых оснований полагать, о том, что данное обязательство не обеспечено пеней (неустойкой) не имеется.

В соответствии с п.1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору истец просит взыскать пени за период с 12.09.2016 г. по 15.11.2018 г. в размере 6 161 250 руб., рассчитанную в порядке п.5.7. договора.

Пунктом 5.7 Договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты Заказчик уплачивает Подрядчику пени в размере 0,05 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Ответчик просил снизить предъявленную истцом ко взысканию неустойку на основании ст.333 ГК РФ, в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Гражданское законодательство, как указал Конституционный суд в Определении от 14.10.2004 N 293-О, предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ (п.71 постановления №7).

Согласно абз.2 п.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011г. №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела (статья 71 АПК РФ).

Суд учитывает, что установленный в договоре размер неустойки, составляющий 0,05% за каждый день просрочки, или 18,25% годовых, более чем в 2 раза превышает ключевую ставку Банка России, действующую на день вынесения решения.

Неустойка носит компенсационный характер и не является средством обогащения.

Суд, исходя из анализа всех обстоятельств дела, учитывая компенсационный характер неустойки в гражданско-правовых отношениях, период просрочки, принцип соразмерности размера взыскиваемой неустойки объему и характеру правонарушения, считает возможным снизить сумму пени до 5 000 000 руб.

В остальной части требования о взыскании пени следует отказать.

Истец полагает, что Ответчик безосновательно, умышленно не исполняя обязательство по выплате аванса, имел возможность получить доходы, возмещение которых Истец вправе требовать наряду с другими убытками в размере не меньшем, чем такие доходы.

При определении минимального размера дохода Ответчика подлежащего возмещению Истцу в качестве компенсации его убытков, Истец руководствуясь ст.ст. 15, 393, 395, п. 2 ст. 1107 ГК РФ произвел по правилам ст. 395 ГК РФ расчет предполагаемых минимальных доходов Ответчика, компенсации которых Истец вправе требовать с Ответчика, как лица совершившего противоправные действия.

Противоправность действий Ответчика и его вина следуют из установленных Арбитражным судом г. Москвы, Девятым арбитражным апелляционным судом г. Москвы и Арбитражным судом Московского округа по делу №А40-283620/18 преюдициальных обстоятельств не требующих повторного доказывания (п. 2 ст. 69 АПК РФ).

В соответствии с п 5.8. Договора сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по Договору, обязана возместить другой стороне убытки в полной сумме сверх предусмотренных Договором неустоек.

Нарушение Ответчиком обязательства по выплате аванса является нарушением права Истца на его получение.

Вместе с тем, согласно п. 5.10. Договора, во всех других случаях неисполнения обязательств по договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно п.1 и п.2 Дополнительного соглашения №1 от 30.06.2015г. Заказчик обязан выплатить аванс в размере 18 500 000 рублей. в течение 40 (сорока) банковских дней со дня подписания дополнительного соглашения.

Учитывая согласованные сторонами Договора подряда сроки оплаты, оплата аванса должна была быть произведена в полном объеме 25.08.2015г.

Однако, платежным поручением №13970 от 27.08.2015г. Заказчик произвел только частичную оплату аванса в размере всего 3 000 000 руб. Иных авансовых платежей по Договору от Заказчика не поступало.

15.11.2018г. Подрядчиком получено уведомление об отказе Заказчика от исполнения Договора подряда №31502395237 от 26.06.2015г. исх.№СП-0182/18860 от 02.11.2018г.

Таким образом, срок, когда Заказчик извлек или должен был извлечь доход из незаконного пользования денежными средствами по Договору, исчисляется с 25.08.2015г. по 15.11.2018г.

Исходя из вышеизложенного и приведенных норм права, подразумевается что Заказчик, нарушивший право, в указанный период мог извлечь доход, минимальный размер которого, определяемый по в порядке п. 2 ст. 1107 ГК РФ по правилам начисления процентов ст. 395 ГК РФ, подлежит возмещению Подрядчику в качестве компенсации убытков.

Данные убытки в виде неполученного дохода составляют 2 889 139,55 руб.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный Истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (абз. 2 п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015г. №25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В своем отзыве, Ответчик, приводя ссылки на нормы материального права и соответствующие разъяснения данные в Пленумах Верховного Суда Российской Федерации, не приводит ни какой аргументации своих возражений к предъявленным исковым требования Истца в части взыскания с АО «НПО «СПЛАВ» им. А.Н. Ганичева» в пользу ООО «Компания Лидер Строй» упущенной выгоды в размере неполученного дохода 840 280,75 руб.

Таким образом, в результате виновных действий Ответчика (Заказчика), не исполнившего надлежащим образом свои Договорные обязательства, а так же давшего прямое указание на прекращение работ на объекте и в дальнейшем отказавшегося от исполнения Договора в одностороннем порядке по ст. 717 ГК РФ (при этом необходимо отметить, что Ответчику доподлинно были известны правовые последствия, порождаемые односторонним отказом от исполнения договора в порядке, предусмотренном ст. 717 ГК РФ), подрядные отношения сторон прекратились, в связи с чем Истец (Подрядчик) не имел возможности получить соответствующий доход в виде оставшейся неполученной части сметной прибыли согласованной сторонами спора при заключении договора, в размере 840 280,75 руб.

Как разъяснено пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В рассматриваемом случае предполагаемая сметная прибыль рассчитана истцом исходя из согласованного сторонами спора объёма и стоимости работ, подлежащих выполнению по спорному Договору подряда и дополнительным соглашениям к этому договору. Расчёт убытков в указанной сумме произведен истцом по величине сметной прибыли, с учетом Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-35.2004, что соответствует разъяснением, отраженным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судами трех инстанций по делу №А40-283620/18 согласно вступивших в законную силу судебных актов, непринятие Ответчиком мер по устранению обстоятельств, приведших к невозможности дальнейшего выполнения работ по Договору подряда №31502395237 от 26.06.2015г., послужило основанием для прекращения по инициативе Ответчика работ на объекте (письмо Ответчика исх.№0127/7182 от 29.07.2016г. (Приложение №9 к иску)) и как следствие, дальнейшее неисполнение Ответчиком принятых на себя обязательств привело к одностороннему отказу Ответчика от исполнения договора подряда в порядке ст. 717 ГК РФ (письмо Ответчика исх.№СП-0182/18860 от 02.11.2018г. (Приложение №8 к иску)), при этом следует учитывать, что Ответчик действуя недобросовестно изначально предпринял меры к расторжению договора ссылаясь на якобы имеющие место существенные нарушения условий договора (сроков выполнения работ) Истцом, с применением к последнему мер гражданско-правовой ответственности в виде договорной неустойки в общем размере 107 965 477,95 (сто семь миллионов девятьсот шестьдесят пять тысяч четыреста семьдесят семь и 95/100) руб., но получив в Арбитражном суде г. Москвы отказ в удовлетворении исковых требований – расторг договор в одностороннем порядке, применив положения ст.717 ГК РФ.

Таким образом, Ответчик совершая противоправные действия по неисполнению Договорных обязательств своим прямым указанием прекратил выполнение работ на объекте и в дальнейшем продолжая не исполнять принятые на себя обязательства распорядился вывезти строительный городок Истца в связи с приостановкой выполнения работ (исх.№0127/2848 от 21.02.2018г. (Приложение №1)), а в дальнейшем отказался от исполнения договора в одностороннем порядке ст. 717 ГК РФ, тем самым уменьшив объем производства и реализации Истца и как следствие доходов от реализации последнего.

При таких обстоятельствах, у Истца возникло право на взыскание с Ответчика убытков в виде упущенной выгоды в размере неполученного дохода (сметной прибыли): 840 280,75руб.

Расчёт размера убытков Ответчиком не опровергнут, контррасчёт не представлен.

Указанная правовая позиция в частности изложена в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018г. №19АП-8616/2017 по делу №А08-1151/2017.

В соответствии с ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из положений ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Таким образом, суд считает, что требование о взыскании убытков в размере 3 729 420 руб. 30 коп. подлежит удовлетворению.

В разъяснениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о распределении между сторонами государственной пошлины в случае частичного удовлетворения судом исковых требований с применением ст.333 ГК РФ, содержащихся в абз.3 п.9 постановления Пленума от 22.12.2011г. №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», указано, что сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика исходя из суммы неустойки, которая бы подлежала взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, независимо от уменьшения суммы неустойки по правилам ст.333 ГК РФ, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, должен исчисляться исходя из заявленной суммы неустойки при условии ее верного определения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по иску в сумме 63 949 руб. подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета, поскольку истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования ООО «Компания Лидер Строй» удовлетворить частично.

Взыскать с АО «Научно-производственное объединение «СПЛАВ» имени А.Н.Ганичева» в пользу ООО «Компания Лидер Строй» неустойку в размере 5 000 000 руб., убытки в размере 3 729 420 руб.30 коп., всего в размере 8 729 420 руб.30 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с АО «Научно-производственное объединение «СПЛАВ» имени А.Н.Ганичева» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 63 949 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области в месячный срок после его принятия.

Судья Е.В. Горькова