Решение от 7 сентября 2018 г. по делу № А40-166949/2018

именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-166949/18-92-1972
г. Москва
07 сентября 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 28 августа 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 07 сентября 2018 г.

Арбитражный суд г.Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Роскомнадзора по ЦФО

к ПАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ»

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 02.07.2018 г. № АП-77/15/2324

при участии в судебном заседании:

от заявителя: извещен, не явился,

от ответчика: ФИО2, дов. от 09.07.2018 г. № ШК-18-649;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности ПАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 02.07.2018 г. № АП-77/15/2324.

Заявление мотивировано тем, что ПАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» совершено административное правонарушение, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением требований, предусмотренных лицензией.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в соответствии со ст. 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя.

От ответчика поступил отзыв, согласно которому в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности просит отказать.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу на основании Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу, утвержденного Приказом Роскомнадзора от 25.01.2016 № 38, было рассмотрено обращение ФИО3 (далее - Заявитель) с жалобой о неправомерном списании денежных средств с лицевого счета за предоставление контент услуги оператором связи ПАО «ВымпелКом».

ПАО «Вымпел Коммуникации» (место нахождения организации: Восьмого Марта ул., д. 10, стр. 14, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> тел. <***>) является лицом, осуществляющим предпринимательски деятельность.

В соответствии с Уставом ПАО «Вымпел Коммуникации», получение прибыли является основной из целей его деятельности, а оказание услуг связи - предметом деятельности.

Согласно п. 1 ст. 46 закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Оператор связи ПАО «ВымпелКом» допустил осуществление предпринимательской деятельности - оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с нарушением п. 5 лицензионных требований осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 161233, выразившееся в нарушении ч. 5 ст. 44, ч. 1 ст. 46, ч. 5 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и п. 24, п. 47 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342.

По сообщению ФИО3, с 12 мая 2018 года без его ведома и согласия Оператором самовольно была подключена дополнительная платная услуга «Настроение 2», что подтверждается детализацией предоставленных услуг.

По сообщению Оператора 12.05.2018 была произведена подписка на контент услуги «Настроение 2» по короткому номеру 6230. После запроса абонент переадресовывается на сайт ПАО «ВымпелКом». До абонента доводится информация о заказываемой услуге, ее стоимости и о партнере, участвующем в оказании услуги. Абоненту предлагается нажать кнопку подключить. В случае подключения услуги абонент возвращается на сайт услуги, ему отправляется короткое сообщение о подключении услуги, ее стоимости и порядке отключения услуги и смс с кодом доступа к контенту на сайте партнера. 18.05.2018 данная подписка была отключена. Оператор сообщил, что абоненту предоставлена скидка в размере 140 рублей, что составляет 100% затрат за услуги подписки на сервис «Настроение 2».

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее -Закон) и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила).

Согласно п. 24 Правил, оператор связи обязан оказывать абоненту услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно п. 27 Правил, оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

В соответствии с п. 5 ст. 44 Закона, оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, в соответствии с требованиями указанных выше положений Закона и Правил, к действиям, однозначно идентифицирующим абонента и позволяющим достоверно установить его волеизъявление на получение контентных услуг, которые можно отнести к конклюдентным действиям, изменяющим договор в части состава оказываемых услуг телефонной связи, относятся инициативные действия, совершенные на абонентском устройстве с установленной и прошедшей идентификацию в сети оператора связи SIM-картой, зафиксированные сертифицированным оборудованием оператора связи, используемым для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Согласно ч. 5 ст. 54 Закона «О связи» не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

На основании п. 47 Правил, изменение договора, в том числе в части изменения состава оказываемых услуг, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме, либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

В соответствии с ч. 5 ст. 44 Закона, до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно ч. 2 ст. 54 Закона, основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Основания для выставления счета абоненту регулируются п. 38 Правил (основанием для выставления счета абоненту за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи).

Учёт объёма оказанных услуг связи Оператором производится автоматизированной системой расчётов (АСР), сертифицированной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В ходе рассмотрения обращения ФИО3, оператор связи ПАО «ВымпелКом» не предоставил Управлению объективных доказательств совершения инициативных действий на абонентском устройстве ФИО3, зафиксированных его оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи и достоверно свидетельствующих о согласии абонента ФИО3 на получение контентных услуг, чем нарушил требования законодательства Российской Федерации в области связи в части порядка оказания контентных услуг.

Таким образом, Оператором связи нарушены требования п. 5 ст. 44 Закона, п. 24 Правил и п. 5 условий лицензии № 161233 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

За данное нарушение предусмотрена административная ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Административное правонарушение выявлено 07.06.2018.

В связи с вышеизложенными на основании ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу ФИО4 в отношении ПАО «ВымпелКом» 02.07.2018 составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией) в отсутствии законного представителя юридического лица (генерального директора ПАО «ВымпелКом»), уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении (21.06.2018 №38802-15/77).

При указанных обстоятельствах суд признал доказанным событие административного правонарушения, за совершение которого законом предусмотрена административная ответственность; факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении: наличие оснований для составления протокола об административном правонарушении; наличие полномочий административного органа, составившего протокол.

Суд также считает установленной вину ответчика в совершении вменяемого административного правонарушения в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ, так как на него, как обладателя лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, возложена обязанность по соблюдению лицензионных требований при осуществлении лицензируемого вида деятельности, однако, при наличии возможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, ПАО «ВымпелКом» не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На момент принятия решения срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

Часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ устанавливает, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ст. 4.1.1 КоАП РФ юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Согласно п. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Учитывая фактические обстоятельства по делу, суд счел возможным, с учетом правил, определенных ст. 3.4, 4.1 КоАП РФ, назначить ПАО «ВымпелКом» наказание в пределах санкции, установленной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде предупреждения.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 14.1, 24.5, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 27, 29, 65, 71, 167-170, 202-206, 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Привлечь Публичное акционерное общество «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (127083, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 28.08.2002 г.) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 02.07.2018 г. № АП-77/15/2324 в виде предупреждения.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Уточкин И.Н.