Решение от 22 декабря 2020 г. по делу № А19-10558/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск Дело № А19-10558/2020

22.12.2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15.12.2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 22.12.2020 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Мусихиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 665904, Иркутская обл., Слюдянский р-он, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664025, <...>)

о признании незаконным решения от 29.01.2020 г. № 038/95/2020,

о признании незаконным определения от 10.08.2020г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «ЖКХ»,

СУ СК России по Иркутской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность),

от ответчика: ФИО3 (паспорт, доверенность),

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ»: ФИО4 (паспорт, доверенность),

от третьего лица СУ СК России по Иркутской области: не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения от 29.01.2020 г. № 038/95/2020, о признании незаконным определения от 10.08.2020г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Представитель ответчика не признал заявленные требования по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица Общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ» поддержал позицию заявителя и просил удовлетворить заявленные требования.

Третье лицо СУ СК России по Иркутской области, извещенный о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением, а также отчетом о публикации на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет и на сайте www. kad.arbitr.ru в разделе «Картотека арбитражных дел», в судебное заседание представителя не направил.

В силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд извещает о времени и месте судебного заседания заявителя, а также орган или должностное лицо, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), и иных заинтересованных лиц. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение и материалы Следственного управления по Иркутской области в отношении ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» (далее — ООО «ЖКХ») и ООО «Энергостроймонтажсервис» (далее — ООО «ЭСМС») о нарушении антимонопольного законодательства при проведении закупки № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.

Иркутским УФАС России по обстоятельствам, изложенным в обращении, проведено антимонопольное расследование, по результатам которого установлено следующее.

В производстве второго отдела по расследованию особо важных дел Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Иркутской области находится уголовное дело №11802250039000072, возбужденное по признакам преступлений, предусмотренных частью б статьи 159 УК РФ, по факту совершения неустановленными лицами мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности в крупном размере.

В ходе предварительного следствия установлено, что 05.07.2017 по результатам проведения открытого аукциона № 31704928485 между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» заключен договор №31704928485/4 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.г. Предварительным следствием установлено, что директор ООО «Энергостроймонтажсервис» ФИО5 является близким родственником ФИО6, который представлял интересы ООО «ЖКХ», изготавливал конкурсную документацию, а также являлся членом конкурсной комиссии при проведении вышеуказанной закупки.

На основании вышеизложенного, приказом Иркутского УФАС России от 19.06.2019г. № 038/232/19 возбуждено дело № 038/01/17-749/2019 в отношении ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» по признакам пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в связи с совершением действий, выразившихся в заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС», которое имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 038/01/17-749/2019 комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению данного дела установлено, что действия ООО ЖКХ и ООО «ЭСМС», выразившиеся в заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и участником торгов - ООО «ЭСМС», приводят к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г. и являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Определением УФАС по Иркутской области от 10.08.2020 № 0381509/20 по делу № 038/01/17-749/2019 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки внесены в Решение изменения, добавлен текст Решения: «Резолютивная часть решения оглашена «15» января 2020 г. В полном объеме решение изготовлено «29» января 2020 г.».

Заявитель полагая, что решение антимонопольного органа от 29.01.2020 г. № 038/95/2020, а также определение от 10.08.2020г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019 не соответствуют требованиям закона, а также нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Данная норма является императивной. Восстановление пропущенного срока законодатель ставит в зависимость от наличия уважительной причины.

Заявитель полагает, что срок на обжалование протеста исчисляется с момента, когда ему стало известно о нарушении его прав и законных интересов.

В ходатайстве о восстановлении пропущенного процессуального срока на обжалование заявитель указал, что не имел возможности подать заявление о признании незаконным решения Иркутского УФАС России №038/95/20 от 29.01.2020 г., так как оспариваемое решение не получал, в связи с чем просил восстановить пропущенный процессуальный срок на обжалование.

Ответчик полагает, что срок для обжалования решения Иркутского УФАС России №038/95/20 от 29.01.2020 г. пропущен по неуважительным причинам.

Рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного процессуального срока на обжалование решения Иркутского УФАС России №038/95/20 от 29.01.2020 г., суд приходит к следующему.

Судом установлено, что оспариваемое решение Иркутского УФАС России №038/95/20 принято 29.01.2020 г.

При таких обстоятельствах срок для обращения ООО «ЭСМС» в суд с заявлением о признании незаконным решения Иркутского УФАС России от 29.01.2020 №038/95/20 истек 29.04.2020.

Вместе с тем в суд заявитель обратился только 15.06.2020, то есть с пропуском установленного трехмесячного процессуального срока на подачу заявления в суд.

В соответствии со статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 367-О от 18.11.04 разъяснил, что установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

В соответствии с частью 4 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока.

Согласно части 2 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока. Если окончание процессуального срока, исчисляемого месяцами, приходится на месяц, который соответствующего числа не имеет, срок истекает в последний день этого месяца.

Согласно пункту 1 статьи 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных данным Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Из материалов дела следует, что 15.06.2020 заявитель обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Иркутского УФАС России от 29.01.2020 №038/95/20 с пропуском процессуального срока на его обжалование.

Заявитель обратился с ходатайством о восстановлении срока на подачу заявления о признании незаконным решения Иркутского УФАС России от 29.01.2020 №038/95/20.

В обосновании указанного ходатайства заявитель указал о том, что копию решения ООО «ЭСМС» не получало, об оспариваемом решении Иркутского УФАС России №038/95/20 от 29.01.2020 узнал лишь 22.05.2020 после получения уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. С материалами дела ООО «ЭСМС» ознакомилось 09.06.2020. Почтовые отправления, которые УФАС по Иркутской области отправляло заявителю, были адресованы другому юридическому лицу - обществу ООО «Электростроймонтажсервис».

В соответствии со статьей 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

По смыслу правовой позиции, содержащейся в пункте 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2010 года № 6-П, законодательное регулирование восстановления срока должно обеспечивать надлежащий баланс между вытекающим из Конституции Российской Федерации принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим вынесение законного и обоснованного судебного решения, с тем чтобы восстановление пропущенного срока могло иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу, добивающемуся его восстановления, защитить свои права в рамках установленного процессуального срока.

Рассмотрев доводы заявителя, суд признает указанную заявителем причину для восстановления пропущенного процессуального срока уважительной, в связи с чем восстанавливает пропущенный процессуальный срок на обжалование решения УФАС по Иркутской области от 29.01.2020 г. №038/95/20.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Одним из принципов закупок товаров, работ, услуг, которыми обязаны руководствоваться заказчики, является принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В свою очередь, статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Из материалов дела следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России) поступило обращение и материалы Следственного управления по Иркутской области в отношении ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство» (далее — ООО ЖКХ») и ООО «Энергостроймонтажсервис» (далее — ООО «ЭСМС») о нарушении антимонопольного законодательства при проведении закупки № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 038/01/17-749/2019 комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению данного дела установлено, что 23.07.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru ООО «ЖКХ» размещено извещение №31704928485 на проведение открытого конкурса на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.г. Дата и время окончания подачи заявок установлена до 13.04.2017 09:00.

Основными критериями оценки заявок установлены цена договора (80%) и опыт проведения аналогичных работ участником (20%).

В техническом задании также установлены требования к качеству поставляемого угля, а именно: марка, зольность, влага, сера, выход летучих веществ, низшая теплота сгорания) и установления значения каждого показателя в техническом задании -химического состава золы, элементного состава органической массы угля, гранулометрического состава, плавкостных характеристик золы угля ГОСТ Р54238-2010. При этом поставщик должен иметь договор с производителем (поставщиком) угольной продукции указанного качества и иметь в наличии производственные мощности, автотранспорт для доставки угля (собственный автопарк самосвалов) или договора с автотранспортными компаниями.

Согласно протоколу вскрытия конвертов открытого конкурса №31704928485 на участие в конкурсе подано 2 заявки:

1.ЗАО «Базовый ресурс» (ИНН <***>) с ценой 40 544 005,00 рублей;

2.ООО «ЭСМС» (ИНН <***>) с ценой 38 651 097,38 рублей.

Исходя из протокола рассмотрения заявок открытого конкурса №31704928485, оба участника допущены к участию в конкурсе.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок открытого конкурса №31704928485 победителем конкурса объявлено ООО «ЭСМС».

05.05.2017 между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» заключен договор №31704928485/4 на поставку угля.

Как указано в контактной информации в извещении о проведении закупки №31704928485, представителем ООО «ЖКХ» является ФИО6 (адрес электронной почты: jemerdeev(g)maiLru.. телефон: <***>).

ООО «ЭСМС» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 20.08.2004, юридический адрес организации — <...>. Основной вид деятельности — растениеводство в сочетании с животноводством (смешанное сельское хозяйство) + 32 вида деятельности, не связанной с реализацией топлива или угля.

Согласно выписке ЕГРЮЛ учредителем ООО «ЭСМС» (100%) является ФИО7, руководителем является ФИО5.

Исходя из представленных материалов, что ФИО7 мать ФИО6 и ФИО5

ФИО6 и ФИО5 являются родными братом и сестрой. ФИО7, ФИО6 , ФИО5 зарегистрированы по одному адресу: г. Иркутск, мкр-н Первомайский, 53-25.

По просьбе ФИО8 учредителя ООО «ЖКХ», ФИО6 разработал аукционную документацию для открытого конкурса №31704928485, рассчитал максимальную цену договора, осуществлял всю деятельность, связанную с проведением конкурса, сопровождал всю процедуру проведения торгов, а также входил в состав конкурсной комиссии согласно протоколам заседания конкурсной комиссии (№31704928485/1 от 13.04.2017г., №31704928485/2 от 14.04.2017г.).

В марте 2017 года ФИО6 предложил своей сестре ФИО5 от имени ООО «ЭСМС» участвовать в аукционе №31704928485, организатором которого являлось ООО «ЖКХ». После чего ФИО5 получена доверенность, в соответствии с которой последняя уполномочена представлять интересы ООО «ЭСМС», совершать сделки от своего имени, а также наделялась всеми полномочиями руководителя, о чем подписан соответствующий приказ. В августе 2017 года ФИО5 назначена генеральным директором ООО «ЭСМС».

ФИО6 - представитель ООО «ЖКХ», являясь близким родственником руководителя ООО «ЭСМС» ФИО5, являющегося участником и победителем открытого конкурса №31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.г., создал преимущественные условия ООО «ЭСМС» путем доступа к информации о проведении указанных торгов своей сестре ФИО5

Одной из целей регулирования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия. А в качестве одного из принципов, которым руководствуются заказчики при осуществлении закупки, выступает - информационная открытость, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг ООО «ЖКХ», утв. Генеральным директором ООО «ЖКХ» ФИО8, в состав комиссии не могут включаться лица, лично заинтересованные в результатах закупки (представители участников закупки, подавших заявки на участие в процедуре закупки, состоящие в штате организации, подавших указанные заявки), либо лица, на которых способны оказывать влияние участники закупки (в том числе лица, являющиеся участниками или акционерами этих организаций, членами органов управления, их кредиторами). В случае выявления таких лиц в составе комиссии Заказчик вправе принять решение о внесении изменений в состав комиссии. Член комиссии, обнаруживший после подачи заявок, свою личную заинтересованность в результатах закупки, должен незамедлительно сделать заявление об этом председателю комиссии или лицу, его замещающему, а также иному лицу, который в таком случае может принять решение о принудительном отводе члена комиссии.

Согласно статье 10 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий). Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 настоящей статьи, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

В соответствии со статьей 14 Семейного кодекса Российской Федерации, близкими родственниками являются следующие лица: родственники по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушки, бабушки и внуки), полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры.

В случае, если в торгах, запросе котировок принимает участие хозяйствующий субъект, должностное лицо которого (в частности, генеральный директор, член органа управления) одновременно является сотрудником заказчика и (или) организатора торгов, запросе котировок, либо лицом, состоящим с ним в одной группе лиц по критерию родства (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции), то антимонопольный орган может квалифицировать действия организатора торгов, заказчика как создание таким хозяйствующим субъектам преимуществ при участии в таких торгах, повлекших ограничение, недопущение, устранение конкуренции в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Комиссией в ходе исследования документов, представленных Следственным управлением по Иркутской области и Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области, установлено, что ООО «ЖКХ» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области с 11.02.2016 г. основной вид деятельности (Код по ОКВЭД 40.30) — Производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии). Учредителями ООО «ЖКХ» (ИНН <***>) являются ФИО8 и ООО «СбытЖКХ».

ООО «ЖКХ» в собственности имеет недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства отсутствуют.

ООО «СбытЖКХ» предоставляет ООО «ЖКХ» по договору №3 от 01.06.2017 на определенное время персонал, состоящий в штате ООО «СбытЖКХ» для участия в производственном процессе.

ООО «ЭСМС» зарегистрировано 20.08.2004, состоит на налоговом учете в МИФНС России №19 по Иркутской области. Руководителем организации является ФИО5 (сестра ФИО6).

Основной вид деятельности — растениеводство в сочетании с животноводством (смешанное сельское хозяйство) + 32 вида деятельности не связанной с реализацией топлива или угля.

Численность работников по состоянию на 01.01.2017 и на 01.01.2018 составила 1 человек.

В собственности организации отсутствует зарегистрированное имущество и транспортные средства.

В ходе проведения налоговой проверки ФИО5 пояснила следующее.

В мае 2017 года ООО «ЭСМС» стало победителем открытого конкурса и заключило договор на сумму 38 051 697,38 рублей. По договору первая поставка угля осуществлялась 31.08.2017 на 400 340 рублей. Перед поставкой угля был заключен договор с ЗАО «Базовый ресурс» (ИНН <***>) на поставку угля в адрес ООО «ЭСМС».

В связи с повышением стоимости угля ЗАО «Базовый ресурс» в ноябре 2017 года ООО «ЭСМС» заключили договор с ООО ТД «ТЭК-Байкал». Благонадежность организации на наличие транспортных средств, а также сырья ООО «ЭСМС» не проверялась в связи с личным знакомством с руководителем ФИО9

В связи с тем, что у ООО «ЭСМС» отсутствовали собственные денежные средства и об этом было сообщено поставщикам (ООО ТД «ТЭК-Байкал», ООО «Базовый ресурс»), заключены 2 трехсторонних договора цессии, в соответствии с которыми по первому договору сторонами являлись Усольский муниципалитет, ООО «ЖКХ», ООО «Базовый ресурс»; сторонами второго договора цессии являлись Усольский муниципалитет, ООО «ЖКХ», ООО ТД «ТЭК-Байкал».

ООО «ЖКХ» по данным договорам брало на себя ответственность погасить долги ООО «ЭСМС» перед ООО «Базовый ресурс», ООО ТД «ТЭК-Байкал».

При анализе расчетного счета ООО «ЭСМС» (открыт в Байкальском Банке ПАО «Сбербанк») установлено, что за период с 01.01.2017 по 31.12.2017 поступление денежных средств осуществлено путем внесения наличных денежных средств в размере 9 500, 00 рублей ФИО5 Расходную часть составляют снятие комиссии за оформление банковской карты с образцами подписей и оттиска печати. Перечисление денежных средств в адрес ООО ТД «ТЭК-Байкал» за поставку угля не осуществлялось.

Согласно представленным документам, подтверждающим расходно-кассовые операции с расчетного счета ООО «ЭСМС» от 03.04.2018 №20-17/71655 УФАС России по Иркутской области установлено, что в соответствии с заявлением о присоединении доступ к расчетному счету помимо генерального директора ФИО5 имеют ФИО6, ФИО10 (главный бухгалтер ООО «ЖКХ»), ФИО8 (генеральный директор ООО «ЖКХ»). При этом согласно пояснениям ФИО5, только она может распоряжаться расчетным счетом ООО «ЭСМС».

Таким образом, Комиссией Иркутского УФАС России установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС» антиконкурентного соглашения:

-отсутствие по расчетному счету ООО «ЭСМС» сведений о реальных поставщиках товара (угля);

- отсутствие собственных трудовых ресурсов;

-отсутствие транспортных средств, специальной техники, недвижимого имущества;

-отсутствие взаиморасчетов между ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС»;

-взаимозависимость ООО «ЖКХ» и ООО «ЭСМС», оказание ООО «ЖКХ» влияния на финансово-хозяйственную деятельность ООО «ЭСМС»;

-расхождения между показаниями ФИО5 и фактическими установленными обстоятельствами относительно распоряжения расчетным счетом ООО «ЭСМС».

Учитывая вышеизложенное, Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о том, что заявка ООО «ЭСМС» допущена к участию в отрытом конкурсе, проводимом ООО «ЖКХ», неправомерно, поскольку фактически у ООО «ЭСМС» отсутствовали какие-либо трудовые ресурсы, транспортные средства, специальная техника для перевозки угля, а также основной критерий оценки заявки опыт проведения аналогичных работ участником, так как согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «ЭСМС» является растениеводство в сочетании с животноводством (смешанное сельское хозяйство) + 32 вида деятельности не связанной с реализацией топлива или угля. Деятельность на поставку угля является для общества несвойственным видом деятельности. В связи с чем, опыт работы в данной сфере ООО «ЭСМС» отсутствует.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашениями понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в одном или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции. То есть, в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела №38/01/17-749/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о том, что действия ООО ЖКХ и ООО «ЭСМС», выразившиеся в заключении соглашения между организатором торгов - ООО «ЖКХ» и участником торгов - ООО «ЭСМС», приводят к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «ЭСМС» при участии в открытом конкурсе № 31704928485 на поставку угля для обеспечения котельных Усольского района в отопительный период 2017-2018 г.г., и являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Между тем, исходя из положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из требований законности, предъявляемых к решениям органов, осуществляющих публичные полномочия, является принятие данных актов в соответствии с установленной процедурой.

При этом следует иметь в виду, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену.

Как неоднократно указывали высшие судебные инстанции, в частности в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 N 306-КГ18-10294 по делу N А65-2262/2017, лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, является самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пункт 73 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Из действующего законодательства следует, что ненадлежащее извещение лица, участвующего в деле, имеет характер существенного нарушения и влияет на законность вынесенного по делу решения.

Согласно подпунктам 3, 4 части 3 статьи 45 Закона о защите конкуренции в обязанности председателя комиссии входит, в том числе проверка явки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле, проверка их полномочий, установление факта извещения надлежащим образом лиц, не явившихся на заседание и наличия сведений о причинах их неявки, выяснение вопроса о возможности рассмотрения дела.

В соответствии с Приказом ФГУП "Почта России" от 07.03.2019 N 98-п "Об утверждении Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений" (вместе с "Порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений (редакция N 2)" вручение регистрируемого почтового отправления/заказного уведомления о вручении - производственная операция, заключающаяся в выдаче регистрируемого почтового отправления/заказного уведомления о вручении лично адресату или его уполномоченному представителю (отправителю или его уполномоченному представителю в случае возврата почтового отправления)/лично отправителю или его уполномоченному представителю.

Как следует из материалов дела, Приказ от 19.06.2019 №232/19 и семь определений в период с 26.06.2019 по 23.10.2019 были адресованы ООО «Электростроймонтажсервис».

Определением УФАС по Иркутской области от 11.11.2020 № 038/1996 по делу № 038/01/17-749/2019 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки (далее - Определение) внесены изменения в Приказ от 19.06.2019 №232/19 и семь определений в период с 26.06.2019 по 23.10.2019, согласно которому: вместо ООО «Электростроймонтажсервис» следует указать «Энергостроймонтажсервис».

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заявитель не мог получить указанную выше корреспонденцию, поскольку эта корреспонденция адресована другому юридическому лицу - ООО «Электростроймонтажсервис».

Организация почтовой связи не вправе выдать регистрируемое почтовое отправление/заказное уведомление о вручении иному адресату.

Определением от 09.12.2019 рассмотрение по делу № 038/01/17-749/2019 отложено на 20.12.2019 на 11 час.30 мин.

Указанное определение ООО «ЭСМС» не получило.

На дату 20.12.2019 у УФАС по Иркутской области отсутствовали сведения о надлежащем извещении ООО «ЭСМС» о времени и месте рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019.

Определением от 25.12.2019 рассмотрение по делу № 038/01/17-749/2019 отложено на 15.01.2020 на 15 час.00 мин. Определение ООО «ЭСМС» не получило.

На 29.01.2020 рассмотрение дела № 038/01/17-749/2019 не переносилось.

Согласно сайту почты России почтовое отправление с почтовым идентификатором 80090542955513 не вручено адресату.

На 15 часов 15.01.2020 у УФАС России по Иркутской области отсутствовали сведения о надлежащем извещении ООО «ЭСМС» о времени и месте рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019.

Лишь в 16 часов 40 минут на сайте почты России появилась информация о том, что почтовое отправление с почтовым идентификатором 80090542955513 покинуло место возврата/досылка.

Определением УФАС по Иркутской области от 10.08.2020 № 0381509/20 по делу № 038/01/17-749/2019 об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки внесены в оспариваемое Решение изменения: добавлен текст:

«Резолютивная часть решения оглашена «15» января 2020 г. В полном объеме решение изготовлено «29» января 2020 г.».

Однако на 15 часов 15.01.2020 у УФАС России по Иркутской области отсутствовали сведения о надлежащем извещении ООО «ЭСМС» о времени и месте рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено УФАС по Иркутской области в отсутствие надлежащего извещения ООО «ЭСМС» о времени и месте рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019, так как на 15 часов 15.01.2020 у УФАС по Иркутской области отсутствовали сведения о надлежащем извещении, а на 29.01.2020 отсутствует определение об отложении рассмотрения дела № 038/01/17-749/2019, что свидетельствует существенном характере нарушений, допущенных ответчиком при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа №038/95/20 от 29.01.2020 не соответствует положениям части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При таких установленных обстоятельствах определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 10.08.2020г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019 в оспариваемое решение, также не соответствует действующему законодательству.

Иные доводы, изложенные в заявлении, отзывах и пояснениях лиц, участвующих в деле, судом рассмотрены, оценены и не влияют на выводы суда.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области № 038/95/20 от 29.01.2020 г. и определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 10.08.2020г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019 не соответствуют требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению.

Распределяя понесенные Обществом при подаче заявления судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп., уплаченной по чек – ордеру 11.06.2020 г., суд исходит из следующего.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, что состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При таких обстоятельствах суд относит расходы, понесенные Обществом при подаче заявления в суд по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., на Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 29.01.2020 г. № 038/95/2020, как несоответствующее действующему законодательству.

Признать незаконным определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 10.08.2020г. об исправлении опечатки, описки или арифметической ошибки по делу 038/01/17-749/2019, как несоответствующее действующему законодательству.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтажСервис» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., уплаченной по чек – ордеру 11.06.2020 г.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья Т.Ю. Мусихина