Постановление от 25 мая 2017 г. по делу № А83-7192/2016

ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95 E-mail: info@21aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-7192/2016
26 мая 2017 года
город Севастополь


Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2017 года Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2017 года

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г., судей Горошко Н.П., Евдокимова И.В.,

при ведении протокола секретарем ФИО1, при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" – не явился;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – ФИО2;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 13 декабря 2016 года по делу № А83- 7192/2016 (судья Толпыго В.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" (299038, пр-кт Октябрьской Революции, д. 44, г. Севастополь)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым) о признании недействительным и отмене решения и предписания,

установил:

Решением суда первой инстанции заявленные обществом с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" (ОГРН <***> - л.д. 28-41, 108-121, 127-132 т. 1, далее - ООО "КлиникЛабДиагностика" или заявитель) требования (с учетом дополнений - л.д. 1-3 т. 2) о признании недействительным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН <***> - л.д. 57, 165-212 т. 1, далее - Крымское

УФАС России) удовлетворены частично; признано незаконным и отменено решение Крымского УФАС России по делу № 08/1425-16 от 03 августа 2016 года в части указания на нарушение требований части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", признано незаконным и отменено предписание по делу № 08/1425-16 от 03 августа 2016 года. С Крымского УФАС России в пользу ООО "КлиникЛабДиагностика" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3.000 руб. (л.д. 47-54 т. 2).

Дополнительным решением от 03 апреля 2017 года отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения Крымского УФАС России по делу № 08/1425-16 от 03 августа 2016 года в части указания на нарушение требований части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" (л.д. 126-128 т. 2).

Судебные акты мотивированы тем, что ООО "КлиникЛабДиагностика" рекламировало оказываемую им лицензированную медицинскую деятельность, а потому могло использовать в рекламе образ медицинского работника; однако реклама размещена без обязательной предупредительной надписи; до вынесения предписания об удалении рекламы реклама была удалена, о чем заявителем сообщено Крымскому УФАС России.

Крымское УФАС России подало апелляционную жалобу на решение суда от 13 декабря 2016 года, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований в части удовлетворенных требований по тем основаниям, что судебный акт принят при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при неправильном применении норм процессуального права. В апелляционной жалобе указано на то, что использование образа медицинского работника допустимо в рекламе медицинских услуг, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, а распространенная ООО "КлиникЛабДиагностика" реклама была адресована неопределенному кругу лиц (л.д. 63-68 т. 2).

Из отзыва ООО "КлиникЛабДиагностика" на апелляционную жалобу следует, что этот участник с ее доводами не согласен и просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, так как заявитель имел право использовать в рекламе образ медицинского работника, поскольку рекламировал медицинскую деятельность, которую осуществляет в соответствии с выданной лицензией; реклама была удалена до возбуждения Крымским УФАС России дела, принятия по нему решения о ненадлежащей рекламе и вынесения предписания, о чем заявитель сообщил Крымскому УФАС России письменно (л.д. 80-81 т. 2).

Из письменного заявления представителей Крымского УФАС России и заявителя следует, что Крымское УФАС России обжалует только часть судебного решения, которым удовлетворены требования ООО "КлиникЛабДиагностика", заявитель не возражал против пересмотра дела в апелляционном порядке только в этой части (л.д. 85 т. 2).

В судебном заседании представитель Крымского УФАС России просил удовлетворить апелляционную жалобу, отменить решение суда первой инстанции в удовлетворенной части требований и отказать ООО "КлиникЛабДиагностика" в удовлетворении в этой части требований.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. О месте и времени судебного заседания этот участник извещен определением от 02 мая 2017 года, копию которого получил 05 мая 2017 года, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 140-142 т. 2).

Информация о судебном заседании размещена 03 мая 2017 года на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 143 т. 2).

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта и лица, участвующие в деле, не

заявили возражений против проверки в апелляционном порядке только части судебного акта.

На основании статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, подтвержденные совокупностью доказательств.

03 августа 2016 года Комиссией по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю принято решение по делу № 08/1425, которым принято и вынесено:

1) решение № 8/3456с, резолютивной частью которого:

пункт 1 - признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО "КлиникЛабДиагностика", размещенная на площади Ушакова со стороны гостиницы "Украина", следующего содержания: "Лечебно-диагностический центр КлиникЛабДиагностика; Медицинские анализы; Консультативный прием врача акушера- гинеколога; Консультативный прием врача гинеколога-эндокринолога; Диагностика и лечение гинекологических заболеваний", с изображением образа медицинского работника, поскольку в ней нарушены требования части 5 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе,

пункт 2 - выдать предписание о прекращении нарушения,

пункт 3 - передать материалы для решения вопроса о наличии признаков административного правонарушения (л.д. 19, 65-68 т. 1);

2) предписание № 8/3457с, которым:

пункт 1 - ООО "КлиникЛабДиагностика" предписано в течение 10 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства, удалить вышеназванную рекламу,

пункт 2 - ООО "КлиникЛабДиагностика" предоставить в Крымское УФАС России письменные доказательства исполнения предписания (л.д. 23-24, 60-61, 63-64 т. 1).

До этого, 22 июля 2016 года протоколом заседания Комиссии было определено: признать ненадлежащей рекламу, выдать предписание о прекращении нарушении, передать материалы для рассмотрения вопроса о наличии признаков административного правонарушения (л.д. 69-71 т. 1).

Решение Крымского УФАС России мотивировано тем, что размещенная ООО "КлиникЛабДиагностика" информация является рекламой медицинских услуг, адресована неопределенному кругу лиц, эта реклама не имеет обязательной предупредительной надписи о наличии противопоказаний к применению и использованию, о необходимости получения консультации специалистов; в рекламе присутствует образ медицинского работника, что противоречит требованиям закона, и квалифицировано как ненадлежащая реклама.

Действительно, с 30 декабря 2015 года заявитель имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности по оказанию услуг (в том числе) при оказании первичной, доврачебной, врачебной и специализированной помощи, при которых оказываются услуги по функциональной и ультразвуковой диагностике, акушерству и гинекологии, эндокринологии (л.д. 95-101, 150-156 т. 1). До этого заявитель оказывал такие же услуги на основании уведомления от 22 мая 2015 года (л.д. 135-137 т. 1).

С декабря 2015 года по май 2016 года по заказу заявителя на основании договора об аренде рекламной площади на остановке "пл. Ушакова" в сторону 5 км со стороны гостиницы "Украина" г. Севастополя (вблизи кинотеатра "Дружба") размещалась вывеска, в которой в письменном виде указаны: наименование заявителя, перечислены виды его лицензированной медицинской деятельности (лечение и диагностика по акушерству, гинекологии и эндокринологии), адрес: ул. Шмидта, дом 4а (напротив кинотеатра "Дружба"), телефон, режим работы; использован фотографический образ медицинского работника - женщина, одетая в белый халат, с медицинским диагностическим прибором - стетоскопом. Это заявителем не оспаривается и подтверждается совокупностью

письменных доказательств - фотокопией вывески (л.д. 46, 76, 160 т. 1), договором № 28- 3/11 от 07 декабря 2015 года с индивидуальным предпринимателем Червинским А.В. (л.д. 25-26, 78-79, 157-158 т. 1), счетами на оплату аренды рекламной площади и актами предоставленных услуг (л.д. 80-93, 138-149 т. 1), актом от 11 мая 2016 года Крымского УФАС России (л.д. 106-107 т. 1).

Факт удаления вывески 03 июня 2016 года и уведомления об этом заявителем Крымского УФАС России подтверждается письменными доказательствами:

- соглашением от 03 июня 2016 года о прекращении действия договора № 28-3/11 от 07 декабря 2015 года (л.д. 27, 62, 94, 159 т. 1);

- письмами заявителя за исх. № 17, № 20 от 06 июня 2016 года и 19 июля 2016 года, полученными Крымским УФАС России 06 июня 2016 года и 20 июля 2016 года, к которым приложено соглашение о прекращении действия договора (л.д. 72, 124-125, 161- 163 т. 1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N38-ФЗ "О рекламе" (ред. от 08 марта 2015 года, с изм. от 03 июля 2016 года, далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, что следует из пункта 3 статьи 3 Закона.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Требования к рекламе медицинских услуг установлены статьей 24 Закона о рекламе.

Так, частью 7 этой статьи 24 Закона о рекламе предусмотрено обязательное сопровождение рекламы медицинских услуг предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

А подпунктом 4 части 5 статьи 24 Закона о рекламе ограничено использование образа медицинского работника в рекламе медицинских услуг. Такое использование образа разрешено только в случае, если потребителями таких услуг являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, или в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников. Согласно "ОСТ 91500.01.0005-2001. Отраслевой стандарт. Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении" (принят и введен в действие Приказом Минздрава России от 22 января 2001 года N 12) установлены термины в здравоохранении, в частности под медицинской услугой понимаются мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

При этом, эти медицинские услуги могут быть как простой (неделимая услуга, выполняемая по формуле "пациент" + "специалист" = "один элемент

профилактики, диагностики или лечения"), сложной (набор простых медицинских услуг,

который требует для своей реализации определенного состава персонала, комплексного технического оснащения, специальных помещений и т.д., отвечающий формуле "пациент" + "комплекс простых услуг" = "этап профилактики, диагностики или лечения"), так и комплексной (набор сложных и (или) простых медицинских услуг, заканчивающихся либо проведением профилактики, либо установлением диагноза, либо окончанием проведения определенного этапа лечения (стационарный, реабилитационный и т.д.) по формуле "пациент" + "простые + сложные услуги" = "проведение профилактики, установление диагноза или окончание проведения определенного этапа лечения").

Пунктами 1 и 2 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года N2300-1 (ред. от 03 июля 2016 года) "О защите прав потребителей" продавец услуг обязан довести до сведения потребителя на размещенной вывеске фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы; вид деятельности, осуществляемый продавцом, подлежащей лицензированию, номер лицензии, срок действия лицензии, а также информацию об органе, выдавшем указанную лицензию.

Как следует из размещенной заявителем информации (по оценке Крымского УФАС России рекламы), в этой информации приведены сведения о наименовании заявителя, видах его лицензированной медицинской деятельности, месте нахождения заявителя и режиме его работы; не указаны сведения о лицензии.

Эта информация размещена недалеко от места нахождения заявителя и с целью доведения до потребителя сведений о видах лицензированной медицинской деятельности заявителя.

Но эта информация не содержит обязательных для определения ее как "медицинская услуга" сведений о мероприятиях, при помощи которых оказываются услуги (например, использование определенных методов, специальной техники и т.д.) и о стоимости таких мероприятий.

Перечисленные обстоятельства, с учетом места расположения рассматриваемой конструкции вблизи места расположения заявителя и содержащейся в ней информации, свидетельствуют о размещении сведений, носящих информационный характер о деятельности заявителя, которые ошибочно определены Крымским УФАС России и судом первой инстанции как реклама.

Такая позиция высказана в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 30 июня 2016 года по делу № А83-4529/2015 (л.д. 145-147 т. 2).

С учетом изложенного и в пределах апелляционного обжалования, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что заявитель не допустил нарушений требований подпункта 4 части 5 статьи 24 Закона о рекламе об ограничении использования образа медицинского работника.

Учитывая, что размещенная заявителем информация не является рекламой, у Крымского УФАС России не было оснований для вынесения предписания.

Также суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции об отсутствии у Крымского УФАС России оснований для вынесения предписания по тем мотивам, что размещенная информация к моменту вынесения предписания заявителем была демонтирована, о чем сообщено Крымскому УФАС России. Такие выводы суда первой инстанции соответствуют нормам материального права:

- пункту 10 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2012 года N 1346 (далее - Положение о госнадзоре в области рекламы № 1346), которым предусмотрено, что административными регламентами устанавливаются сроки и последовательность административных процедур и административных действий при осуществлении государственного надзора, в том числе при проведении проверок соблюдения юридическими лицами обязательных требований;

- пункту 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23 ноября 2012 года N 711/12 (ред. от 17 сентября 2015 года, далее - Административный регламент N 711/12), которым предусмотрено, что при установлении факта нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание (в том числе) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (Приложение N 17 к настоящему Регламенту).

Ссылки Крымского УФАС России на отсутствие у него сведений о демонтаже рекламы опровергаются приведенными выше доказательствами (полученными письмами заявителя с приложением соглашения о прекращении договора об аренде площадей). Кроме того, при необходимости, Крымское УФАС России имело возможность проверить предоставленную заявителем информацию, но этого не сделало.

В связи с чем, Крымское УФАС России не доказало обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого предписания, предписание вынесено с нарушением указанных норм законодательства и незаконно возлагает на заявителя обязанность удалить вывеску.

Суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования, а потому не пересматривает в апелляционном порядке решение суда первой инстанции в части отказа в признании незаконным решения Крымского УФАС России по пункту 4 части 7 статьи 24 Закона о рекламе об обязательной предупредительной надписи.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с учетом указанных выше мотивов пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалованной части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 13 декабря 2016 года по делу № А83-7192/2016 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий О.Г. Градова Судьи Н.П. Горошко И.В. Евдокимов