Решение от 31 июля 2023 г. по делу № А76-42503/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А76-42503/2022
31 июля 2023 года
г. Челябинск



Резолютивная часть решения оглашена 25 июля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 31 июля 2023 года


Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи Наконечной О.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

отрытого акционерного общества «Российские железные дороги», г. Москва (ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск (ОГРН <***>)

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко», г. Санкт-Петербург; общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», г. Москва

о признании недействительными решения и предписания от 30.09.2022 № 074/07/3-2681/2022

при участии в заседании:

заявителя: ФИО2 - представителя по доверенности от 27.12.2022, диплом от 15.06.2004, паспорт;

заинтересованного лица: ФИО3 - представитель по доверенности от 13.01.2023, диплом от 05.02.2003, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

отрытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОАО «РЖД», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России) от 30.09.2022 № 074/07/3-2681/2022.

Заявитель считает оспариваемые решение и предписание противоречащими законодательству Российской Федерации, нарушающими права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 08.02.2023, в котором с требованиями заявителя не согласилось, оспариваемые решение и предписание находит правомерными (т. 1 л.д. 20-21).

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 08.02.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» (далее – ООО «АльянсПрофЭко»); общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»).

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом с соблюдением положений статей 121-123 АПК РФ.

При таких обстоятельствах на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей вышеуказанных участников процесса.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает требования заявителя подлежащими отклонению по следующим мотивам.

Как следует из материалов настоящего дела, в Челябинское УФАС России 21.09.2022 поступила жалоба ООО «АльянсПрофЭко» на действия ОАО «РЖД при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 3883/ОАЭ-ЦДИ/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке деклараций о воздействии на окружающую среду и сопровождение в сдаче в территориальные органы управления Росприроднадзора (т.2 л.д. 15-18).

По результатам рассмотрения заявления ООО «АльянсПрофЭко» на основании статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 30.09.2022 Челябинским УФАС России принято решение № 074/07/3-2681/2022, согласно которому:

1. Жалоба ООО «АльянсПрофЭко» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 3883/ОАЭ-ЦДИ/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке деклараций о воздействии на окружающую среду и сопровождение в сдаче в территориальные органы управления Росприроднадзора признана обоснованной.

2. Действия ОАО «РЖД», выразившиеся во включении в документацию положений, признаны противоречащим Закону о закупках, признаны нарушением порядка, установленного частью 6 статьи 3, пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

3. Заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении порядка организации и проведения закупки.

4. Материалы настоящей жалобы решено передать должностному лицу Челябинского УФАС России, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях, для решения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях (т.1 л.д. 9-10).

Не согласившись с решением и предписанием от 30.09.2022 № 074/07/3-2681/2022, полагая, что последние нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Челябинское УФАС России осуществляет свою деятельность в рамках своих полномочий, установленных статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) и Положением о территориальном органе ФАС России от 26.01.2011 № 30.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты изданы в пределах установленных законом полномочий антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам закупки. При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

На основании указанного суд делает вывод о том, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС. При этом наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

14.09.2022 ОАО «РЖД разместило извещение об осуществлении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 3883/ОАЭ-ЦДИ/22 на право заключения договора оказания услуг по разработке деклараций о воздействии на окружающую среду и сопровождение в сдаче в территориальные органы управления Росприроднадзора (т.1 л.д. 82-83).

Согласно пункту 9 Извещения начальная (максимальная) цена договора составляет 3 238 822,72 (Три миллиона двести тридцать восемь тысяч восемьсот двадцать два) руб. 72 коп. с учетом НДС (2 699 018,93 (Два миллиона шестьсот девяносто девять тысяч восемнадцать) руб. 93 коп. без учета НДС).

Начальная (максимальная) цена договора сформирована методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», с учетом всех возможных расходов, в том числе получение справок фоновых концентраций, климатических характеристик, проведение экспертизы, транспортных и командировочных расходов, всех видов налогов, сборов-расходов на материалы, других затрат, связанных с оказанием Услуг.

Согласно подпункту 7 пункта 4 технического задания (приложение № 1.1 к аукционной документации) цена за единицу каждого наименования товаров, работ, услуг без учета НДС подлежит снижению от начальной пропорционально снижению начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, полученному по итогам проведения аукциона.

Согласно пункту 2.1 проекта договора (приложение № 1.2 к аукционной документации) цена настоящего Договора составляет ___________ (сумма прописью) рублей _____ копеек. Цена настоящего договора увеличивается на НДС (___%) - ____________ (сумма прописью) рублей ______ копеек и составляет всего с НДС _____________(сумма прописью) рублей _____ копеек с учетом всех возможных расходов,

в том числе получение справок фоновых концентраций, климатических характеристик, проведение экспертизы, транспортных и командировочных расходов, всех видов налогов, сборов, расходов на материалы, других затрат, связанных с оказанием Услуг: в 2022 году -_________(_________________________) рублей копеек, кроме того НДС (20%) -______(________) . Итого общая цена настоящего Договора в 2022 году с учетом НДС (20%)- ( ). в 2023 году -_________(_________________________) рублей копеек, кроме того НДС (20%) -______(________) . Итого общая цена настоящего Договора в 2023 году с учетом НДС (20%)-______(________).

Согласно подпункту 3.10.1 пункта 3.10 документации аукцион в электронной форме проводится в личном кабинете участника электронных процедур на ЭТЗП путем снижения на «шаг аукциона» начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС (т.1 л.д. 131-оборот).

В соответствии с подпунктом 3.20.1 пункта 3.20 документации договор по результатам аукциона заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением, аукционной документацией и заявкой участника аукциона, с которым заключается договор.

Согласно подпункту 3.20.10 пункта 3.20 участник аукциона, с которым заключается договор, в случаях, установленных аукционной документацией, обязан заключить договор на условиях аукционной документации, аукционной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения. По согласованию сторон договор может быть заключен с победителем, участником, с которым заключается договор, по цене ниже, чем указана в его ценовом предложении без изменения иных условий договора (т.1 л.д. 140).

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс) применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019 обратила внимание, что заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако, упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

Применение спорных положений закупочной документации приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом отсутствуют разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки

Аналогичная позиция отражена во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2023 по делу № А76-28081/2022 по спору между теми же лицами, по тем же доводам и доказательствам, но в отношении другого предмета (проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 2981/ОАЭ-ЦДТВ/22 на право заключения договора на выполнение работ по обеспечению выполнения условия пользования недрами по лицензии, выданной ОАО «РЖД», на право добычи подземных вод на водозаборе Южно-Уральской дирекции по теплоснабжению).

Проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что решение и предписание УФАС по Челябинской области от 30.09.2022 № 074/07/3-2681/2022 являются достаточно мотивированными законными и обоснованными, при этом не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доказательств обратного в материалы настоящего дела не представлено.

Доводы, приведённые ОАО «РЖД» в обоснования своей правовой позиции, основаны на неверном толковании закона.

Таким образом, требования заявителя подлежат отклонению.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.


Судья О.Г. Наконечная