Решение от 2 марта 2023 г. по делу № А43-35164/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-35164/2022

г.Нижний Новгород 02 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2023 года


Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-668),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Садековой Г.У.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Администрации Приокского района г.Н.Новгорода о признании недействительным решения Нижегородского УФАС России от 09.09.2022 по делу №052/06/105-2556/2022,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 14.12.2022),

от заинтересованного лица: ФИО2 (по доверенности от 12.08.2022 №ЛШ-19584/22), ФИО3 (по доверенности от 18.03.2022),

от ООО "Контракт": не явились, извещены надлежащим образом,

от АО "ЕЭТП": не явились, ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие,

от Администрации г.Н.Новгорода в лице Департамента экономического развития и закупок: не явились, извещены надлежащим образом,

в судебном заседании 31.01.2023 объявлялся перерыв до 06.02.2023,



установил:

Администрация Приокского района г.Н.Новгорода (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Нижегородского УФАС России (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) от 09.09.2022 по делу №052/06/105-2556/2022.

В обоснование заявленных требований Администрация указывает, что оснований устанавливать к участникам закупки требования о необходимости предоставления декларации о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям, не имелось и это не является нарушением Закона о контрактной системе, поскольку требовать данную декларацию от участника закупки нет необходимости в силу того, что декларирование участника закупки происходит не на стадии подачи заявки на участие в закупке, а на стадии регистрации участника закупки в ЕИС. Таким образом, в ЕИС на момент подачи заявки на участие в закупке уже имеется соответствующая декларация на участников, относящихся к СМП и СОНКО. Такая декларация направляется заказчику оператором электронной площадки, а не участником закупки.

Кроме того, администрация указывает, что установление в подпункте 5 пункта 10.9.2 Контракта незаконного требования к сроку действия независимой банковской гарантии является очевидной технической ошибкой, не повлиявшей на проведение и результаты закупки.

На основании изложенного, заявитель считает, что выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 42, части 1 статьи 43, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе ошибочны.

Также заявитель просил обратить внимание, что ООО "Контракт" не зарегистрирован в ЕИС как участник, что свидетельствует о том, что данная организация не имела намерения и возможности участвовать в закупке.

Представители Управления требования заявителя отклонили по доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление, считают оспариваемое решение законным и обоснованным.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, явку представителей в суд не обеспечили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав позиции присутствующих представителей сторон, суд установил следующее.

В Управление поступила жалоба ООО "Контракт" на действия Администрации Приокского района города Нижнего Новгорода (далее также — заказчик) и Департамента экономического развития администрации города Нижнего Новгорода (далее также — уполномоченный орган) при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта по объекту закупки: "Выполнение работ по ремонту объемов: "Улица Маршала Голованова от пр.Гагарина до дома 5а по ул.Ларина (окружная дорога м/р Щербинки-1)". "Проезд вдоль пр.Гагарина от дома 1 по ул.Ларина до дома 186 по пр.Гагарина" (вдоль домов 180, 182, 184, 186 по пр.Гагарина) в Приокском районе города Нижнего Новгорода", номер извещения 0132300007522000908 (далее - электронный аукцион).

По мнению ООО "Контракт", заказчик неправомерно не установил требование к декларированию участниками закупки принадлежности их к социально ориентированным некоммерческим организациям, тем самым оставляя возможность допуска участников, не предоставивших такую декларацию, что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Кроме того, ООО "Контракт" указало, что заказчиком установлено незаконное требование к сроку действия независимой гарантии, что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

По результант рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение (далее - оспариваемое решение) о признании жалобы ООО "Контракт" обоснованной в части нарушения заказчиком требований части 1 статьи 42, части 1 статьи 43, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением Управления, Учреждение обратилось в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок.

Из положений статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 названного Федерального закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Участник закупки, согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе - это любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок.

Соответственно, участник закупки, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в электронном аукционе. Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.06.2021 по делу №А11-6248/2020.

Соответственно ООО "Контракт" являясь потенциальным участником закупки вправе обжаловать положения аукционной документации.

Частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заказчик при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона).

Согласно части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Как установлено антимонопольным органом, 26.08.2022 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки - АО "ЕЭТП" - размещено извещение о проведении электронного аукциона №0132300007522000908 с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 8 698 009,20 рублей, а также документация.

Из размещенной документации следует, что пункт 7.10 проекта Муниципального Контракта содержит условие о том, что срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения гарантийных обязательств, определяется в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Подрядчиком самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный Контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 10.3 проекта Муниципального Контракта исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Федерального закона №44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ".

При этом в подпункте 5 пункта 10.9.2 проекта Муниципального Контракта установлено, что срок действия независимой гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Представители заказчика на заседании Комиссии Нижегородского УФАС России пояснили, что в подпункте 5 пункта 10.9.2 проекта Муниципального Контракта допущена техническая ошибка в виде неверного указания срока действия независимой гарантии, фактически признав указание противоречивой информации в документации о закупке.

В судебном заседании данный факт представитель заявителя также не оспорил и не опроверг.

Таким образом, заказчиком установлена противоречивая информация относительно срока действия независимой гарантии, что является нарушением требований части 1 статьи 42, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Довод Администрации о допущенной опечатке не опровергает факта допущенного нарушения при составлении проекта контракта, которое суд считает существенным, поскольку оно впоследствии может повлечь негативные последствия и затруднения при исполнении контракта.

На основании изложенного требование заявителя о признании недействительным решения антимонопольного органа в указанной части удовлетворению не подлежит.

Что касается Вывода Нижегородского УФАС России о допущенных заявителем нарушениях части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе в части не установления требований к декларированию участниками закупки принадлежности их к социально ориентированным некоммерческим организациям, то суд с ними согласиться не может в силу следующего.

В извещении о проведении электронного аукциона №0132300007522000908 установлено преимущество к участникам закупки в соответствии с частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Приложении №4 документации содержит требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкцию по ее заполнению.

При этом в подпункте "л" пункта 1 Перечня информации и документов об участнике закупки указано, что декларация о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления преимущества, предусмотренного частью 3 статьи 30 закона 44-ФЗ участникам закупки не представляется.

Указанны обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

Между тем, суд с такими выводами согласиться не может в силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем двадцать пять процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, при проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей.

При осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 3 части 1 статьи 42 Закон о контрактной системе).

Для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать информацию и документы об участнике закупки, включая декларацию о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления преимущества, предусмотренного частью 3 статьи 30 настоящего Федерального закона (подпункт "л" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Однако при проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур информация и документы, предусмотренные подпунктами "а" - "л" пункта 1 части 1 настоящей статьи, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке.

Такие информация и документы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки, оператором специализированной электронной площадки путем информационного взаимодействия с единой информационной системой (подпункт 2 пункта 6 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Таким образом, декларирование участником закупки своей принадлежности к социально ориентированным некоммерческим организациям в составе заявки на участие в закупке в соответствии с положениями статьи 43 Закона о контрактной системе не требуется.

В связи с чем, в данных действиях заказчика не содержится признаков нарушения законодательства о контрактной системе, доводы антимонопольного органа об обратном признаются судом несостоятельными.

С учетом изложенного требование заявителя в указанной части подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



Р Е Ш И Л:

требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 08.09.2022 №052/06/105-2556/2022 в части выводов о нарушении заказчиком части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа и направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.



Судья И.С.Волчанская