Решение от 22 марта 2021 г. по делу № А67-9020/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск Дело № А67-9020/2020

Резолютивная часть объявлена 16.03.2021

Полный текст решения изготовлен 22.03.2021

Судья Арбитражного суда Томской области Е.В. Чиндина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Радиационная техника» (630049, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)

об отмене решения от 30.09.2020 по делу № 070/07/3-142/2020

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, областное государственное автономное учреждение здравоохранения «Томский областной онкологический диспансер» (634009, <...>)

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2 (доверенность от 18.12.2020);

от ответчика – ФИО3 (доверенность от 15.03.2021 №НН/1477);

от третьего лица – ФИО4 (доверенность от 15.02.2021 №20), ФИО5 (доверенность от 15.02.2021 №20);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Радиационная техника» (далее также – ООО «Радиационная техника», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, ответчик) о признании недействительными решения от 30.09.2020 по делу № 070/07/3-142/2020.

Определением арбитражного суда от 27.11.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное автономное учреждение здравоохранения «Томский областной онкологический диспансер» (далее – ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», третье лицо).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, указав, что ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» необоснованно включил требование об использование программного обеспечения Elekta Intellimax, так как сам программный продукт Intellimax не является инструментом осуществления постоянного дистанционного мониторинга в полном смысле этих слов, а является медицинской принадлежностью к медицинскому изделию, отсутствие которой не препятствует эксплуатации изделия. Elekta Intellimax не является предметом договора технического обслуживания; судьба данного программного обеспечения не следует судьбе предмета договора, так как сам производитель медицинского изделия не включает его в базовый состав системы. Заказчик мог указать на использование Intellimax только для уточнения технических требований, после чего обязан был указать «или тождественный аналог (эквивалент)». Не добавлять фразу «или тождественный аналог (эквивалент)» после такого указания заказчик не мог, так как помимо правил использования средств индивидуализации при описании предмета закупки это также нарушило бы принцип разумности детализации требований. Наличие данного программного обеспечения у заказчика не является основанием для отсутствия фразы «или тождественный аналог (эквивалент)».

Представитель Томского УФАС России заявленные требования не признал и просил отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, указав, что оспариваемое решение от 30.09.2020 по делу № 070/07/3-142/2020 является законным и обоснованным. Конкретных требований в части формирования предмета закупки Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон №223-ФЗ) не установлено, в связи с чем, предмет формируется заказчиком исходя из имеющейся потребности. Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. Вопрос обоснованности установления в описании предмета закупки осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax с позиции потребности заказчика антимонопольным органом был исследован в ходе рассмотрения дела. ООО «Радиационная техника» не представило доказательств того, что у него имеется ПО аналогичное тому, с помощью которого возможно осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования Заказчика и может гарантировать Заказчику корректную работу линейного ускорителя Elekta Synergy. Также не была представлена информация относительно какого-либо эквивалентного программного продукта дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования, отвечающим всем требованиям как совместимости с аппаратом, техническое обслуживание которого является объектом закупки, гак и требуемым характеристикам технического задания аукционной документации. Заказчик, установив в Документации электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей в описание предмета закупки требования об осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, исходил из собственных потребностей, и действия Заказчика не могут рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку данное требование не направлено на ограничение и/или устранение конкуренции, а является лишь гарантией непрерывной работоспособности медицинского оборудования и дальнейшей его эксплуатации. Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре. Указание в документации о закупке конкретного сервисного ПО Intellimax, с помощью которого осуществляется техническое обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников торгов, поскольку для использования ПО Intellimax отсутствует необходимость в установке специальных платформ. Для оказания услуги, необходимой Заказчику, исполнитель может получить доступ к медицинскому оборудованию с помощью любого интернет браузера. Действия Заказчика, установившего в документации требования к оказанию услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей с помощью конкретного сервисного ПО не противоречат Федеральному закону №223-ФЗ, из которого следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Указание в закупочной документации конкретного производителя товара и (или) товарного знака, торговой марки без уточнения возможности поставить эквивалент (аналог) не нарушает норм Федерального закона №223-ФЗ.

Представители ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» поддержали позицию Томского УФАС России и просили отказать в удовлетворении требований заявителя по изложенным в отзыве основаниям. В частности, представители третьего лица указали, что толкование норм Федерального закона №223-ФЗ позволяет Заказчику определять такие требования к техническим и функциональным характеристикам товаров, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики деятельности учреждения и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При этом Заказчик вправе детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. Поскольку конкретных требований в части формирования предмета закупки Федеральным законом №223-ФЗ не установлено, в связи с чем, предмет формируется заказчиком исходя из имеющейся потребности. В соответствии с п. 4.6 ГОСТ Р 57501-2017 заказчик разрабатывает техническое задание с учетом требований изготовителей (производителей) медицинских изделий, техническое обслуживание которых является объектом заказа, и требований к проведению технического обслуживания, которые изложены в эксплуатационной документации. Согласно п.5.6.3 ГОСТ Р 57501-2017 при наличии возможности и/или необходимости оказания ряда услуг дистанционно с использованием технологии удаленного доступа в соответствующих пунктах раздела должны содержаться: указания о возможности дистанционного способа оказания услуги. Предусмотренный п. п. 1.4 и 6.10 приложения №1 описания объекта закупки постоянный дистанционный мониторинг работоспособности медицинского оборудования предполагает превентивную техническую диагностику оборудования для обеспечения своевременного принятия мер по предотвращению его остановки. Наличие в описании объекта закупки информации о сертифицированном производителем сервисном ПО Intellimax, с помощью которого осуществляется дистанционный мониторинг работоспособности медицинского оборудования, обусловлено требованиями производителя медицинского оборудования.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах и дополнениях к ним.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства дела.

07.09.2020 в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию медицинского оборудования с заменой запасных частей (№ изв.: 32009470066).

Ознакомившись с аукционной документацией ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», ООО «Радиационная техника» посчитало, что требование об «осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax», предусмотренное п. 1.4 Приложения № 4 к документации («Техническое задание») и п. 6.10 Приложения № 1 к Приложению № 5 к документации («Проект договора»), не соответствует требованиям документов, разработанными и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

14.09.2020 ООО «Радиационная техника» обратилось к заказчику с запросом о даче разъяснений положений аукционной документации в порядке, предусмотренным ч. 2 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

17.09.2020 ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» разместил в единой информационной системе в сфере закупок ответ на запрос разъяснений ООО «Радиационная техника», в котором с представленными доводами не согласился; изменения в аукционную документацию внесены не были.

21.09.2020 ООО «Радиационная техника», руководствуясь порядком, предусмотренным ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», обратилось в Томское УФАС России с жалобой на действия ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение № 32009470066).

30.09.2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Радиационная техника» комиссией Томского УФАС России вынесено решение по делу № 070/07/3-142/2020 о признании жалобы ООО «Радиационная техника» на действия Заказчика - ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение № 32009470066) необоснованной.

15.10.2020 ООО «Радиационная техника» обратилось в досудебном порядке в Федеральную антимонопольную службу с просьбой отменить решение Томского УФАС России в порядке, предусмотренном административном регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным соответствующим приказом ФАС России № 727/14 от 19.11.2014. По результатам рассмотрения заявления ООО «Радиационная техника» ФАС России не выявило нарушений в действиях ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» и оснований для отмены решения Томского УФАС России от 30.09.2020 по делу № 070/07/3-142/2020.

Полагая, что указанное решение Томского УФАС России от 30.09.2020 по делу № 070/07/3-142/2020 не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, ООО «Радиационная техника» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению арбитражного суда, не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Из анализа положений ст.ст. 198, 200 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» целями установленного им регулирования является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно подпунктам 2 и 3 пункта 6.1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров е товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров Юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Таким образом, конкретных требований в части формирования предмета закупки Федеральным законом № 223-ФЗ не установлено, в связи с чем, предмет формируется заказчиком исходя из имеющейся потребности.

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости предмет закупки исходя из имеющейся потребности и дополнительные требования к участникам закупки.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Федерального закона № 223-ФЗ необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком иных, отличных от стандартных, требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Федерального закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Требования к предмету и участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если будет установлено, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий документации о закупке не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Закупочная деятельность ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», утвержденное Наблюдательным советом ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» (протокол № 164/20 от 30.03.2020) (с учетом изменений на основании приказа Департамента государственного заказа Томской области от 20.12.2019 №42-п) (далее - Положение о закупках).

Согласно п. 153 Положения о закупках в извещении об осуществлении запроса предложений должны быть указаны, в частности, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ (при необходимости).

Как следует из материалов дела, 07.09.2020 Заказчиком - ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» на сайте в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) http://www.zakupki.gov.ru была размещена процедура закупки в виде аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение № 32009470066). Начальная (максимальная) цена договора - 9 435 452.00 руб.

Согласно извещению о проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (в новой редакции от 19.09.2020) описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» указано в Техническом задании (Приложение №4 к документации об аукционе) и в Проекте договора (Приложение №5 к документации об аукционе).

Согласно п. 1.4 (приложение №4), п.6.10 (приложение №1) Технического задания Заказчику для оказания услуг требуется осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, дистанционной профилактики сбоев в программном обеспечении, безотлагательного дистанционного устранения ошибок программного обеспечения без вызова и с выездом специалистов исполнителя на место установки медицинского оборудования.

Основные требования, которые должны содержаться в технических заданиях для государственных закупок в части технического обслуживания медицинских изделий установлены ГОСТ Р 57501-2017 «Национальный стандарт Российской Федерации. Техническое обслуживание медицинских изделий. Требования для государственных закупок» (утвержден и введен в действие приказом Росстандарта от 08.06.2017 № 513-ст) (далее - ГОСТ Р 57501-2017).

Настоящий стандарт устанавливает требования к подготовке технического задания и их оформлению при проведении государственных закупок на оказание услуг по техническому обслуживанию медицинских изделий, предназначенных для применения в медицинских целях по отдельности или в сочетании между собой, для которых документацией (нормативной, технической или эксплуатационной) предусмотрено их техническое обслуживание при эксплуатации.

Настоящий стандарт распространяется на услуги по техническому обслуживанию медицинских изделий, предназначенные для поддержания и восстановления работоспособности или исправности медицинских изделий при использовании по назначению, предусмотренному изготовителем (производителем).

Согласно п.3.8 ГОСТ Р 57501-2017 техническое обслуживание это комплекс регламентированных нормативной, технической и эксплуатационной документацией мероприятий и операций по поддержанию и восстановлению работоспособности или исправности медицинских изделий при их использовании по назначению, предусмотренному изготовителем (производителем).

В соответствии с п. 4.6 ГОСТ Р 57501-2017 заказчик разрабатывает техническое задание с учетом требований изготовителей (производителей) медицинских изделий, техническое обслуживание которых является объектом заказа, и требований к проведению технического обслуживания, которые изложены в эксплуатационной документации.

Согласно п.5.6.3 ГОСТ Р 57501-2017 при наличии возможности и/или необходимости оказания ряда услуг дистанционно с использованием технологии удаленного доступа в соответствующих пунктах раздела должны содержаться указание о возможности дистанционного способа оказания услуги.

Предусмотренный п.п. 1.4 и 6.10 приложения №1 описания объекта закупки постоянный дистанционный мониторинг работоспособности медицинского оборудования предполагает превентивную техническую диагностику оборудования для обеспечения своевременного принятия мер по предотвращению его остановки.

В поданной в антимонопольный орган жалобе ООО «Радиационная техника» ссылалось на то, что наличие у Заказчика ПО Intellimax не может являться основанием для включения в аукционную документацию требования об его использовании. Указанные требования противоречат п.4.3.2 ГОСТ Р 55719-2013, согласно которым Заказчик, руководствуясь принципом разумной детализации своих требований, должен предъявлять требования исходя из своих действительных потребностей. Также, по мнению ООО «Радиационная техника», включение Заказчиком в техническое задание аукционной документации требования об осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Inlellimax нарушает требования, установленные национальной системой стандартизации к составлению технического задания, нарушает нормы законодательства о контрактной системе, а также противоречит принципу обеспечения конкуренции, тем самым нарушая Закон о защите конкуренции

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, указал, что включение Заказчиком в техническое задание аукционной документации требования об осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, установленное в описании объекта закупки, является правомерным, не нарушает прав участников закупки, а, следовательно, нарушения действующего законодательства при описании предмета закупки Заказчиком не допущено.

По мнению арбитражного суда, указанный вывод антимонопольного органа является законным и обоснованным исходя из следующего.

Федеральный закон № 223-ФЗ к числу основных принципов, которыми руководствуются заказчики при проведении закупок, относит, в том числе целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В этой связи возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг. Соответственно, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Данный подход соотносится с позицией, закрепленной в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

С учетом изложенного, при оценке положений документации на предмет ее соответствия Федеральному закону № 223-ФЗ выяснять действительную потребность в установлении заказчиком соответствующих требований к продукции, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Как установлено судом, вопрос обоснованности установления в описании предмета закупки осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, с позиции потребности заказчика, был исследован антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО «Радиационная техника».

Из представленных в материалы дела документов следует, что медицинский линейный ускоритель Elekta Synergy, имеющийся у Заказчика, и которому необходимо техническое обслуживание, имеет встроенное ПО Elekta Intellimax, использующееся для осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности данного оборудования. Указанное ПО позволяет в автономном режиме собирать данные о состоянии линейного ускорителя, обрабатывать их с помощью специальных алгоритмов и в автоматическом режиме выдавать рекомендации сервисной службе, в том числе, о необходимости проведения дополнительных проверок отдельных узлов, их замене или настройке. Данные сервисной службе рекомендации позволяют в автономном режиме удаленным способом диагностировать потенциальные проблемы и неисправности линейного ускорителя и своевременно на них реагировать, снижая время простоя оборудования до минимума.

Согласно письму ООО «Электа» (производителя медицинскою оборудования, имеющегося у Заказчика) программно-аппаратный комплекс Elekta Intellimax предназначен для удаленного считывая технических параметров состояния систем радиотерапевтических медицинских (линейных ускорителей) производства группы компаний Elekta, и при этом не имеет доступа к персональным данным пациентов. Комплекс Elekta Intellimax является стандартной составной частью систем радиотерапевтических медицинских производства группы компаний Elekta, а также единственным верифицированным заводом-производителем решением для удаленной диагностики систем радиотерапевтических медицинских производства группы компаний Elekta. Вследствие этого замена данного комплекса на другие программные и/или аппаратные продукты являются фактическим изменением конструкции систем радиотерапевтических медицинских.

В связи с этим группа компаний Elekta предупреждает, что установка неоригинальных компонента и запасных частей любого типа, не верифицированных заводами-производителями, на радиотерапевтические системы производства Elekta может привести к некорректной работе линейного ускорителя в течение сеанса лучевой терапии, вероятному выходу из строя различных узлов ускорителя и, в конечном итоге, может угрожать здоровью и жизни пациента.

Согласно пояснениям ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», единственным сертифицированным производителем ПО для осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности систем медицинских радиотерапевтических медицинских Elekta является ПО Elekta Intellimax. Установка не сертифицированного производителем ПО на имеющееся у заказчика медицинское оборудование может привести к некорректной работе линейного ускорителя, в том числе, во время проведения сеанса лучевой терапии пациенту, что может угрожать его жизни и здоровью, а также к выходу из строя различных узлов ускорителя.

Кроме того, как указывало ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», замена предустановленного на оборудовании Заказчика ПО на иное ПО может привести к дополнительным финансовым затратам, а, следовательно, неэффективного использования денежных средств и не может гарантировать Заказчику корректную работу линейного ускорителя Elekta Synergy, имеющегося у Заказчика. Поэтому осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования - линейного ускорителя Elekta Synergy именно с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax обусловлена потребностью Заказчика, в связи с необходимостью обеспечения полной совместимости и взаимодействия с уже использующимся оборудованием Заказчика. ПО Intellimax рекомендован к использованию производителем оборудования (Elekta) и предустановлен на оборудовании заказчика. Программный пакет обладает функционалом, позволяющим осуществлять мониторинг всех основных составляющих ускорителя. Другого средства мониторинга, рекомендованного производителем и имеющего такие же функции, на оборудовании Заказчика не установлено.

Относительно довода ООО «Радиационная техника» о том, что программный продукт Elekta Inlellimax не входит в перечень базовых элементов системы, не является системой (частью системы) управления линейного ускорителя Elekta Synergy, а также что отсутствие программного продукта Elekta Intellimax не препятствует использованию системы, не изменяет ее конструкцию и не изменяет назначение всей системы, арбитражный суд отмечает, что в соответствии с регистрационным удостоверением на медицинское изделие «Система радиотерапевтическая медицинская Elekta с принадлежностями» № ФСЗ 2012/12745 Программное обеспечение для расширения возможностей системы Elekta Intellimax является принадлежностью.

Вместе с тем, ООО «Радиационная техника» ни антимонопольному органу ни суду не представлено доказательств того, что у общества имеется ПО аналогичное тому, с помощью которого возможно осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования Заказчика и которое может гарантировать Заказчику корректную работу линейного ускорителя Elekta Synergy. Также заявителем не представлена информация относительно какого-либо эквивалентного программного продукта дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования, отвечающим всем требованиям как совместимости с аппаратом, техническое обслуживание которого является объектом закупки, так и требуемым характеристикам технического задания аукционной документации.

Следовательно, указание в п.1.4 (приложение №4) и п.6.10 (приложение № 1) Технического задания требования осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, без указания на возможность замены его эквивалентом обусловлено тем, что ПО предустановлено на оборудовании Заказчика, а также обусловлено спецификой использования предмета закупки в деятельности Заказчика, поскольку медицинский линейный ускоритель Elekla Synergy представляет собой роботизированную систему для проведения лучевой терапии пациентам, имеющим онкологические заболевания, используется заказчиком при оказании высокотехнологичной медицинской помощи, в том числе, больным в экстремальном состоянии и данное медицинское оборудование, подлежит обеспечению непрерывной работоспособности.

Учитывая изложенное, поскольку целью деятельности ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» является выполнение работ, оказание услуг высококвалифицированной, специализированной (в том числе высокотехнологичной) плановой и экстренной медицинской помощи в амбулаторных и стационарных условиях гражданам на территории Томской области (п.2.2 Устава Учреждения), следовательно, указание в описании предмета закупки осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования линейного ускорителя Elekta Synergy, именно с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, является для заказчика значимым, обусловлено необходимостью обеспечения совместимости с имеющимся линейным ускорителем Elekta Synergy. Указанные требования осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования именно с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax являются конкретными применительно к рассматриваемой ситуации, поскольку именно осуществление мониторинга работоспособности медицинского оборудования сертифицированным производителем ПО определены производителем данного оборудования в технической документации (руководстве по эксплуатации).

Таким образом, учитывая указанную специфику, ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», установив в Документации электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей в описание предмета закупки требования об осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, исходил из собственных потребностей, и действия Заказчика не могут рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку данное требование не направлено на ограничение и/или устранение конкуренции, а является лишь гарантией непрерывной работоспособности медицинского оборудования и дальнейшей его эксплуатации.

Установленные заказчиком требования о выполнении исполнителем работ по обеспечению работоспособности медицинского оборудования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре. Указание в документации о закупке конкретного сервисного ПО Intellimax, с помощью которого осуществляется техническое обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников торгов, поскольку для использования ПО Intellimax отсутствует необходимость в установке специальных платформ. Для оказания услуги, необходимой Заказчику, исполнитель может получить доступ к медицинскому оборудованию с помощью любого интернет браузера.

Документацией об электронном аукционе не установлено требование о выполнении исполнителем работ по обеспечению работоспособности медицинского оборудования лично, а также не содержится условий о необходимости участникам закупки являться производителем указанного ПО, следовательно, у ООО «Радиационная техника», как у как любого иного потенциального участника закупки есть возможность привлечения к исполнению контракта соисполнителей из числа физических лиц, прошедших необходимое обучение. Также Документация об электронном аукционе не содержит ограничений к привлечению для исполнения условий контракта специалистов, обладающих надлежащей квалификацией.

Таким образом, по мнению суда, включение в документацию конкретного ПО не может ограничивать число потенциальных участников закупки и не предоставляет преимуществ конкретным участникам закупки.

Как следует из правовой позиции, сформулированной в определении Верховного суда Российской Федерации от 30.10.2014 № 304-КГ14-3003 указание в документации при проведении конкурентных процедур требований к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, не нарушает действующее законодательство и направлено на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика, поскольку сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Применение конкурентных процедур при осуществлении закупки товаров направлено на обеспечение конкуренции не между товарами и не между производителями соответствующей продукции, а между участниками закупок, то есть основной задачей правового регулирования является не только обеспечение максимально широкого круга участников закупок, но и выявление в результате этого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом ему товаре.

В связи с этим, действия ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер», установившего в документации требования к оказанию услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей с помощью конкретного сервисного ПО, не противоречат Федеральному закону № 223-ФЗ, из которого следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о правомерности выводов комиссии Томского УФАС России о наличии оснований для признания жалобы ООО «Радиационная техника» на действия Заказчика - ОГАУЗ «Томский областной онкологический диспансер» при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение № 32009470066) необоснованной.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что решение по делу №070/07/3-142/2020 от 30.09.2020 принято Томским УФАС России в пределах своих полномочий и в порядке, установленном законодательством, что нарушений требований действующего законодательства, которые явились бы основанием для признания оспариваемого акта незаконным, не выявлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований ООО «Радиационная техника» о признании незаконными решения Томского УФАС России от 30.09.2020 по делу №070/07/3-142/2020 следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Радиационная техника» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области по делу №070/07/3-142/2020 от 30.09.2020, отказать.

Решение суда может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Томской области.

СудьяЕ.В. Чиндина