Решение от 27 января 2025 г. по делу № А37-3276/2024

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А37-3276/2024
г. Магадан
28 января 2025 г.
Резолютивная часть решения объявлена 28 января 2025 г.

Решение в полном объёме изготовлено 28 января 2025 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи О.А. Талышкиной,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Т.П. Султановой

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024 и предписания № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Компания 2020»

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, ведущий юрисконсульт, доверенность от 25.11.2024 № 45;

от ответчика – ФИО2, ведущий специалист-эксперт, доверенность от 09.01.2024 № МР/3/24; ФИО3, главный специалист-эксперт, доверенность от 16.04.2024 № МР/1149/24.

от третьего лица – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Магаданэнерго», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № от 23.09.2024 № МЭ/20-8.2.1-3608 о признании недействительным решения № 049/07/3- 263/2024 от 03.09.2024 и предписания № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024 вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

В обоснование своих требований заявитель сослался на часть 10 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункт 20 статьи 18.1, пункт 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», представленные доказательства.

К участию в  деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора  привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Компания 2020".

Заявитель полагает, что положения извещения не противоречат пунктам  2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) нормам Положения о закупке и не ставят участников в неравноправное положение. По мнению заявителя,  сравнение цен участников без учета НДС и в последующем заключение договора по цене, увеличенной на сумму НДС (в случае, если победитель закупки является плательщиком НДС) отвечает потребности Заказчика, а именно: снижение суммы НДС, подлежащей уплате Заказчиком  в бюджет, за счет применения вычета по НДС на сумму «входящего» НДС, то есть, оплаты Заказчиком товаров, услуг, работ с учетом НДС. Кроме того, указывает на нарушение антимонопольным органом  порядка рассмотрения жалоб на нарушение закупочных процедур, так как ООО "Компания 2020" не являлось лицом, подавшим заявку на участие в торгах. Сослалось на судебную практику в обоснование своей правовой позиции. Вынесенное на основании решения предписание считает неисполнимым.

УФАС по Магаданской области представило письменный отзыв, по тексту которого возразило по заявленным требованиям и поддержало изложенные в оспариваемом решении выводы.

ООО "Компания 2020" в письменном отзыве на заявление полностью поддерживает позицию Магаданского УФАС, в судебное заседание не явилось.

Дело на основании статьи 1546 АПК ПФ рассмотрено в отсутствие третьего лица, по имеющимся в материалах дела документам.

Из представленных в материалы документов судом установлено следующее.

19.08.2024 Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора поставки конвертов в рамках исполнения производственных программ (реестровый номер извещения 32413907996).

Начальная цена: 776 895,00 рублей (без учета НДС).

Дата и время окончания срока подачи заявок: 10.09.2024 в 12:00. Дата подведения итогов: 24.09.2024.

27.08.2024 и 02.09.2024 Заказчик вносил изменения в извещение в части изменения сроков подачи заявок и подведения итогов.

26.08.2024 от ООО «Компания 2020» (далее - Общество, Участник) в Управление  Федеральной антимонопольной службы  по Магаданской области поступила жалоба (вх. № 3547/24) на действия Заказчика, в которой Общество указало на неправомерные положения извещения о проведении закупки. На момент подачи жалобы срок окончания подачи заявок (версия № 1 извещения) был установлен 27.09.2024.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией  Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее -Комиссия Управления) были вынесены решение и предписание по делу № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024.

В действиях Заказчика было признаны нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закон о закупках - нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок, а также нарушение требования о применении в равной степени ко всем участникам закупки критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленному частью 6 статьи 3 Закона о закупках.

Предписанием по делу №049/07/3-263/2024 от 03.09.2024 ПАО «Магаданэнерго» предписано следующее:

1. Закупочной комиссии - отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупочной процедуры.

2. Заказчику - вернуть поданные заявки участникам закупки, уведомить участников закупки о возврате заявок.

3. Заказчику - устранить нарушения пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» путем внесения изменений в извещение и документацию о закупке с установлением новой даты окончания срока подачи заявок в соответствии с требованиями законодательства о закупках и решением по делу № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024, а также установления новых дат этапов проведения закупки.

4. Оператору электронной площадки - обеспечить возможность исполнения пунктов 1-3 настоящего предписания.

5. Оператору электронной площадки - уведомить участников данной закупки о возможности дальнейшего участия в проведении процедуры закупки.

6. Заказчику, закупочной комиссии, оператору электронной площадки -осуществить   дальнейшее   проведение   процедуры  закупки   в   соответствии   с требованиями законодательства о закупках и с учетом решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области по делу № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024.

7. Пункты 1-5 настоящего предписания должны быть исполнены в срок не позднее 24.09.2024.

Заказчику — представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области в срок не позднее 27.09.2024 письменное подтверждение исполнения настоящего предписания.

Посчитав указанные решение и предписание незаконными, необоснованными, нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ПАО "Магаданэнерго" обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

Исследовав материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемых ненормативных правовых актов, суд пришел к выводу о необоснованности заявленных требований ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для отдельных видов юридических лиц, в том числе для государственных унитарных предприятий.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона (конкурентные или неконкурентные способы закупки), порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно выписке из протокола N 18-23 от 27.12.2023 заседания совета директоров ПАО "Магаданэнерго" присоединилось к Единому положению о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - положение о закупке), утвержденному решением совета директоров ПАО "РусГидро" 22.12.2023.

К числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 10 извещения о проведении рассматриваемой закупки начальная (максимальная) цена договора составляет 776 895,00 рублей (без учета НДС).

Пунктом 4.5.6 документации о закупке установлены следующие сведения о начальной (максимальной) цене Договора (цене лота):

-4.5.6.1 В соответствии с Извещением НМЦ установлена в размере, указанном в пункте 1.2.12.

-4.5.6.2 Итоговая стоимость заявки (цена Договора) должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных Техническими требованиями Заказчика и проектом Договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки Участника, являющегося плательщиком НДС.

-4.5.6.3 Заявка будет отклонена, в случае если цена заявки без учета НДС превышает установленную НМЦ (пункт 1.2.12).

В соответствии с пунктом 1.2.12 документации НМЦ составляет 776 895,00 руб., без учета НДС.

Согласно пункту 4.9.6 документации одним из оснований для отклонения заявки участника является несоответствие предлагаемых договорных условий требованиям Документации о закупке, в том числе превышение цены заявки установленного размера НМЦ.

В силу пункта 4.11.1 документации оценка и сопоставление заявок, признанных Закупочной комиссией соответствующими по результатам проведения отборочной стадии (подраздел 4.9), осуществляется в соответствии с единственным критерием выбора Победителя - цена договора (цена заявки) в едином базисе без учета НДС, с последующим формированием по итогам этого ранжировки заявок по мере повышения цены заявки. При этом первое место в ранжировке присваивается заявке с наименьшей ценой (расчетной ценой), при условии соответствия заявки требованиям настоящей Документации о закупке.

Таким образом, положениями извещения и документации о закупке установлено, что критерием оценки заявок участников запроса предложений,  является цена заявки. При этом сравнение цен происходит по цене заявки без НДС.

При установлении указанных  положений извещения ПАО «Магаданэнерго» исходило из права заказчика определять начальную цену договора и порядок оценки на основании положения о закупке и потребности заказчика.

Так,  пунктом 6.8.5 Положения о закупке установлено, что начальная максимальная цена может устанавливаться и доводиться до сведения Участников закупки либо с учетом НДС, либо без НДС (с соответствующим обозначением).

При указании цены без НДС до сведения участников должно быть доведено, что договор будет заключаться по цене с добавлением НДС (за исключением случаев, когда закупаемая продукция не облагается НДС).

Также, согласно пункту 7.5.7.5 Положения о закупке, оценка и сопоставление заявок осуществляются в соответствии с критериями и процедурами, указанными в документации о закупке. При этом оценка предпочтительности заявок по ценовым критериям осуществляется в едином базисе - без учета НДС.

При этом,  ПАО «Магаданэнерго» полагает, что сравнение цен участников без учета НДС и в последующем заключение договора по цене, увеличенной на сумму НДС (в случае, если победитель закупки является плательщиком НДС) отвечает потребности Заказчика, а именно: снижение суммы НДС, подлежащей уплате Заказчиком в бюджет, за счет применения вычета по НДС на сумму «входящего» НДС, то есть, оплаты Заказчиком товаров, услуг, работ с учетом НДС.

Принимая оспариваемое решение, Комиссия Управления исходила из следующих обстоятельств.

Участник конкурентной закупки, определяя свое ценовое предложение, вправе исходить из конечной цены, по которой, в соответствии с положениями извещения, будет заключен договор. При этом способ сравнения предложений участников, установленный Заказчиком, не должен приводить к дискриминации участников.

В рассматриваемой закупке НМЦ определена Заказчиком без учета НДС (пункт 1.2.12 Документации о закупке), ценовые предложения участников закупки подлежат сравнению по цене без учета НДС (пункт 4.11.1 Документации о закупке).

В случае, если победителем закупки станет участник, применяющий общую систему налогообложения (далее - ОСН), то договор с ним будет заключен не по предложенной данным участником цене, которая сравнивалась с ценовыми предложениями иных участников, а по цене, увеличенной на сумму НДС, что следует из пункта 4.5.6.2 Документации о закупке.

Участник, применяющий упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), вынужден конкурировать с ценами, предложенными участниками, являющимися плательщиками НДС, которые при заключении договора будут увеличены на сумму НДС, в то время как, для участника на УСН цена договора увеличена не будет.

Таким образом, участник на ОСН имеет возможность снижать свое предложение (основанное на предполагаемой им конечной цене договора) на сумму НДС.

Данный вывод подтверждается пунктом 4.9.6 документации, согласно которому цена договора, предложенная участником закупки, не может превышать установленного размера НМЦ, что приведет к признанию заявки не соответствующей требованиям извещения.

Кроме того, пунктом 7.3.1 документации о закупке установлена форма коммерческого предложения, являющегося неотъемлемой частью заявки на участие в закупке. Согласно данной форме, участник указывает предложение о цене договора с НДС и о цене без НДС.

Однако участник, применяющий УСН имеет возможность указать только цену без НДС, так как не является плательщиком данного налога.

В такой ситуации участник на ОСН имеет преимущество перед участником на УСН, так как первый имеет возможность снизить свое предложение на сумму НДС (с учетом того, что окончательная цена договора для него будет включать НДС), получая таким образом преимущество при сравнении предложений.

Доводы Заявителя, сводятся к тому, что установленным им порядок оценки предложений является равноправным, так как основан на едином базисе - цена без учета НДС. При этом Заявитель не учитывает установленную в документации о закупке норму, предусматривающую увеличение цены договора только для участника, являющегося плательщиком НДС.

Именно данный факт и создает неравноправие участников - дискриминацию участников на УСН и предоставление преимущества участникам на ОСН, запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Имущественный интерес Заказчика, который выражается в рассматриваемых обстоятельствах в возможности снижения суммы НДС, подлежащей уплате Заказчиком в бюджет (в порядке статьи 176 НК РФ), за счет применения вычета по НДС на сумму «входящего» НДС, то есть, оплаты Заказчиком товаров, услуг, работ с учетом НДС, не относится непосредственно к целям проведения закупки - удовлетворении потребности в поставке закупаемого товара.

Возможность получения финансовой выгоды в виде снижения суммы налога, подлежащего уплате, будет реализована Заказчиком позднее, в соответствии с налоговыми периодами.

Данные обстоятельства не связаны с процедурой и особенностями проведения конкретной закупки. Оспариваемый критерий не связан с оценкой качественных, функциональных показателей объекта закупки, условий его поставки.

Как указывается в пункте 33 «Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 3 (2021), утвержденном Президиумом ВС РФ 10.11.2021: Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при  осуществлении    собственной  облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота».

Кроме того, предусмотренная извещением о рассматриваемой закупке и Положением о закупке возможность увеличения цены договора, предложенной победителем, на сумму НДС, если победитель является плательщиком налога, противоречит иным нормам Положения о закупке и извещения, являясь таким образом неправомерной.

Согласно пункту 1.1 "Термины и определения" Положения о закупке начальная (максимальная) цена договора - предельно допустимая цена договора (лота, единицы продукции), превышение которой исключает возможность заключения договора/недопустимо для заключения договора по итогам проведения закупки.

Также в разделе "Термины и определения" документации о закупке определено, что начальная (максимальная) цена договора - предельно допустимая цена договора (лота), выше размера которой не может быть заключен договор по итогам проведения закупки.

В рассматриваемой закупке предложение победителя, находящегося на ОСН, увеличенное на сумму НДС, может превысить начальную (максимальную) цену договора, что противоречит указанным положениям, так как договор будет заключен по цене, превышающей НМЦ.

С учетом приведенных обстоятельств, применение заказчиком при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, в действиях заказчика усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

Ссылка заявителя жалобы на определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2022 № 307-ЭС21-28680 по делу № А56-118596/2020 не принимается арбитражным судом.

По мнению Арбитражного суда Магаданской области,  с учётом внутреннего убеждения, более правильной представляется правовая позиция, изложенная в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2022 № 304-ЭС22-2729, от 06.09.2022 № 305-ЭС22-15109.

Указание заявителя на то, что в оспариваемых актах не были доказаны установление различных требований к участникам закупки (в том числе исключающих возможность участия в закупке определенных лиц) и нарушение антимонопольных требований к торгам, предусмотренных статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» судом во внимание не принимается, поскольку факт наличия или отсутствия различных требований к участникам не был предметом обжалования со стороны ООО «Компания 2000» и в решении антимонопольного органа он не устанавливался.

Порядок рассмотрения жалоб на действия заказчика при проведении торгов в рамках Закона о закупках определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и не предполагает установления в ходе рассмотрения нарушений антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в действиях Общества установлены конкретные самостоятельные нарушения - пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках, для выявления которых не требуется устанавливать и доказывать наличие    различных    требований    к    участникам    закупки    и    нарушение антимонопольных требований.

Указание ПАО "Магаданэнерго" на нарушения Управлением порядка рассмотрения жалоб на нарушение закупочных процедур, так как ООО "Компания 2020" не являлось лицом, подавшим заявку на участие в торгах, подлежат отклонению.

В силу части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным липом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В рассматриваемом случае жалоба ООО "Компания 2020" была подана до истечения срока подачи заявок. При этом обжаловались положения извещения (документации) о закупке, то есть, информация, которая размещается Заказчиком в соответствии с частью 3 статьи 3, статьей 4 Закона о закупках, и порядок проведения торгов, установленный извещением, также регламентированный рядом статей Закона о закупках.

При этом ООО "Компания 2020", являясь потенциальным участником закупки (о намерении принять участие в закупке указано в жалобе), посчитало нарушенными свои права и законные интересы оспариваемыми положениями извещения.

Следовательно, рассмотрение Комиссией Управления жалобы ООО "Компания 2020" правомерно и соответствует порядку, установленному статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и положениям Закона о закупках.

Отрицая право на обжалование заинтересованными лицами, но не подавшими заявки на участие, действий (бездействия), указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках, Заявитель фактически отрицает право заинтересованных лиц на обжалование данных действий (бездействия), присваивая себе право на осуществление действий, в том числе противоречащих законодательству, вне контроля антимонопольных органов.

Между тем, по мнению суда, лицо, подавшее заявку на участие в закупке, тем самым соглашается со всеми условиями ее проведения и принимает публичную оферту о заключении договора на данных условиях. Такое лицо фактически теряет право на обращение с жалобой на положения закупочной документации и иные положения о проведении закупки, с которыми оно согласилось.

Также любой участник закупки, подавший заявку, может стать победителем, что в соответствии с нормами законодательства накладывает на него обязательства о заключении договора. Отказ от заключения договора может повлечь за собой негативные последствия для такого участника, например, в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах подача заявки, как обязательное условие для возможности обжалования, ставит лицо в уязвимое положение в виде рисков заключения договора на невыгодных (или незаконных) условиях либо в виде наступления негативных последствий из-за отказа от заключения невыгодного договора.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем в названной норме (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) ограничен.

Следовательно, жалоба лица на действия организатора торгов при осуществлении закупки в рамках Закона о закупках не может быть отклонена антимонопольным органом по единственному формальному признаку - факту подачи данным лицом заявки на участие.

В рассматриваемом случае заинтересованность ООО «Компания 2020» в участии в закупке и нарушение его прав и законных интересов прямо следовало из существа жалобы, где ООО «Компания 2020» заявила о своем намерении участвовать в закупке, чему непосредственно препятствовали оспариваемые действия Заказчика.

Данные выводы не противоречат  позиции ФАС России, изложенной в письме от 09.09.2024 № ГМ/10004/2024, а также выводам, изложенным в Определении Верховного суда  РФ от 17.05.2021 № 306-ЭС21-7156 на которое ссылается заявитель.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о законности оспариваемого решения.

В силу подпункта «а» пункта 3.1 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган уполномочен выдавать организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Учитывая, что оспариваемое предписание выдано на основании решения,  соответственно  предписание  также является законным и обоснованным.

Доводы о неисполнимости предписания предлежат отклонению

В статье 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует указание на приостановление исполнения предписания в случае его обжалования в судебном порядке.

С учетом изложенного предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания, при этом указанные обеспечительные меры не приняты.

Управление обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском о понуждении к исполнению предписания от 03.09.2024 по делу № 049/07/3-263/2024.

В результате принятых мер ПАО «Магаданэнерго» 14.10.2024 разместило новые изменения в извещение и документацию о закупке. В данной версии нарушения, установленные решением № 049/07/3-263/2024 от 13.09.2024, устранены, предписание исполнено с существенным нарушением установленного срока.

Действия ПАО «Магаданэнерго» по исполнению предписания непосредственно доказывают его выполнимость.

Поскольку в ходе рассмотрения дела судом установлено,  что оспариваемые решение по жалобе и предписание вынесено антимонопольным органом правомерно и обоснованно, требование заявителя о признании недействительным  решения № 049/07/3- 263/2024 от 03.09.2024 и предписания № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024 удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 50000 руб.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае ее уплаты в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 настоящего Кодекса.

Как разъяснено в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", подлежащего применению в рассматриваемом случае, требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Иными словами, требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются государственной пошлиной как единое требование.

Судом установлено заявитель при подаче заявления оплатил госпошлину в размере 100000 руб., с учётом изложенного,  излишне уплаченная государственная пошлина  в сумме 50000 руб. подлежит возврату заявителю.

В соответствии с абзацем 8 пункта 3 статьи 333.40 НК РФ к заявлению о возврате излишне уплаченной (взысканной) суммы госпошлины по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, арбитражными судами, Верховным Судом Российской Федерации, Конституционным Судом Российской Федерации и конституционными (уставными) судами субъектов Российской Федерации, мировыми судьями, прилагаются решения, определения или справки судов об обстоятельствах, являющихся основанием для полного или частичного возврата излишне уплаченной (взысканной) суммы госпошлины, а также подлинные платежные документы в случае, если госпошлина подлежит возврату в полном размере, а в случае, если она подлежит возврату частично, - копии указанных платежных документов.

Обстоятельства, в соответствии с которыми государственная пошлина возвращается плательщику, отражены в настоящем решении, которое является основания для ее возврата из бюджета. При таких обстоятельствах, выдача справки на возврат государственной пошлины не требуется. Заявитель вправе при предъявлении настоящего решения и копии документа об оплате государственной пошлины обратиться за ее возвратом в соответствующий орган.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявления публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Магаданэнерго» о признании недействительным решения № 049/07/3- 263/2024 от 03.09.2024 и предписания № 049/07/3-263/2024 от 03.09.2024 вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, отказать.

2. Возвратить публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Магаданэнерго» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 50000 руб. уплаченную по платёжному поручению № 18538 от 12.09.2024.

3. Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Магаданской области в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.


Судья                                                                                    О.А. Талышкина