Решение от 22 сентября 2020 г. по делу № А51-26406/2019

2209/2020-142098(3)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А51-26406/2019
г. Владивосток
22 сентября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года. Полный текст решения изготовлен 22 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Чугаевой И.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское" (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации: 19.11.2002)

к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>, дата государственной регистрации: 19.04.2004)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Управление антимонопольной службы по Приморскому краю, Администрация Надеждинского муниципального района Приморского края

о взыскании убытков

при участии в заседании до объявленного перерыва: от истца – Баранов А.В., адвокат по доверенности от 09.01.2020, от третьего лица (Управление ФАС по ПК) – руководитель Ерькина Е.П., приказ от 03.06.2020 № 609-К, служебное удостоверение, диплом К № 56406; Мерзлякова Е.М. доверенность № 7545/01 от 25.08.2020 до 31.12.2020, служебное удостоверение № 23057, от третьего лица (Администрации Надеждинского муниципального района Приморского края) - Майер А.Д., паспорт, доверенность № 7793/2019 от 29.08.2019 сроком на три года, диплом № 062401 от 22.07.2020

установил:

общество с ограниченной ответственностью дорожно- строительное "Надеждинское" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы убытков в размере 437 928 рублей реального ущерба, 3 471 175,55 рублей упущенной выгоды, всего 3 909 103,55 рублей (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Ответчик (ФАС России) в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ, в связи с чем судебное заседание проводилось в порядке статьи 156 АПК РФ в его отсутствие.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 14.09.2020 объявлен перерыв до 11 часов 00 минут 17.09.2020, о чем вынесено протокольное определение.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена на официальном сайте Арбитражного суда Приморского края в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний».

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола помощником судьи Тенешевой Т.С., при участии от истца – ФИО2, адвокат по доверенности от 09.01.2020, от третьего лица (Управление ФАС по ПК) – ФИО4

доверенность № 7545/01 от 25.08.2020 до 31.12.2020, служебное удостоверение № 23057, от третьего лица (Администрации Надеждинского муниципального района Приморского края) - Майер А.Д., паспорт, доверенность № 7793/2019 от 29.08.2019 сроком на три года, диплом № 062401 от 22.07.2020.

Ответчик (ФАС России) в судебное заседание после объявленного перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ, в связи с чем судебное заседание проводилось в порядке статьи 156 АПК РФ в его отсутствие.

В обоснование исковых требований истец указал, что принятием решения и предписания от 24.05.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, признанными недействительными решением суда от 10.10.2019 года по делу А51- 14310/2019, истцу причинены убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды.

Ответчик в письменном отзыве возразил против удовлетворения заявленных требований, считает, что истцом не доказана причинно- следственная связь между заявленными убытками и решением и предписанием Приморского УФАС.

Третье лицо – Приморское УФАС возражает против удовлетворения исковых требований, поддержало позицию ответчика.

Третье лицо – администрация Надеждинского муниципального района не возразила против удовлетворения искового требования.

Из материалов дела судом установлено следующее.

Постановлением администрации Надеждинского муниципального района № 250 от 24.04.2019 года утверждена аукционная документация, установлены основные условия осуществления закупки.

24 апреля 2019 года Администрацией Надеждинского муниципального района (далее - Заказчик) было опубликовано извещение № 0320300028119000022 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения, расположенных в границах Надеждинского муниципального района. Начальная (максимальная) цена контракта: 125 000 000 (Сто двадцать пять миллионов) рублей 00 копеек.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 17 мая 2019 года к участию в аукционе были допущены три участника:

- участник с порядковым номером «36» - Общество с ограниченной ответственностью «Специализированное строительное управление»

- участник с порядковым номером «87» - Общество с ограниченной ответственностью «Технострой»

- участник с порядковым номером «181» - Общество с ограниченной ответственность дорожно-строительное «Надеждинское»

При проведении проверки первой части заявки указанных участников аукционной комиссией Надеждинского муниципального района нарушений аукционной документации и требований законодательства выявлено не было.

Оснований к отказу в допуске к участию в электронном аукционе, предусмотренных частью 3, 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в заявках указанных участников аукционной Комиссией не установлено.

К участию в аукционе на основании части 4 ст. 67 Закона о контрактной системе не допущен участник с порядковым номером «213» - Общество с ограниченной ответственностью «Строй Сити», в заявке которого выявлены нарушения.

По результатам проведенного аукциона Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.05.2019 года победителем признан

участник под номером «181» - Общество с ограниченной ответственность дорожно-строительное «Надеждинское» с понижением аукционной цены в 5% и предложением цены контракта в размере 118 750 000 рублей.

Не согласившись с результатами аукциона, ООО «Техносторой» (понижение аукционной цены 0.48%) обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

24 мая 2019 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Ответчик, УФАС) рассмотрело жалобу ООО «Техносторой» и признало заявку ООО дорожно- строительное «Надеждинское» не соответствующей требованиям документации об аукционе, а решение аукционной комиссии о допуске к участию в аукционе участника закупки ООО дорожно-строительное «Надеждинское» принятым с нарушением части 3 ст.67 Закона № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

24.05.2019 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в адрес аукционной комиссии Администрации Надеждинского района было выдано Предписание № 025/06/67-240/2019, в соответствии с которым аукционной комиссии предписывается:

1. Аукционной комиссии - Отменить протоколы, составленные в ходе закупки.

- осуществить повторное рассмотрение первых частей заявок на участие в Аукционе в соответствии и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России и требованиями Закона № 44-ФЗ.

- передать информацию заказчику для размещения на официальном в сети «Интернет».

2.Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания:

- отменить протокол аукциона.

3. Заказчику, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России.

При проведении повторного аукциона Аукционной комиссией, на основании и во исполнение указанного решения и предписания Приморского УФАС, участник ООО дорожно-строительное «Надеждинское» не был допущен к участию в аукционе. В результате этого муниципальный контракт был заключен с иным участником.

Истец оспорил указанное решение и предписание УФАС по Приморскому краю в арбитражном суде.

Решением Арбитражного Суда Приморского края от 10.10.2019 года по делу А51-14310/2019, оставленном в силе Постановлением Пятого Арбитражного Апелляционного Суда от 04.12.2019 года, признаны недействительными решение и предписание от 24.05.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Истец в исковом заявлении указал, что поскольку исключительно на основании незаконно принятого решения и выданного предписания Аукционная комиссия была обязана (вынуждена) отменить итоги проведенного электронного аукциона, и в дальнейшем при повторном рассмотрении заявок отстранить Истца от участия в торгах, то оспариваемыми решением и предписанием Истец был лишен законной возможности, как лицо, победившее в электронном аукционе, заключить контракт. Это нарушило права Истца на осуществление законной и добросовестной предпринимательской деятельности, создало

непреодолимые препятствия для реализации права заявителя на участие в данном электронном аукционе, причинило ущерб имущественным интересам Истца в виде убытков по выплате комиссии и процентов по Займу, полученному для внесения обеспечения для участия в торгах в сумме 218750 + 219178 = 437 928 рублей и в виде упущенной выгоды в сумме неполученной прибыли в размере 3 471 175,55 рублей.

Размер упущенной выгоды рассчитан истцом из показателей плановой сметной прибыли, установленных в локальных ресурсных расчетах, с учетом снижения данного показателя на предлагаемые Истцом 5% снижения начальной цены контракта.

Посчитав, что антимонопольным органом причинены убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные требования неподлежащими удовлетворению в силу следующего.

На основании пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 16 ГК РФ, убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий

(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствие со статьей 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

То есть, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при наличии в совокупности следующих условий: противоправности действий нарушителя, наличия и размера понесенных убытков, причинной связи между правонарушением и убытками, вины нарушителя, а также принятие истцом мер к предотвращению убытков или уменьшению их размера. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением государственных органов (их должностных лиц) и возникшими у истца убытками.

Верховный Суд РФ в пункте 12 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 установлено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из пункта 3 указанного Постановления следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным государственным органом нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В рассматриваемом случае основанием для обращения общества в арбитражный суд с исковым заявлением послужило неправомерное принятие решения и предписания от 24.05.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о признании заявки ООО дорожно-строительное «Надеждинское» не соответствующей требованиям документации об аукционе, а решения аукционной комиссии о допуске к участию в аукционе участника закупки ООО дорожно-строительное «Надеждинское» принятым с нарушением части 3 ст.67 Закона № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В результате исследования фактических обстоятельств дела, а также на основании оценки представленных в дело доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришел выводу о том, что истцом не доказано наличие совокупности условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Сам по себе факт признания решением Арбитражного суда Приморского края от 10.10.2019 года по делу А51-14310/2019, оставленном в силе Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019 года, недействительными решение и предписание от 24.05.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не является безусловным и достаточным основанием для взыскания с ответчика убытков.

Из искового заявления ООО дорожно-строительное «Надеждинское» и материалов дела не следует наличие причинно-следственной связи между действиями ФАС России и указанными убытками.

Факт участия Общества в закупке не влечет немедленное заключение контракта.

Процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Процедура заключения договора по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения договора.

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение контракта с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств, как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Признание недействительным ненормативного акта само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых Истцом ко взысканию убытков. Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела № А51- 14310/2019 не исследовалось, в связи с чем судебные акты по данному спору не имеют преюдициального значения для установления причинно- следственной связи между убытками и действиями территориального органа ФАС России.

Таким образом, при предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Кроме того, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что истцом не представлены доказательства наличия у него возможности представить обеспечение контракта в указанной в контракте сумме по состоянию на дату его заключения.

В отсутствие таких доказательств не подтверждается наличие у истца возможность заключить контракт по результатам закупок, что свидетельствует о недоказанности оснований для взыскания убытков.

Необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в Конкурсе, но не возникновение убытков, поскольку истец мог получить прибыль, заключив иные контракты.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика реального ущерба в размере 437 928 рублей, связанного с выплатой комиссии и процентов по займу, полученному для внесения обеспечения для участия в торгах.

В обоснование совей позиции истцом представлен договор целевого займа № ОФ000002443 от 30.04.2019, заключенный между кредитным потребительским кооперативом «Столичная Сберегательная Компания» и обществом с ограниченной ответственностью дорожно-строительное «Надеждинское».

Согласно п. 1.1. договора кооператив предоставляет заемщику в собственность денежные средства в размере 6 250 000 рублей для обеспечения заявки, размещенной на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», на участие заемщика в аукционе, проводимом в электронной форме (реестровый номер № 0320300028119000022), а заемщик обязуется возвратить кооперативу такую же сумму денежных средств и уплатить проценты за пользование займом на условиях, установленных договором.

Истец возвратил кредит в полном объеме 04.07.2019 согласно платежному поручению № 335 от 04.07.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг

лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в Аукционе, и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта.

Под риском обычно понимают потенциальную (возможную) опасность потерь, которая вытекает из специфики тех или иных явлений природы или видов деятельности человека.

Осуществление предпринимательской деятельности связано с множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности, расторжение контракта возможно ввиду обстоятельств непреодолимой силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств, а также не исключены изменения условий заключенного контракта, в связи с чем причиной возникновения указанного размера упущенной выгоды не могут являться действия антимонопольного органа.

Истец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, не мог не осознавать последствий совершения либо не совершения действий, связанных с осуществлением им деятельности. Следовательно, возникновение кредитных обязательств является риском истца, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Названные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец не доказал причинно-следственную связь между решением и предписанием

Приморским УФАС России и наступившими последствиями в виде упущенной выгоды и реального ущерба.

В связи с чем суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В иске отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью дорожно- строительное "Надеждинское" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 913 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 683 от 25.12.2019.

Выдать справку на возврат государственной пошлины после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Чугаева И.С.

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ Судебного

департаментаДата 10.08.2020 3:19:19

Кому выдана Чугаева Ирина Сергеевна