Постановление от 29 января 2024 г. по делу № А53-24957/2022

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-24957/2022
город Ростов-на-Дону
29 января 2024 года
15АП-11868/2023


Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Сороки Я.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности № 51.10/5818 от 17.11.2023, удостоверение № 143;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель ФИО3 по доверенности от 27.10.2021, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства города Батайска

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19 июня 2023 года по делу № А53-24957/2022

по иску Управления жилищно-коммунального хозяйства города Батайска

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55»

(ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Ритм»

об обязании выполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту, о взыскании пени, расходов,


УСТАНОВИЛ:


Управление жилищно-коммунального хозяйства города Батайска (далее – Управление, муниципальный заказчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55» (далее - ООО «Строй-Стандарт 55», общество, подрядчик, ответчик) об обязании выполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту №11-05 от 06.11.2020 посредством проведения посадки зеленых насаждений: туй в количестве 300 шт. и ели в количестве 1 шт. в парке Дружбы народов в городе Батайске Ростовской области в соответствии со сметной документацией; о взыскании неустойки за просрочку исполнения гарантийного обязательства по муниципальному контракту от 06.11.2020 № 11-05, начисленную от суммы исполнения гарантийных обязательств в размере 1 631 928 руб. 17 коп., начиная с 28.04.2022 по день фактического исполнения гарантийных обязательств, а также понесенных расходов по оплате комплексного строительно-дендрологического исследования в сумме 100 000 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - л.д. 90, т.1).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Ритм» (поставщик посадочного хвойного материала).

Исковые требования мотивированы тем, что общество в рамках исполнения муниципального контракта, с нарушением нормативно предусмотренных технологий провело работы по высадке в парке зеленых насаждений, в том числе без предусмотренного проектно-сметной документацией проведения подзимнего влагозарядкового обильного полива. Это привело к тому, что хвойники с момента их высадки в ноябре 2021 года сразу после зимы, начиная с марта-апреля 2022 года, то есть до начала весеннего ухода за растениями, оказались нежизнеспособны, что подтверждается актом комиссионного обследование территории и объектов парка от 20.04.2022 и дендрологическим исследованием специалистов N 10-07-2022-3 от 06.07.2022. При этом, ответчик, будучи профессиональным субъектом спорных отношений, уклонился от участия в осмотре погибших хвойных растений весной 2022 года и в дальнейшем от исполнения своих контрактных гарантийных обязательств по компенсационной повторной высадке взамен нежизнеспособных хвойников.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объёме. С управления в пользу общества взыскано 150 000 руб. судебных расходов по оплате стоимости проведения судебной экспертизы.

Судебный акт мотивирован тем, что по результатам судебной экспертизы, специалистами ФИО4 и ФИО5 сделан вывод о том, что гибель растений произошла в период летней декады 2022 года, причиной гибели указан ненадлежащий уход (отсутствие поливов и недостаточный агротехнический уход - рыхление приствольных кругов деревьев). Досудебное дендрологическое исследование N 10-07-2022-3 от 06.07.2022 (специалисты ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9) , критически оценено судом первой инстанции, поскольку изготовлено по заказу Управления и без предупреждения специалистов об уголовной ответственности. Суд пришел к выводу о том, что гибель саженцев находится в зоне ответственности муниципального заказчика, за что настоящий подрядчик не должен отвечать.

С принятым судебным актом не согласилось Управление, в порядке предусмотренном нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд необоснованно положил в основу судебного акта заключение судебной экспертизы, которое не может быть оценено в качестве достоверного доказательства, поскольку специалисты в отсутствие документальных первичных доказательств сделали выводы о том, что подрядчик осуществил подзимний влагозарядковый полив. Выводы специалистов о том, что хвойные растения дали прирост весной и стали нежизнеспособны лишь летом 2022 года бездоказательны, так как факт высыхания с пожелтением растений весной 2022 года подтверждается актом комиссионного обследование территории и объектов парка от 20.04.2022 и не мог быть иными специалистами ретроспективно (практически через год) безошибочно установлен на момент проведения экспертизы в марте 2023 года. В состав работ и материалов по посадке деревьев и кустарников с комом земли размером 0,8x0,8x0,5 в расценке ТЕР 47-01-009-06 подрядчиком включены затраты труда: машины поливомоечные 6000 л, ткань мешочная, шпагат из пенькового волокна, колья деревянные посадочные 2200x60 мм, вода. При этом, расход воды при посадке на 1 дерево (кустарник) заложен в смете в объеме 370 литров на 1 (одно) дерево. Заложенного в смету объема по 370 литров воды на одно растение достаточно на зарядковый (для обильного подзимнего насыщения почвы и кома) полив, что обеспечило бы приживаемость растений и выход их из зимнего периода в весенний. По мнению Управления, подрядчик не исполнил свою обязанность по подзимнему зарядковому поливу растений, заложенному в локальном сметном расчете № 02-01-03, что привело и привело к 100% гибели высаженных хвойников в начале весны 2022 года, то есть еще до начала плановых календарных работ по уходу и поливу растений.

В отзыве на жалобу ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в отзыве на жалобу указывало, что посадочный материал был качественным, причины гибели растений находятся вне зоны ответственности поставщика.

Управление в связи с наличием противоречивых выводов дендрологических специалистов просило суд апелляционной инстанции назначить по делу № А53-24957/2022 повторную судебную строительно-техническую и дендрологическую экспертизу, на разрешение которой поставить те же вопросы, а именно:

1) определить причины гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021 года по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов;

2) определить дату гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021 года по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов?

Определением от 20.11.2023 по делу была назначена повторная комплексная дендрологическая и строительно-техническая судебная экспертиза, проведение которой поручено Центру независимых экспертиз, экспертам ФИО10, ФИО11.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Определить причины гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021 года по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов;

2) Определить дату гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021 года по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов?

22.12.2023 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение судебной экспертизы от 22.12.2023 № 53-24957 и копии материалов дела.

Определением от 25.12.2023 производство по делу возобновлено.

В судебное заседание ответчик явку не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов». В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ответчика в апелляционный суд поступило письменное пояснение с учетом повторного экспертного заключения. По мнению подрядчика, выводы повторной экспертизы не опровергают факт того, что гибель растений произошла за пределами ответственности по гарантийным обязательствам подрядчика.

Представители истца и третьего лица поддержали свои правовые позиции, высказались относительно экспертного заключения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.11.2020 между Управлением жилищно-коммунального хозяйства города Батайска (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55» (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 11-05, в соответствии с условиями которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по объекту: «Общественная территория по адресу: Ростовская область, город Батайск, ул. Ставропольская, 50б, парк Дружбы народов (Благоустройство).

Цена контракта составляет 61 112 309 рублей 58 копеек.

Срок выполнения работ по контракту - с момента подписания контракта по 01 ноября 2021 года.

Фактически работы по контракту выполнены 17.12.2021, стоимость выполненных работ составляет 57 798 509,84 рублей.

17.12.2021 заключено соглашение о расторжении муниципального контракта N 11-05 от 06.11.2020, согласно которому сторонами прекращены обязательства на общую сумму 3 313 799,74 рублей, зафиксирована фактическая стоимость выполненных работ по контракту в размере 57 798 509,84 рублей, при этом претензий к объему и качеству выполненных работ у заказчика нет.

В соответствии с контрактом подрядчиком, в том числе высажены хвойные растения - 300 туй и 1 ель.

Согласно п. 6.1. контракта, качество выполняемой работы должно соответствовать условиям настоящего контракта, ГОСТ, СНиП, а также требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 6.2. контракта, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, посадочный материал и работы, выполненные подрядчиком по контракту.

Согласно п. 6.5. контракта, гарантия качества распространяется на все составляющие результат (Объект) работы и материалы в течение 5 (пяти) лет с даты подписания акта о приемке выполненных работ.

В силу п. 6.6. контракта, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя.

Из дела следует, что высадка саженцев подрядчиком в парке производилась в ноябре 2021 года, а 02.12.2021 муниципальным заказчиком и подрядчиком подписаны акты о приемке выполненных работ по озеленению территории и 23.12.2021, работы оплачены в полном объеме.

15.04.2022 заказчиком произведено визуальное обследование зеленых насаждений в парке Дружбы народов, в ходе которого установлено, что хвойные растения имеют признаки засыхания, о чем в адрес ООО «Строй-Стандарт 55» направлено письмо от 19.04.2022 N 51.10/1730 с предложением совместного обследования растений и составления акта о результатах обследования.

20.04.2022 специалистами истца проведено комиссионное обследование территории и объектов парка Дружбы народов, в ходе которого выявлено усыхание и пожелтение хвойных растений туи в количестве 238 штук. Представитель подрядчика для участия в комиссионном обследовании не явился.

21.04.2022 в адрес директора ООО «Строй-Стандарт 55» направлено письмо с предложением провести работы по восстановлению в рамках гарантийных обязательств высаженных хвойных растений в срок до 30.04.2022.

28.04.2022 ООО «Строй-Стандарт 55» направило в адрес истца письмо N 122, которым в удовлетворении требований отказало.

В целях определения фактического состояния и причин возможной гибели хвойных растений муниципальным заказчиком заключен договор на проведение комплексного строительно-технического и дендрологического исследования.

В соответствии с дендрологическим заключением специалистов ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 N 10-07-2022-3 от 06.07.2022 (т. 3, л.д. 91-128, т.3) туи в количестве 300 шт. и ель в количестве 1 шт., находящиеся в парке Дружбы народов города Батайска, фактически находятся в неживом состоянии, то есть не прижились и погибли (засохли). Причины гибели имеют комплексный характер и состоят в нарушении технологии приемки растений на объекте: отсутствие документов со сроками выкопки в питомнике, отсутствие ухода в момент транспортировки и посадки: (пересыхание кома); нарушение норм по размерам посадочной лунки, расположению растения в ней, составу почвы и добавок к ней, объему полива и отсутствию зарядкового (подзимнего) полива в зиму. Время гибели как таковое наиболее вероятно в момент покоя зимой – январь- февраль 2022 года. Проявление интенсивных признаков нежизнеспособности: пожелтение туй и осыпание хвои елки ближе к марту - апрелю.

В судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 18.01.2023, допрошен эксперт ФИО6, инженер-строитель, проведший досудебное исследование N 10-07-2022-3 от 06.07.2022, который поддержал выводы, изложенные в исследовании.

В соответствии с СП 82.13330.2016 число неприжившихся деревьев, саженцев, кустов и многолетних цветов не должно превышать 20%. Проведение проверки приживаемости растений, высаженных в зиму, осуществляется после периода покоя, поскольку в конце ноября при появлении ночных минусовых температур растение перестает расти. В соответствии с заключением эксперта в исследуемом случае присутствует 100% гибель хвойных насаждений (туи и ели), а не отдельных экземпляров, что свидетельствует о комплексном нарушении агротехнологии приемки, посадки и ухода за данными растениями подрядчиком.

В соответствии с п. 10.2.4. контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Поскольку ООО «Строй-Стандарт 55» для составления совместного акта представителя не направило, работы по устранению дефектов и замене погибших зеленых насаждений не выполнило, от исполнения гарантийных обязательств отказалось, заказчик обратился в суд с заявленными требованиями об обязании выполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту от 06.11.2020 N 11-05 и произвести посадку зеленых насаждений - туй в количестве 300 шт. и ели в количестве 1 шт. в парке Дружбы народов в городе Батайске Ростовской области в соответствии со сметной документацией, взыскании пени за просрочку исполнения гарантийного обязательства по муниципальному контракту от 06.11.2020 N 11-05 в размере 108 115,24 рублей по дату фактического исполнения обязательств, расходов по оплате комплексного строительно-дендрологического исследования в сумме 100 000 рублей (уточненные требования).

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце втором пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Кодекса возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Отказывая в удовлетворении иска по результатам проведенной судебной экспертизы № 48-АР/23 от 22.03.2023 (эксперты ФИО4, ФИО5), суд сделал вывод о том, что гибель растений произошла в период летней декады 2022 года по причине ненадлежащего ухода муниципальным заказчиком: отсутствие поливов и недостаточный агротехнический уход - рыхление приствольных кругов деревьев. Суд посчитал, что гибель саженцев находится в зоне ответственности муниципального заказчика, за что настоящий подрядчик не должен отвечать.

Между тем, по мнению апелляционной коллегии, судом первой инстанции не учтено следующее.

Из дела следует, что выводы суда первой инстанции базировались лишь на экспертном заключении № 48-АР/23 от 22.03.2023, по которому специалисты в отсутствие документальных первичных доказательств сделали вывод о том, что подрядчик реально осуществил подзимний влагозарядковый полив и пришли к выводу о гибели хвойников летом 2022 года в отсутствие ухода со стороны муниципального заказчика.

Суд апелляционной инстанции, проверяя указанные выводы специалистов определением от 31.08.2023 обязал общество в срок до 21.09.2023 в материалы дела представить доказательства исполнения обязанности по осуществлению подзимнего зарядкового полива спорных растений (указать конкретную дату проведения данного полива), в том числе документально обоснованные пояснения, как к месту высадки растений доставлялась вода, доказательства приобретения данного коммунального ресурса и его оплаты.

Указанная обязанность обществом не исполнена, первичные документальные доказательства осуществления обществом подзимнего влагозарядковый полива хвойников, в том числе с указанием конкретной даты проведения полива, первичных документов по приобретению у ресурсоснабжающих организаций водного ресурса и его оплаты в материалы дела подрядчиком не представлено.

Судом установлено, что в состав работ и расходуемых материалов по посадке деревьев и кустарников с комом земли размером 0,8x0,8x0,5 в расценке ТЕР 47-01-009-06 подрядчиком были включены затраты труда: машины поливомоечные 6000 л, ткань мешочная, шпагат из пенькового волокна, колья деревянные посадочные 2200x60 мм, вода. При этом, расход воды при посадке на 1 дерево (кустарник) заложен в смете в объеме 370 литров на 1 (одно) дерево. Заложенного в смету объема по 370 литров воды на одно растение достаточно на зарядковый (для обильного подзимнего насыщения почвы и кома) полив, что обеспечило бы приживаемость растений и выход их из зимнего периода в весенний.

Общеизвестно, что подзимний влагозарядковый полив - это увлажнение вновь посаженных деревьев большими объемами воды в переходный осенне-зимний период. Новому посадочному материалу зимний влагозарядковый полив в обязательном порядке нужен для того, чтобы обеспечить снабжение растений на длительное время влагой для сохранений и развития корневой системы с целью выхода в весенний период.

Суд апелляционной инстанции дважды направлял запрос экспертам ФИО4 и ФИО5, подготовившим заключение экспертизы № 48-АР/с целью информирования апелляционного суда о том, по каким признакам эксперты установили, что прирост ветвей и корневых систем исследованных растений происходил именно после зимнего периода в 2022 году, а не являлся приростом, образовавшемся в 2021 году.

Ответ от экспертов в адрес апелляционного суда не поступил.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Кодекса).

Судом апелляционной инстанции определением от 20.11.2023 по делу была назначена повторная комплексная дендрологическая и строительно-техническая судебная экспертиза, проведение которой поручено Центру независимых экспертиз экспертам ФИО10, ФИО11.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Определить причины гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021 года по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов;

2) Определить дату гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021 года по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов?

22.12.2023 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение судебной экспертизы от 22.12.2023 № 53-24957, согласно выводам которого по первому вопросу: 1) Определить причины гибели растений (туй в количестве 300 шт., ели в количестве 1 шт.), высаженных в октябре-ноябре 2021г. по муниципальному контракту №11-05 от 06,11.2020г. по адресу: <...> народов?

Экспертами указано, что причины гибели растений (туи западной в количестве 300 штук, ели сибирской в количестве 1 штука), высаженных в октябре-ноябре 2021г. по муниципальному контракту №11-05 от 06.11.2020 по адресу: <...> народов носят комплексный характер. Недостаточный полив растений с момента посадки до ухода в зимний период является наиболее значимым отрицательным фактором для состояния и приживаемости туи западной и ели сибирской.

По второму вопросу: 2) Определить дату гибели растений (туй в количестве 300 штук, ели в количестве 1 штука), высаженных в октябре-ноябре 2021г. по муниципальному контракту №l1-05 от 06.11.2020г. по адресу: <...> народов.

Эксперты указали, что период гибели растений в количестве 300 туй западных и 1 ели сибирской наступил в апреле 2022г.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что эксперты по первоначальной и повторной судебной экспертизе в равных условиях ретроспективно определяли период гибели хвойников, что может иметь некоторые неточности в конкретной дате гибели растений, но следует учитывать, что муниципальный заказчик уже весной, начиная с 15.04.2022 провел обследование зеленых насаждений в парке и установил факт их засыхания, о чем в адрес подрядчика направил письмо от 19.04.2022 с предложением совместного обследования растений и составления акта о результатах обследования.

20.04.2022 специалистами муниципального заказчика проведено комиссионное обследование парка, в ходе которого зафиксировано почти полное усыхание и пожелтение практически всех посаженных подрядчиком хвойных растений.

Из дела следует, что, будучи профессионалом, в гарантийный период подрядчик полностью устранился от обследования гарантийного объекта, на осмотр не прибыл, направив 28.04.2022 письмо об отказе в устранении недостатков работ.

Из материалов дела видно, что лишь летом 2022 года подрядчик начал совершать действия по выяснению причин не выхода хвойников из зимы, что уже не могло спасти растения и это не соответствует стандартам добросовестного поведения подрядчика в рамках гарантийного срока, в котором действует безусловная презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Сторонами не опровергнуты выводы экспертов по повторной судебной экспертизе и представленному муниципальным заказчиком досудебному исследованию о том, что именно несовершение подрядчиком действий по осуществлению подзимнего зарядкового полива привело к гибели растений и их невыходу из зимы в весенний период.

Не представлены первичные документальные доказательства осуществления подрядчиком подзимнего влагозарядкового полива хвойников и в суд апелляционной инстанции, несмотря на их обязательное истребование апелляционным судом определением от 31.08.2023.

Таким образом, по мнению апелляционной инстанции, гибель растений в период гарантийного срока допущена в результате бездействия именно подрядчика и он обязан исполнить свои контрактные гарантийные обязательства по устранению недостатков путем безвозмездной компенсационной повторной высадке растений в разумный срок взамен утраченных хвойников.

Разумным сроком по повторной высадке растений суд апелляционной инстанции считает весну 2024 года.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска путем обязания общества в рамках исполнения гарантийных обязательств по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 произвести в весенний сезон 2024 года повторную высадку зеленых насаждений - туй в количестве 300 (триста) штук и ели в количестве - 1 (одна) штука по адресу: <...> народов.

Из дела следует, что управлением было также заявлено уточненное требование о взыскании неустойки от суммы исполнения гарантийных обязательств, начиная с 28.04.2022 по день фактического исполнения гарантийных обязательств.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в период 01.04.2022 по 01.10.2022 действовали мораторные ограничения, которые подлежат применению как к имущественным, так и к неимущественным требованиям, в связи с чем началом начисления неустойки следует считать дату не ранее 01.10.2022.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, а также расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Расходы истца, понесенные на проведение досудебной экспертизы, в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» относятся к категории судебных издержек и подлежат возмещению стороной, проигравшей спор.

Так, результаты досудебного дендрологического исследования N 10-07-2022-3 от 06.07.2022 вместе с повторной судебной экспертизой приняты апелляционным судом для целей определения причин и времени гибели растений, в связи с чем расходы по ним подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Понесенные истцом расходы на проведение досудебного исследования в размере 100 000 руб. подтверждаются договором № 06-15 от 23.06.2022 и платежным поручением № 93315 от 15.07.2022 (л.д. 8, т.1). Расходы на проведение повторной судебной экспертизы подтверждаются чеком-ордером Сбербанка России от 18.10.20213 операция № 120 на сумму 195000 руб. (л.д. 121, т. 4) и подлежат возмещению ответчиком в адрес истца.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе (истец освобожден от ее уплаты как муниципальный заказчик) подлежат взысканию в доход федерального бюджета с ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2023 года по делу № А53-24957/2022 отменить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в рамках исполнения гарантийных обязательств по муниципальному контракту № 11-05 от 06.11.2020 произвести в весенний сезон 2024 года повторную высадку зеленых насаждений - туй в количестве 300 (триста) штук и ели в количестве - 1 (одна) штука по адресу: <...> народов.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства города Батайска (ИНН <***>, ОГРН <***>) неустойку, начисленную от суммы исполнения гарантийных обязательств в размере 1 631 928 руб. 17 коп., начиная с 02.10.2022 по день фактического исполнения гарантийных обязательств, исходя из размера, установленного пунктами 10.2, 10.2.4 муниципального контракта, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка РФ.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства города Батайска (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 195 000 рублей, а также расходы на проведение внесудебного исследования в сумме 100 000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй-Стандарт 55» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску и апелляционной жалобе в размере 9000 рублей.

Перечислить НЭО «Центр независимых экспертиз» (ИП ФИО12) (ИНН <***>) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 190 000 руб. за проведенную экспертизу по реквизитам, указанным в счете на оплату № 53-24957/22 от 22.12.2023.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко


Судьи Я.Л. Сорока


П.В. Шапкин