Решение от 21 мая 2018 г. по делу № А37-2692/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ


г. Магадан Дело № А37-2692/2017

21.05.2018

Резолютивная часть решения объявлена 14.05.2018

Полный текст решения изготовлен 21.05.2018

рбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>, каб. 310, дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация Альфа» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными решения № 04-30/123-2017 от 30.11.2017 и предписания № 65 от 30.11.2017

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Магаданская областная больница»; ООО Охранного агентства «Магаданский пункт охраны»,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 05.12.2017, паспорт; ФИО3, представитель, доверенность от 08.05.2018, паспорт;

от ответчика – М.К. Жмур, заместитель начальника отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 11.01.2018 № 01-10/40, удостоверение;

от ГБУЗ «Магаданская областная больница» - Т.А. Гинько, ведущий юрисконсульт юридического отдела, доверенность от 15.01.2018 № 1, паспорт;

от ООО Охранного агентства «Магаданский пункт охраны» - ФИО4, представитель, доверенность от 03.05.2018 № 19, паспорт.



УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация Альфа», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании незаконными и подлежащими отмене решения от 30.11.2017 по делу № 04-30/123-2017 и предписания № 65 от 30.11.2017г. по делу № 04-30/123-2017.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на п.п. 15, 32 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ст.ст. 6, 8, 63, 73 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст.ст. 197-199 АПК РФ и указал, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Магаданской области по делу № 04-30/123-2017 от 30.11.2017 являются незаконными, поскольку противоречат нормам Закона о контрактной системе, законодательству о лицензировании отдельных видов деятельности, и нарушают права и законные интересы заявителя.

При этом, заявитель указал, что согласно пункту 2 постановления Правительства РФ № 1225 от 30.12.2011 «О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» лицензирование деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений осуществляется МЧС России.

Приложением к Положению о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений установлен перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. В данный перечень входят монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ.

Кроме того, в соответствии с письмом МЧС России от 22.04.2013 № 43-1744-19 «О соблюдении законодательства по лицензированию деятельности в области пожарной безопасности» наличие лицензии МЧС России является обязательным условием для осуществления указанной деятельности на всех стадиях жизненного цикла объектов защиты, в том числе при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В этой связи, в целях соблюдения законных прав субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности, организациям, осуществляющим работы и услуги в указанной сфере и являющимся членами саморегулируемых организаций, необходимо иметь лицензию МЧС России.

Указанные услуги выполняются хозяйствующими субъектами, к деятельности которых предъявляются следующие требования в виде наличия лицензий, а именно:

- наличие лицензии по осуществлению частной охранной деятельности с разрешенными видами оказываемых услуг: охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством РФ и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на ихсигнальную информацию; охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности;

- наличие лицензии по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с разрешенными видами оказываемых услуг: монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной безопасности и охранно-пожарной сигнализации и их элементов пожарной и охранно-пожарной сигнализации, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ.

Кроме того, заявитель указал, что товарные рынки по осуществлению частной охранной деятельности и работ по монтажу и техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений являются самостоятельными рынками.

Следовательно, при оказании данных услуг требуется одновременное наличие у участника закупки двух документов, подтверждающих его соответствие требованиям законодательства РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (лицензии Министерства внутренних дел РФ и лицензии МЧС России).

Однако, по мнению заявителя, УФАС по Магаданской области пришло к необоснованному и незаконному выводу об ограничении заказчиком количества участников аукциона и ограничении доступа к участию в таком аукционе, что противоречит пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Заявитель считает, что УФАС по Магаданской области самостоятельно ограничивает круг возможных участников аукциона только территорией Магаданской области, в то время как Российская Федерация является единым экономическим пространством.

При этом, принять участие в аукционе по данной закупке изъявили желание как минимум четыре организации - потенциальные исполнители - обладающие двумя требуемыми лицензиями, как на право осуществления частной охранной деятельности, так и на право осуществления работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов пожарной и охранно-пожарной сигнализации (включая диспетчеризацию и проведение пуско-наладочных работ). Все организации расположены в пределах Дальневосточного федерального округа - г.Владивосток, г.Хабаровск, г.Магадан, г.Биробиджан.

Таким образом, заявитель считает, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих требованиям закона, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Установление заказчиком указанных требований обусловлено тем, что в состав работ, являющихся предметом закупки, входят лицензируемые виды деятельности.

Исключение же по требованию контрольного органа из аукционной документации требований о наличии двух лицензий у участников закупки в связи с тем, что обеспечение пожарной безопасности зданий и сооружений не является самостоятельным объектом закупки и должно выполняться наряду с основными работами, не основано на законе, является нарушением требований указанных выше норм права, а также ставит одних участников в более привилегированное положение перед другими.

Кроме того, заявитель считает необоснованным довод УФАС по Магаданской области, касающийся включения в аукционную документацию положений об исполнении договора без привлечения третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. Из статьи 447 ГК РФ следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов. При этом ни ГК РФ, ни Закон о контрактной системе не содержат положений, исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Также заявитель считает необоснованным вывод УФАС по Магаданской области, об ограничении заказчиком конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков, основанный на положениях части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По мнению заявителя, установление запрета на привлечение к исполнению заказа соисполнителей представляет собой условие о способе и порядке исполнения гражданско-правового договора после проведения торгов, а не требованием к участникам закупок. Поэтому включение указанного условия в аукционную документацию не нарушает положения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Однако, УФАС по Магаданской области подобных доказательств не представило.

Применительно к рассматриваемым отношениям заявитель указал, что исключение из аукционной документации требования о наличии у потенциальных поставщиков лицензии по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, ставит заявителя и иных лиц (соответствующих первоначальным требованиям Заказчика) в ничем не обусловленное неравное (дискриминационное) положение по сравнению с другими контрагентами при прочих равных условиях.

Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят одного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, а поскольку лицензирование сопряжено со значительными временными, человеческими и материальными затратами, нарушаются права заявителя на защиту от недобросовестной конкуренции и свободу экономической деятельности (ч.1 ст. 8 Конституции РФ).

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования поддержал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях, устно пояснил доводы по существу заявленных требований.

Антимонопольный орган, вынесший оспариваемые решение и предписание, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление № 01-10/46 от 11.01.2018, из которого следует, что наличие оснований для вынесения оспариваемого решения доказано в ходе рассмотрения материалов дела и подтверждено соответствующими доказательствами.

В частности, ответчик указал, что оказание охранных услуг и работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ не являются однородными по своему потребительскому назначению, не взаимозаменяемы, следовательно, относятся к различным товарным рынкам, и оказываются организациями, специализирующимися на выполнении различных, не связанных между собой услуг.

При этом, ответчик считает необоснованным довод заявителя о том, что одновременное наличие у участника закупки двух лицензий необходимо в виду того, что товарные рынки по осуществлению частной охранной деятельности и работ по монтажу и техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений являются самостоятельными рынкам.

Установление требований к участникам закупки о наличии двух лицензий влечет за собой ограничение количества потенциальных участников закупки, конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников, что свидетельствует о нарушении действиями заказчика пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, ответчик указал, что при рассмотрении жалобы УФАС по Магаданской области были направлены в адрес соответствующих лицензирующих органов запросы о предоставлении информации о лицах, имеющих на территории Магаданской области лицензии на осуществление частной охранной деятельности и лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности и сооружений.

По указанным запросам была получена информация, из которой следует, что на территории Магаданской области только одно лицо имеет две необходимые лицензии.

По мнению ответчика, данный факт подтвердил выводы антимонопольного органа об установлении в аукционной документации заказчиком требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

При этом, информация о желании участвовать в данной закупке организаций, обладающих двумя лицензиями и находящихся за пределами Магаданской области (в пределах Дальневосточного федерального округа) ничем не подтверждена, поэтому не может рассматриваться в качестве доказательств по настоящему делу.

Кроме того, с учетом положений пункта 1 статьи 706 ГК РФ, предусматривающим возможность привлечения подрядчиком к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), антимонопольный орган установил отсутствие необходимости требования о наличии двух лицензий к участникам закупки и выполнении работ лично исполнителем.

По мнению антимонопольного органа, требование о личном исполнении контракта не позволило бы потенциальному участнику закупки, не имеющего лицензии по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, исполнить контракт в полном объеме, следовательно, требование о личном исполнении контракта при данных обстоятельствах дела также следует считать ограничивающим конкуренцию.

Поскольку на территории Магаданской области только одно лицо соответствует требованиям, установленным в аукционной документации, следовательно, устанавливая требования к участникам закупки о наличии двух лицензий и одновременно императивное условие договора о выполнении некоторых работ по предмету договора лично исполнителем, заказчик ограничивает количество участников такого аукциона и ограничивает доступ к участию в таком аукционе, что противоречит пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, признавая требование о наличии двух лицензий неправомерным, УФАС по Магаданской области также признал противоречащим законодательству о контрактной системе требование об исполнении договора без привлечения третьих лиц.

В подтверждение данного вывода УФАС по Магаданской области указало на сложившуюся судебную практику Верховного Суда РФ и разъяснения Министерства экономического развития в письме от 28.12.2016 № Д28и-3444.

Антимонопольный орган также считает неправомерным указание заявителем на незаконное сокращение сроков исполнения предписания № 65 от 30.11.2017, т.к. из содержания части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе и пункта 3.39 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 следует, что антимонопольный орган самостоятельно устанавливает сроки для исполнения предписаний, поэтому довод заявителя является несостоятельным.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление № 01-10/46 от 11.01.2018, устно пояснил доводы, изложенные в отзыве.

Привлечённое к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Магаданская областная больница» по основаниям, изложенным в письменном мнении № 1080 от 16.04.2018, поддержало позицию ООО «Частная охранная организация Альфа» в части требования о признании незаконным решения антимонопольного органа и указало, что п. 1 Обзора судебной практики применении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержденный Президиумом Верховного суда РФ от 28.07.2017) указано, что из буквального толкования положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. Также указано, что возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции.

Постановлением Правительства РФ от 23.06.2011 № 498 «О некоторых вопросах осуществлении частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» утвержден перечень видов технических средств охраны, используемых для оказания услуг по охране объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по их проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию.

В пункте 3 указанного перечня в качестве технических средств охраны названы технические средства охранной и охранно-пожарной сигнализации, В соответствии с Положением о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225 указанная лицензируемая деятельность включает в себя монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ. Лицензирование указанной деятельности осуществляется МЧС России.

Таким образом, заказчик при включении в аукционную документацию условия о наличии у исполнителя лицензии на монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, помимо лицензии на осуществление частной охранной деятельности руководствовался Законом о лицензировании. Включение в документацию о закупке условия, которое в итоге может привести к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих требованиям закона, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Работы по монтажу, ремонту средств обеспечения охранно-пожарной сигнализации по своей гражданско-правовой природе относятся к подрядным работам. В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Требование о выполнении работы подрядчиком лично, без привлечения субподрядчиков, может содержаться в аукционной документации, поскольку ни ГК РФ, ни Закон о контрактной системе не содержат положений, исключающих применение названной нормы к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Таким образом, ГБУЗ МОБ воспользовалась своим нравом на включение указанного условия в аукционную документацию.

В судебном заседании представитель ГБУЗ «Магаданская областная больница» поддержал правовую позицию заявителя.

Привлечённое к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО Охранное агентство «Магаданский пункт охраны» поддержал позицию антимонопольного органа по основаниям, изложенным в письменном отзыве № 77 от 16.04.2018, и указал на отсутствие оснований для удовлетворения требований заявителя.

В судебном заседании представитель ООО Охранное агентство «Магаданский пункт охраны» поддержал правовую позицию антимонопольного органа.

Выяснив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей истца и ответчика, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 16.11.2017 Заказчиком - Государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Магаданская областная больница» - на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по охране помещений, зданий, персонала посредством охранно-пожарной, тревожной сигнализации и организацией видео-мониторинга с обеспечением круглосуточного онлайн доступа к данным мониторинга клиентским ПО (в т.ч. монтаж и техническое обслуживание технических средств охраны) для ГБУЗ «Магаданская областная больница» на 2018 год» (реестровый номер 0347200010017000204). Начальная (максимальная) цена контракта 8 330 760 рублей.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, дата и время окончания подачи заявок - 11.12.2017 в 10-00, дата окончания срока рассмотрения первых частей аукционных заявок - 11.12.2017, дата проведения Аукциона 14.12.2017.

В соответствии с аукционной документацией, предметом закупки являются оказание следующих видов услуг:

- охрана помещений посредством охранно-пожарной сигнализации с принятием мер реагирования на их сигнальную информацию. Техническое обслуживание охранно-пожарной сигнализации в передаваемых под охрану помещениях;

- охрана здания и персонала посредством тревожной сигнализации с принятием мер реагирования на их сигнальную информацию, техническое обслуживание тревожной сигнализации;

- видеомониторинг ситуации в местах круглосуточного пребывания персонала и пациентов (сбор данных с использованием цифровых видеокамер с высоким разрешением четкости изображения, обработка, кодирование сигнала, передача и хранение данных видеонаблюдения с использованием защищенных каналов связи Исполнителя) с использованием комплекса технических средств мониторинга Исполнителя;

- монтаж, настройка, обеспечение эксплуатационной готовности и техническое обслуживание комплекса технических средств охраны (охранно-пожарная, тревожная сигнализация) и видеомониторинга с использованием материалов Исполнителя заказа;

- обеспечение автоматизированного круглосуточного онлайн - доступа уполномоченных лиц Заказчика к данным мониторинга;

- оборудование объекта техническими средствами охраны (охранно-пожарная и тревожная сигнализация, и средства видеомониторинга), монтаж, ремонт и техническое обслуживание производится за счет средств исполнителя.

Охрана объекта с помощью ОПС и КТС осуществляется круглосуточно.

В соответствии с пунктами 15, 32 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит, в том числе частная охранная деятельность и деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Из представленных материалов по делу следует, что к участникам закупки предъявляются следующие требования в виде предоставления лицензий, а именно:

- наличие лицензии по осуществлению частной охранной деятельности с разрешенными видами оказываемых услуг: охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством РФ, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию; охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности;

- наличие лицензии по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с разрешенными видами оказываемых услуг: монтаж:, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной безопасности и охранно-пожарной сигнализации и их элементов пожарной и охранно-пожарной сигнализации, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ.

В пункте 2.15 проекта договора установлено, что Исполнитель обязан, в том числе, оказывать услуги с использованием своих материалов, своим инструментом и своими силами.

В соответствии с пунктом 2.17 проекта договора для обслуживания технических средств охраны и мониторинга Исполнитель вправе привлекать иные организации (соисполнителей).

Таким образом, Заказчиком в аукционной документации предусмотрена возможность привлечения третьих лиц Исполнителем для выполнения обязательств по договору исключительно в части обслуживания технических средств охраны и мониторинга. Работы по монтажу, ремонту средств обеспечения охранно-пожарной сигнализации Исполнитель, в соответствии с условиями договора, должен выполнить лично, своими силами.

23.11.2017 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области поступила жалоба ООО «Охранное агентство «Магаданский пункт охраны» на действия заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Магаданская областная больница» при проведении электронного аукциона «Оказание услуг по охране помещений, зданий, персонала посредством охранно-пожарной, тревожной сигнализации и организации видеомониторинга с обеспечением круглосуточного онлайн доступа к данным мониторинга клиентским ПО (в т.ч. монтаж и техническое обслуживание технических средств охраны) для ГБУЗ «Магаданская областная больница» на 2018 год» (реестровый номер 0347200010017000204).

По мнению заявителя жалобы, Заказчик неправомерно объединил в рамках одной закупки услуги/работы, для осуществления которых необходимо наличие двух разных лицензий, в частности, услуги по охране и работы по монтажу и техническому обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, что существенно ограничивает количество участников закупки и является нарушением законодательства о контрактной системе.

В ходе рассмотрения дела Заказчик пояснил, что в аукционной документации было установлено требование к участникам закупки о наличии двух лицензий, поскольку предметом договора является выполнение одновременно двух услуг/работ (охрана объектов заказчика и проведение работ по монтажу, техническому обслуживанию, ремонту средств охранно-пожарной и тревожной сигнализации).

При этом, Заказчик считает, что указанные услуги/работы (за исключением обслуживания технических средств охраны и мониторинга), обязан исполнять лично сам исполнитель без возможности заключения договора субподряда на монтаж и ремонт средств обеспечения охранно-пожарной сигнализации.

В ходе рассмотрения жалобы УФАС по Магаданской области были направлены в адрес соответствующих лицензирующих органов (центр лицензионно-разрешительной работы отдела Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Магаданской области, Главное управления МЧС России по Магаданской области) запросы о предоставлении информации о лицах, имеющих на территории Магаданской области лицензии на осуществление частной охранной деятельности и лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности и сооружений.

В ответ на запросы получена информация, из которой следует, что на территории Магаданской области только одно лицо имеет две необходимые лицензии.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Магаданской области принято решение:

- Признать жалобу ООО Охранное агентство «Магаданский пункт охраны» на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона «Оказание услуг по охране помещений, зданий посредством охранно-пожарной, тревожной сигнализации с функцией видео-мониторинга для ГБУЗ «Магаданская областная больница» на 2018 год» (реестровый номер 0347200001416002946) обоснованной в части довода об ограничении количества участников закупки.

- Признать в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

- Выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

- Передать материалы дела для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с результатами рассмотрения УФАС по Магаданской области жалобы ООО «Охранное агентство «Магаданский пункт охраны», ООО «Частная охранная организация Альфа», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконными и подлежащими отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 30.11.2017 по делу № 04-30/123-2017.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя неправомерными и неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 22 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти всех уровней, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу ст. 39 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указанный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статьи 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 8 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом, согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссии, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникамзакупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии сзаконодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставкутовара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» определен перечень видов деятельности, которые должны выполняться на основании лицензий (разрешений), выданных федеральными органами исполнительной власти.

В соответствии с пунктами 15, 32 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании лицензированию подлежит, в том числе частная охранная деятельность и деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ № 1225 от 30.12.2011 «О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» лицензирование деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений осуществляется Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий.

Таким образом, оказание охранных услуг и работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ, не являются однородными по своему потребительскому назначению, не взаимозаменяемы, следовательно, относятся к различным товарным рынкам, и оказываются организациями, специализирующимися на выполнении различных, не связанных между собой услуг.

При этом, оказание охранных услуг является основным объектом рассматриваемой закупки, тогда как монтаж, ремонт, техническое обслуживание комплекса технических средств охраны является сопутствующими работами, т.е. выполнение работ по монтажу, ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений не является самостоятельным объектом закупки и должно выполняться наряду с основными работами, являющимися предметом электронного аукциона.

Поскольку указанные работы не являются самостоятельным объектом закупки и могут быть выполнены участником закупки посредством привлечения в ходе исполнения контракта иных лиц, обладающих соответствующей лицензией, постольку установление требований к участникам закупки о наличии двух лицензий влечет за собой ограничение количества потенциальных участников закупки, конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников.

При этом, суд принимает во внимание полученную антимонопольным органом при рассмотрении жалобы от лицензирующих органов (центр лицензионно-разрешительной работы отдела Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Магаданской области, Главное управления МЧС России по Магаданской области) информацию о лицах, имеющих на территории Магаданской области лицензии на осуществление частной охранной деятельности и лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности и сооружений, из которой следует, что на территории Магаданской области только одно лицо имеет две необходимые лицензии.

Данный факт подтверждает правомерность вывода УФАС по Магаданской области об установлении в аукционной документации заказчиком требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

По материалам дела также установлено, что заказчиком в аукционной документации предусмотрена возможность привлечения третьих лиц Исполнителем для выполнения обязательств по договору исключительно в части обслуживания технических средств охраны и мониторинга. Работы по монтажу, ремонту средств обеспечения охранно-пожарной сигнализации Исполнитель, в соответствии с условиями договора, должен выполнить лично, своими силами.

Между тем, работы по монтажу, ремонту средств обеспечения охранно-пожарной сигнализации по своей гражданско-правовой природе относятся к подрядным работам. Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Таким образом, установление заказчиком требования об исполнении работ лично исполнителем является его правом, а не обязанностью.

В то же время, требование о личном исполнении контракта не позволит потенциальному участнику закупки, не имеющему лицензии по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, исполнить контракт в полном объеме.

Поскольку работы по монтажу, ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений не являются самостоятельным объектом закупки и должны выполняться наряду с основными работами, являющимися предметом электронного аукциона, постольку требование к участникам закупки о личном исполнении контракта при данных обстоятельствах дела также ограничивает конкуренцию и признается неправомерным.

Таким образом, установление к участникам закупки требования о наличии двух лицензий и одновременно императивное условие договора о выполнении некоторых работ по предмету договора лично исполнителем, с учетом имеющихся сведений об одном лице на территории Магаданской области, соответствующем требованиям, установленным в аукционной документации, свидетельствуют о правомерности вывода УФАС по Магаданской области о том, что заказчик ограничивает количество участников аукциона и ограничивает доступ к участию в аукционе, что свидетельствует о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в т.ч. определениями Верховного Суда РФ от 07.10.2016 по делу № 304-KT16-12352, от 18.04.2016 № 304-КГ 16-2608, пунктом 7 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), из содержания которого следует, что если выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, заказчик устанавливает требования к участникам закупки о наличии у них лицензии на такой вид деятельности.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, признание недействительным ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

По результатам исследования оспариваемых решения и предписания УФАС по Магаданской области установлено, что указанные ненормативные акты не обладают признаками, являющимися основанием для признания их недействительными.

Содержание оспариваемых актов УФАС по Магаданской области соответствует положениям Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления Обществом с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация Альфа» экономической деятельности по результатам судебного разбирательства также не установлено.

Достаточное документальное подтверждение обратного ООО «Частная охранная организация Альфа» в материалы дела не представлено.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании ненормативных актов антимонопольного органа, т.к. судом установлена их законность.

П. 5 ст. 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли указанный акт.

Однако, указанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложен-ных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Антимонопольный орган представил необходимое правовое обоснование и достаточное документальное подтверждение правомерности оспариваемых актов, что подтверждается представленными в материалах дела доказательствами и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

С учетом представленных по делу доказательств суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые ответчик ссылается как на основание своих возражений.

По результатам рассмотрения дела признается соответствующим фактическим обстоятельствам дела и подтвержденным с достаточной степенью достоверности вывод Магаданского УФАС в оспариваемом решении о нарушении действиями заказчика норм антимонопольного законодательства.

Признание законным решения УФАС по Магаданской области от 30.11.2017 по делу № 04-30/123-2017 свидетельствует о законности Предписания № 65 от 30.11.2017 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

В то же время, заявителем с достаточной степенью достоверности не подтверждено несоответствие оспариваемых решения и предписания закону и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Указанные доказательства признаются достаточными для отказа в удовлетворении заявленных ООО «Частная охранная организация Альфа» требований.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной им в определении № 244-О от 12.05.2005, принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, и не может принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд находит заявленные ООО «Частная охранная организация Альфа» требования не подлежащими удовлетворению.

Согласно ст. 112 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом по итогам рассмотрения дела по существу.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований госпошлина относится на заявителя.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 АПК РФ арбитражный суд,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Частная охранная организация Альфа», о признании недействительными решения от 30.11.2017 по делу № 04-30/123-2017 и предписания № 65 от 30.11.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области - отказать.

2. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области в установленном АПК РФ порядке.

Судья Степанова Е.С.