Решение от 17 февраля 2021 г. по делу № А75-15776/2020

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира, д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-15776/2020
17 февраля 2021 года
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 27 января 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 г.


Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Дроздова А.Н. при ведении протокола заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Квадрат» и общества с ограниченной ответственностью «Виват» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя: ФИО2, личность установлена по паспорту (до перерыва), ФИО3, доверенность от ООО «Квадрат» от 01.03.2020, б/н, доверенность от ООО «Виват» от 01.03.2020, б/н,

от ответчика: ФИО4, доверенность от 12.01.2021 № 1,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Квадрат» (далее – ООО «Квадрат») и общество с ограниченной ответственностью «Виват» (далее – ООО «Виват») обратились в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление ФАС) об оспаривании решения от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2020.

По мнению заявителя, антимонопольным органом был нарушен порядок принятия решения, что выразилось в принятии решения лицом, не включенным в состав комиссии. Кроме того, антимонопольным органом не принято во внимание, что ООО «Виват» подконтрольно ООО «Квадрат», поскольку фактическое управление первым осуществляется единоличным руководителем второго. Антиконкурентное соглашение между участниками отсутствовало, поскольку целью участия двух организаций было заключение контракта с хотя бы одной из организаций.

Возражая против удовлетворения заявителя, антимонопольный орган указал, что состав комиссии был изменен соответствующим приказом, о чем лица, присутствовавшие при рассмотрении материалов дела, были уведомлены. В свою очередь, подконтрольность обществ заявителями не доказана, основания для применения положений части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) отсутствовали.

В судебном заседании представители сторон в полном объеме поддержали доводы, изложенные в заявлении, отзыве на него и дополнениях.

По ходатайству представителя Управления ФАС судом в судебном заседании, состоявшемся 26.01.2021, объявлен перерыв до 27.01.2021. После перерыва представителем Управления ФАС представлены дополнительные документы: приказы об отпусках и приказ об изменении персонального состава комиссии.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дел, суд установил следующие фактические обстоятельства.

Управлением в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства установлены признаки нарушения ООО «Виват» и ООО «Квадрат» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закон № 135-ФЗ.

11.06.2020 издан приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам проверки антимонопольным органом установлено следующее.

14.04.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0190300001220000178 о проведении открытого аукциона на выполнение работ по комплексному благоустройству общественных территорий. Начальная минимальная цена контракта - 183 696 810 руб.

На участие в аукционе поступили 2 заявки: ООО «Виват» и ООО «Квадрат». К участию в закупке был допущен один участник - ООО «Квадрат».

По результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем признано ООО «Квадрат», предложившее цену 183 696 809,99 руб.

Антимонопольный орган установил, что ценовые предложения от участников аукциона поступили с одного IP-адреса: 188.18.54.94, а также имели одинаковые электронные адреса - zerov.k@mail.ru, а у ООО "Виват" дополнительно указан адрес: tor@kvadrathm.ru, домен которого принадлежит ООО "Квадрат". Кроме того, участники аукциона пользовались единой инфраструктурой для подготовки заявок: совпадают по всем критериям хэш-суммы файла, размер файла.

Указанные обстоятельства расценены антимонопольным органом как создание файлов по одному образцу с полным копированием содержания таких заявок.

В результате проведенного анализа аукциона антимонопольный орган пришел к заключению о том, что действия ООО "Квадрат" и ООО "Виват" направлены не на обеспечение конкуренции, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

Решением от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2019 действия ООО "Квадрат" и ООО "Виват" признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, направленного на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме.

Не согласившись с решением, общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд признает позицию антимонопольного органа необоснованной с учетом следующих правовых норм.

По доводу заявителей об отсутствии антиконкурентного соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ от 18.07.2011 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В силу части 4 статьи 24 Закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ аукционом в электронной форме (электронным аукционом) признается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Согласно пункту 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 8 той же статьи Закона о защите конкуренции определено, что под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Заявители ссылаются на то, что в ходе проведения проверки антимонопольному органу были представлены документы, которые, по мнению заявителей, свидетельствуют об отсутствии антиконкурентного соглашения ввиду подконтрольности одной организации другой в связи с наличием родственных связей между руководителями участников аукциона.

В частности были представлены:

- свидетельство о рождении ФИО5 (руководитель ООО «Виват»),

- свидетельство о рождении Провоторовой Кристины Владимировны (родная сестра ФИО6),

- свидетельство о перемени имени Провоторовой К.В. на ФИО7,

- свидетельство о заключении брака между ФИО7 и ФИО2 (руководитель ООО «Квадрат»).

Представленными документами подтверждается наличие родственных связей между руководителями ООО «Виват» и ООО «Квадрат».

Между тем, антимонопольный орган считает, что наличие родственных связей не свидетельствует о подконтрольности одной организации другой, поскольку руководство организациями осуществляют разные люди (ФИО5 и ФИО2), хотя бы и имеющие между собой родственные связи.

В представленном в суд отзыве антимонопольным органом приведена позиция Федеральной антимонопольной службы, изложенная в Разъяснении № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», в которой изложено следующее.

Недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов.

Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, подконтрольной признается только группа лиц, в которой одно физическое или юридическое лицо имеет возможность определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

В то же время одновременное участие членов одной группы лиц в торгах или в сделках на товарных рынках, если эта группа не находится под контролем одного лица, не означает обязательного наличия между ними антиконкурентного соглашения. Само по себе нахождение в одной группе лиц, даже в силу близких родственных отношений между учредителями входящих в нее хозяйствующих субъектов, не может рассматриваться как достаточное доказательство заключения между ними антиконкурентного соглашения.

Доказывание наличия нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, если антиконкурентное соглашение заключено внутри неподконтрольной группы лиц, отвечает таким же требованиям, что и доказывание такого нарушения, совершенного независимыми хозяйствующими субъектами, на основании всей совокупности прямых и косвенных доказательств.

Арбитражный суд в полной мере согласен с приведенной позицией ФАС России и считает, что антимонопольным органом неверно применены как положения частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так и Разъяснения ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», что привело к принятию неверного решения.

В рассматриваемом деле участники аукциона – ООО «Виват» и ООО «Квадрат» не отрицали факты и обстоятельства, установленные антимонопольным органом, о согласованность действий как при принятии решения об участии в аукционе, так и при непосредственном участии в нём; не отрицались факты отправки документации с одного электронного адреса, использование единой инфраструктуры, ни иные фактические обстоятельства, касающиеся участия названных организаций в аукционе.

Вместе с тем, антимонопольному органу были представлены пояснения и доказательства как о наличии родственных связей между руководителями организаций – участников, так и о наличии полномочий у руководителя одной из организаций – ООО «Квадрат», осуществлять фактическое руководство, т.е. функции исполнительного органа юридического лица, другой организации – ООО «Виват», а также были представлены пояснения причинах участия двух организаций в аукционе.

Антимонопольный орган оценку представленным в подтверждение данным доводам организаций доказательств не привел, доводы не исследовал и не оценил.

Как пояснил в ходе судебного разбирательства руководитель ООО «Квадрат» ФИО2, хозяйственная деятельность данной организации осуществляется уже несколько лет и он имеет опыт участия в аукционах и опыт исполнения обязательств, возникших в связи с заключением муниципальных контрактов. В свою очередь, ООО «Виват» создано незадолго до участия в рассматриваемом аукционе, опыта не имело, в связи с чем фактически руководство деятельностью ООО «Виват» осуществлялось ФИО8

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Квадрат» зарегистрировано в качестве юридического лица 26.08.2009; единственным участником является ФИО2, он же является и руководителем организации (директором).

ООО «Виват» зарегистрировано в качестве юридического лица 19.03.2019; единственным участником является ФИО5, он же является руководителем (директором).

Основной вид деятельности организации – строительство жилых и нежилых зданий, дополнительные виды деятельности схожи только в сферах строительства и ремонта.

Управлению ФАС был представлен договор оказания управленческих услуг от 19.03.2019, согласно которому ООО «Виват» (доверитель) поручило ООО «Квадрат» (поверенный) осуществление управления ООО «Виват» и полный контроль за его деятельностью. Во исполнение условий договора на поверенного возложено исполнение обязанностей, соответствующих объему организационно-распорядительных полномочий исполнительного органа юридического лица (заключение любых сделок; приобретение и отчуждение любого имущества; участие в торгах любых форм; представительство в банках с правом открытия, закрытия счетов, снятие и перечисление денежных средств и иные; представление интересов в любых органах власти с предоставлением полного объема полномочий исполнительного органа и иные полномочия). Договор заключен сроком до 31.12.2020.

Аналогичные по своему существу и содержанию полномочия по фактическому управлению ООО «Виват» изложены в доверенности, выданной ООО «Виват» ФИО2, от 28.10.2019 и удостоверенной нотариально.

Представленные заявителями доказательства в полной мере свидетельствуют о том, что ООО «Квадрат» в лице его руководителя фактически осуществляло функции исполнительного органа юридического лица другого участника аукциона – ООО «Виват».

Таким образом, ООО «Квадрат» и ООО «Виват» являются хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, где одним из хозяйствующих субъектов (ООО «Квадрат») в отношении другого хозяйствующего субъекта (ООО «Виват») установлен контроль и оба хозяйствующих субъекта находятся под контролем одного лица (ФИО2).

Поскольку условия выполнения критерия контроля, установленного пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции выполнены, хозяйствующие субъекты подлежат признанию подконтрольной группой, а заключенное ими соглашение об участии в аукционе не является антиконкурентным соглашением.

Как было указано выше, антимонопольным органом приведенным доказательствам и пояснениям заявителей какая-либо оценка в оспариваемом решении не дана, что привело к принятию необоснованного решения.

Одновременно суд полагает необходимым отметить, что об отсутствии антиконкурентного соглашения свидетельствует также и второй мотив, побудивший к участию в аукционе обоих участников подконтрольной группы.

Как пояснил в ходе судебного разбирательства ФИО2 (аналогичные пояснения изложены в объяснении, представленном антимонопольному органу в ходе проведения проверки), участие в аукционе только одной организации привело бы к признанию аукциона несостоявшимся и необходимости заключения договора как с единственным поставщиком, что в свою очередь привело бы к необходимости согласования заключения контракта с контрольным органом в сфере закупок и получения соответствующего решения. Действия, связанные с получением решения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, в силу Закона о защите конкуренции имеют определенные временные границы. Поскольку предметом муниципального контракта являлось проведение работ по комплексному благоустройству общественных территорий, что предполагает проведение работ в бесснежный период; место выполнения работ – г. Надым, т.е. населенный пункт, расположенный на территории Крайнего Севера; срок исполнения контракта – до 01.10.2020, постольку согласование заключения контракта с единственным поставщиком могло привести к затягиванию срока заключения контракта (на срок не менее 20-30 дней) и, как следствие, к срыву и невозможности исполнения контракта в установленный срок. Данное обстоятельство также учитывалось ФИО2 при принятии решения об участии двух организаций в аукционе.

Приведенный довод ООО «Квадрат» также не был принят во внимание антимонопольным органом, однако, по мнению суда, изложенное обстоятельство свидетельствует о принятии ООО «Квадрат» разумных действий для снижения рисков невозможности исполнения контракта в установленный в нем срок и надлежащего исполнения обязательств в случае победы в аукционе.

Изложенные судом обстоятельства и доказательства, свидетельствуют об отсутствии антиконкурентного соглашения между ООО «Квадрат» и ООО «Виват», что, в свою очередь, является основанием для признания оспариваемого решения принятым с нарушением положений Закона о защите конкуренции и признании недействительным.

По доводам о нарушении процессуальных норм в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По мнению заявителей, Управлением ФАС допущено нарушение процедуры рассмотрения дела, что выразилось в замене председателя комиссии, первоначально не включенного в состав комиссии, и отсутствии одного из членов комиссии при рассмотрении материалов дела и вынесении решения.

Исследовав представленные антимонопольным органом материалы, суд пришел к заключению об отсутствии нарушений порядка рассмотрения дела.

Так, из представленных суду документов следует, что первоначальный состав комиссии был определен исходя из нахождения заместителя руководителя Управления ФАС ФИО9 в ежегодном отпуске, в связи с чем председателем комиссии была назначена ФИО4, которая в это время временно исполняла обязанности заместителя руководителя Управления ФАС.

В последующем, в связи с возвращением ФИО9 из отпуска в состав комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (в отношении ООО «Виват» и ООО «Квадрат») был включен ФИО9, который был назначен председателем комиссии (приказ от 04.08.2020 № 202).

Копия приказа Управления ФАС от 04.08.2020 № 202 и копия страницы журнала регистрации приказов по делам о нарушении антимонопольного законодательства, содержащего запись о регистрации данного приказа, представлены суду и приобщены к материалам дела.

Таким образом, доводы общества о рассмотрении дела незаконным составом комиссии не соответствуют представленным суду доказательствам.

Кроме того, как обоснованно указано антимонопольным органом, при рассмотрении дела представителю ООО «Квадрат» и ООО «Виват» разъяснялось право заявлять отвод членам комиссии, однако таковых не было заявлено.

Подлежит отклонению как неподтвержденный довод общества об отсутствии при рассмотрении дела в Управлении ФАС одного из членов комиссии – ФИО4

Во-первых, согласно представленной копии журнала регистрации приказов о предоставлении отпусков ФИО4 в период с 26.08.2020 по 07.09.2020 (рассмотрение дела и изготовление в полном объеме) не находилась в отпуске.

Во-вторых, показания свидетеля ФИО10, данные им в ходе судебного заседания при рассмотрении настоящего дела об отсутствии ФИО4 при рассмотрении дела, суд не может признать в качестве надлежащего доказательства, поскольку впоследствии от ФИО10 поступило заявление об отказе от данных в судебном заседании показаний.

Заявление написано собственноручно от имени ФИО10, что, при наличии сомнений в подлинности написания заявления именно им, позволяет идентифицировать подпись и почерк ФИО10 с учетом наличия в материалах дела собственноручно ФИО10 подписанной и заполненной подписки о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Внешних признаков отличия почерка не усматривается, ходатайства о назначении и проведении почерковедческой экспертизы не подавалось.

Учитывая приведенные обстоятельства и исследованные доказательства, суд не усматривает нарушений процессуальных норм при рассмотрении Управлением ФАС дела об антимонопольном законодательстве.

Поскольку решение антимонопольного органа в связи с допущенными нарушениями применения Закона о защите конкуренции признано судом недействительным, судебные расходы, связанные с уплатой заявителями государственной пошлины при обращении в суд, подлежат взысканию в их пользу на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 07.09.2020 по делу № 086/04/11-977/2020 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью «Квадрат» судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью «Виват» судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Судья А.Н. Дроздов