Решение от 1 октября 2021 г. по делу № А10-3198/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-3198/2021
01 октября 2021 года
г. Улан-Удэ


Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 01 октября 2021 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Гиргушкиной Н.А. при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании заявление открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>), государственному предприятию Республики Бурятия «Бурят-Фармация» о признании недействительным решения от 31.05.2021 №003/07/3-524/2021 по результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика, признании незаконным бездействия ответчика, признании недействительным положения документации электронного аукциона – извещение №32110278532 и несоответствующим части 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ,

при участии в заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика Бурятского УФАС: ФИО2 представитель по доверенности от 30.11.2020, диплом;

от ответчика ГП РБ «Бурят-Фармация»: ФИО3 представитель по доверенности от 11.01.2021, диплом;

установил:

10.06.2021 открытое акционерное общество «Фирма Медполимер» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия:

- о признании недействительным решения от 31.05.2021 №003/07/3-524/2021 по результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика – ГП РБ «Бурят-Фармация»;

- о признании незаконным бездействия ответчика в части 17 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции»;

- о признании недействительным положения документации электронного аукциона – извещение №32110278532 и несоответствующим части 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Определением от 18.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, привлечено государственное предприятие Республики Бурятия «Бурят-Фармация».

В обоснование заявления указано на то, что решение антимонопольного органа №003/07/3-524/2021 от 31.05.2021 о признании жалобы ОАО «Фирма Медполимер» необоснованной не соответствует действующему законодательству. Заявитель указал, что сформулированные заказчиком в Положении о закупках особенности осуществления неконкурентной процедуры способом проведения запроса цен фактически отвечают условиям проведения конкурентной процедуры. Поскольку часть 3.2 статьи 3 Закона о закупках предусматривает возможность самостоятельного установления заказчиками в положении о закупках неконкурентных способов закупок, фактическая маскировка конкурентной процедуры под неконкурентную свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика. Заявитель считает, что заказчик должен был провести конкурентную процедуру одним из способов, предусмотренных частью 3.1 статьи 3 Закона о закупках. Заказчиком неправомерно избран способ проведения процедуры, что свидетельствует о нарушении заказчиком принципов, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Заявитель считает, что УФАС по Республике Бурятия в ходе рассмотрения жалобы должно было установить, что заказчиком неправомерно избран способ проведения процедуры закупки. Заявитель не согласился с выводом УФАС по Республике Бурятия о том, что заказчик вправе определить в документации о закупке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учётом специфики его деятельности, поскольку в аукционной документации нет ссылок в отношении того, что закупка осуществляется в рамках заключённого договора с «ЭН-ФАРМ» с целью пополнения остатка для реализации лекарственных препаратов на рынке.

Заявитель указал, что закупка лекарственных препаратов осуществляется исключительно по международному непатентованному наименованию (МНН). Считает, что лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым препаратам. Никакие иные характеристики (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке, количество единиц препарата во вторичной упаковке, не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств. Заявитель считает, что в связи с установлением в документации, помимо требований к самому лекарственному средству, избыточных и необоснованных обязательных требований к торговому наименованию, характеристики которых не могут быть изменены, лишается права производителя/поставщика, на реализацию изготовленной продукции, а действия заказчика приводят к грубому нарушению основных норм и принципов Закона о закупках, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В письменном отзыве ответчик с заявленными требованиями не согласился, указал, что в Бурятское УФАС России 20.05.2021 поступила жалоба ОАО «Фирма Медполимер» на нарушения требований Закона о закупках, допущенные заказчиком ГП РБ «Бурят-Фармация» при проведении запроса цен в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для нужд ГП РБ «Бурят-Фармация», в том числе для поставок в медицинские организации, обеспечение отдельных категорий граждан дополнительной медицинской помощью, извещение №32110278532. Указал, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб. Жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах, изложенных в жалобе доводов. Жалоба решением от 31.05.2021 №05-32/2426 была признана необоснованной.

Определением от 02.09.2021 к участию в деле в качестве соответчика привлечено ГП РБ «Бурят-Фармация».

В письменном отзыве государственное предприятие Республики Бурятия «Бурят-Фармация» с заявленными требованиями не согласилось, указало, что Закон №223-ФЗ предоставляет возможность проводить иные способы неконкурентных закупок, если заказчиком утверждены правила и порядок их проведения. Предприятием эти условия Закона № 223-ФЗ соблюдены. ГП РБ «Бурят-Фармация», применяя запрос цен для закупки лекарственных препаратов, обосновало причины применения неконкурентного способа закупки. Указал, что заказчик, не являясь конечным потребителем лекарственных препаратов, не может применять правила взаимозаменяемости препаратов как это могут осуществлять медицинские организации. Заказчик осуществляет закупку тех препаратов, которые сможет реализовать (оптовая продажа лекарственных препаратов медицинским и аптечным организациям, обеспечения лекарственными препаратами собственной розничной сети).

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы письменных отзывов и дополнений к ним в полном объеме.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец извещен о принятии искового заявления к производству, отложении судебного заседания определением от 09.08.2021, дальнейшее извещение производилось посредством размещения судебных актов на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Выслушав стороны, изучив материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, приказом ГП РБ «Бурят-Фармация» от 14.05.2021 №174/5 утверждена документация о проведении запроса цен в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

14.05.2021 в ЕИС www.zakupki.gov.ru размещено извещение №32110278532 и документация о проведении запроса цен в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для ГП РБ «Бурят-Фармация», в том числе для поставок в медицинские организации, обеспечения отдельных категорий граждан дополнительной медицинской помощью. В соответствии с извещением дата и время подачи заявок 20.05.2021 в 05:00 (МСК+5), дата подведения итогов 20.05.2021 (МСК+5), начальная (максимальная) цена договора составляет 4 487 512,80 рублей с НДС.

Согласно техническому заданию (приложение №2 к документации):

№ п/п

Наименование товара, технические характеристики

Ед.изм.

Кол-во

Срок годности

1.

Милдронат* раствор для внутривенного, внутримышечного и парабульбарного введения 100 мг/мл 5 мл №10

Упак.

12960

Не менее 42 месяцев на момент поставки

2.

Милдронат* капсулы 500мг №60

Упак.

4968

Не менее 34 месяцев на момент поставки

3.

Милдронат* раствор для внутривенного, внутримышечного и парабульбарного введения 100 мг/мл 5 мл №20

Упак.

528

Не менее 42 месяцев на момент поставки

Закупка не является конкурентной. Эквивалент не рассматривается.

Согласно протоколу от 20.05.2021 подведения итогов запроса цен в электронной форме №105 подана одна заявка на участие в закупке, указанная заявка отклонена как несоответствующая требованиям документации, запрос цен в электронной форме признан несостоявшимся.

20.05.2021 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия поступила в электронной форме жалоба ОАО «Фирма Медполимер» №32110278532 на документацию о проведении запроса цен в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для ГП РБ «Бурят-Фармация».

Решением Бурятского УФАС от 31.05.2021 №003/07/3-524/2021 жалоба ОАО «Фирма Медполимер» признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «Фирма Медполимер» обратилось с иском в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»):

- противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения,

- нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов, действий и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на органы, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, спорная закупка проводилась в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статьей 3 указанного закона следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1). Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2).

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу пункта 3.2 указанной нормы неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Положением о закупках товаров, работ, услуг ГП РБ «Бурят-Фармация» (пункт 2.1.2) предусмотрено, что неконкурентным способом закупки является запрос цен в электронной форме.

Порядок проведения запроса цен в электронной форме урегулирован разделом 11 Положения о закупках товаров, работ, услуг ГП РБ «Бурят-Фармация».

Заявитель указывает, что условия проведения запроса цена в электронной форме, установленные Положением о закупках, соответствуют условиям проведения конкурентной закупочной процедуры, предусмотренным Законом №223-ФЗ. Выбор данного способа неконкурентной процедуры свидетельствует о злоупотреблении заказчиком своим правом. При этом условие, предусмотренное документацией, о невозможности поставки эквивалента в нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ свидетельствует, по мнению заявителя, об ограничении конкуренции и закупке товара у конкретного поставщика/производителя.

Согласно пункту 6.1 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Как следует из материалов дела, между ГП РБ «Бурят-Фармация» и ООО «ЭН-ФАРМ» заключен договор поставки №1493 от 31.07.2020, по которому предприятие осуществляет поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий на основании заявки покупателя, согласованной с поставщиком.

ООО «ЭН-ФАРМ» обратилось с заявкой №29-1 от 29.04.2021, в котором просило отгрузить лекарственные средства:

- Милдронат р-р для в/в, в/м, парабульб. 100 мг/мл 5 мл №10 – 5 000 уп.;

- Милдронат капс. 500мг №60 – 528 уп.;

- Милдронат р-р для в/в, в/м, парабульб. 100 мг/мл 5 мл №20 – 3 000 уп.

При этом ГП РБ «Бурят-Фармация» осуществляет деятельность по оптовой продаже лекарственных препаратов медицинским и аптечным организациям, по розничной продаже лекарственных препаратов через собственную розничную сеть.

Для проведения закупки предприятие провело анализ реализации лекарственных препаратов через оптовую и розничную сеть за период с 01.01.2020, по результатам которого установлена преимущественная реализация препаратов Милдронат.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных подпунктом «г» пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ, о невозможности указания на возможность поставки эквивалента товара.

При таких обстоятельствах у заказчика отсутствовала возможность соблюдения условия проведения конкурентной закупки, предусмотренного подпунктом 3 пункта 3 статьи 3 Закона №223-ФЗ, что в силу пункта 3.2 указанной нормы является основанием для проведения неконкурентной закупки.

Наличие оснований, предусмотренных законом для проведения неконкурентной закупки, опровергает доводы заявителя о злоупотреблении заказчиком своим правом, нарушении им принципов, изложенных в пункте 2 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Соответственно, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке (в антимонопольный орган).

Анализ содержания жалобы ОАО «Фирма Медполимер», поступившей в антимонопольный орган, свидетельствует об отсутствии в ней доводов о наличии нарушений, предусмотренных пунктами 1-4 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В жалобе указано на неправомерное неуказание заказчиком на возможность поставки эквивалента закупаемого товара, необходимость указания товара исключено по международному непатентованному наименованию независимо от первичной, вторичной упаковки, количества товара в первичной упаковке, количества единиц во вторичной упаковке.

Подобные нарушения не подпадают ни под одно из нарушений, прямо поименованных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, решение Бурятского УФАС от 31.05.2021 №003/07/3-524/2021 вынесено в соответствии с установленными требованиями в отсутствие процессуальных нарушений, является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы заявителя. Бездействия, указанного заявителем, антимонопольным органом не допущено.

Не подлежит также удовлетворению требование о признании недействительными положений документации запроса цен в электронной форме по извещению №32110278532 как несоответствующих требованиям части 3.2 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ, поскольку судом, как указано выше, установлено наличие оснований выбора заказчиком неконкурентной закупки.

При таких обстоятельствах суд отказывает в удовлетворении заявления.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья Н.А. Гиргушкина