Постановление от 28 октября 2018 г. по делу № А40-51744/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44621/2018

Дело № А40-51744/18
г. Москва
29 октября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: Б.С. Веклича, Б.П. Гармаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО МГТС на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2018 по делу №А40-51744/18, принятое судьей Гедрайтис О.С. (143-375)

по иску ПАО МГТС (ИНН <***>)

к ООО «Строительная компания телеком» (ИНН <***>)

о взыскании 460 481 руб. 15 коп. неустойки, 56 144 руб. 19 коп. убытков.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 27.03.2018

УСТАНОВИЛ:

ПАО МГТС обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «Строительная компания телеком» о взыскании 460481 рубль 15 копеек неустойки, 56144 рубля 19 копеек убытков по договору от 20.05.2015г №D150250070., с учетом принятых судом уточнений в порядке норм ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец в судебное заседание не явился, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителя ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, 20.05.2015г. между ПАО МГТС и ООО «Строительная компания телеком» заключен договор №D150250070 на оказание услуг по демонтажу кабелей из линейно-кабельных сооружений, в соответствии с условиями которого, ООО «Строительная компания телеком» приняло на себя обязательство оказать ПАО МГТС услуги по демонтажу телефонных кабелей и установленного на кабелях оборудования, принадлежащих ПАО МГТС и размещённых в канализации ПАО МГТС, сооружениях ГУП «Москоллектор», ГУП «Гормост» и прочих организаций, в объёме 506,22 км.

В силу п.1.1 договора, ответчик обязался начать работы не позднее 01.06.2015г. и окончить 01.04.2016г., этапы выполнения работ и их сроки определены в приложении №6 к договору «Календарный план».

Предъявляя исковые требования, истец ссылается, что в связи с нарушением ответчиком срока выполнения работ в полном объеме, с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 460481 рубль 15 копеек по п.4.2 договора в размере 0,1% от стоимости услуг за отчетный период за каждый день просрочки.

Ответчик исковые требования не признал, ссылается на то, что из 453,62 км. подлежащего демонтажу кабеля было демонтировано 335,43 км: невозможность демонтажа оставшейся части кабеля обусловлена обстоятельствами, независящими от исполнителя, в том числе, по причине действующего кабеля, невозможности демонтажа из-за поврежденной канализации или возможности повреждения другого кабеля, демонтажа кабеля другой подрядной организацией по другому договору, нахождения кабеля в спорных участках, ответных шахтах или в коммуникациях жилой (нежилой) недвижимости, являющейся местом размещения оконечных устройств, а также, по причине отсутствия (хищения) кабеля в канализации; длина не подлежащего демонтажу кабеля составила 106,00км.

По каждому кабелю составлялся акт демонтажа с указанием длин демонтированного и не подлежащего демонтажу кабеля, который подписывался представителем заказчика; длины кабелей, которые невозможно демонтировать, подтверждены самим заказчиком актами демонтажа и актами о вытяжке магистральных кабелей.

Дополнительно выполнены объемы работ по разработке проектов и их согласование на демонтаж телефонных кабелей из сооружений ГУП «Москоллектор», ГУП «Гормост» и прочих организаций, которые истцом не оплачивались.

Однако, выполнить данные работы ООО «Строительная компания телеком» согласилось при условии оформления соглашения увеличения сроков выполнения работ, что следует из письма от 20.04.2016г., №2547СК-16, вопрос о подписании согласшения со стороны истца так и не был доведен до конца, что также подтверждается письмом от 29.11.2016г.№609

Правомерен вывод суда первой инстанции, что ответчик не несет ответственности за нарушение срока исполнения договора, поскольку нарушение сроков вызвано не исполнением встречных обязательств со стороны истца.

Так, выполнение дополнительных работ по проектированию, согласованию проектов и демонтажу телефонных кабелей из сооружений ГУП «Москоллектор», ГУП «Гормост» и иных организаций неизбежно сопряжено со встречными обязательствами заказчика по предоставлению исходных данных для начала производства работ и своевременному оформлению допускной документации на территории сторонних организаций (письмо от 12.10.2015г.№996/СК-15, от 20.04.2016г.№ 254/СК-16).

Правомерно определено судом. что обязательства по предоставлению исходных данных для проектирования, своевременное оформление допусков для работы на сооружениях ГУП «Москоллектор», ГУП «Гормост» и других организаций выполнялись истцом ненадлежащим образом; в предоставляемых истцом данных содержались неполные, неточные, искаженные сведения, существенно затрудняющие подрядчику своевременно выполнять работы, что подтверждается перепиской между сторонами , а именно письмами: от 17.05.2016г.№ 299/СК-16, от 19.10.2016г.№645/СК-16, от 23.05.2016г.№318/СК-16, от 30.05.2016г.№340/СК-16, от 31.05.2016г.№ 341/СК-16, от 19.05.2016г.№312/СК-16; заявки на выдачу технических условий оформлялись заказчиком с задержкой, что следует из писем: от 26.05.2016г.№328/СК-16, от 06.06.2016г.№360/СК-16, от 14.06.2016г. №381/СК-16, от 20.06.2016г.№399/СК-16, от 17.08.2016г.№ 514/СК-16, от 14.02.2017г.№60/СК-17.

Кроме того, ответчиком выполнялись дополнительные условия о ежедневной транспортировке демонтированного кабеля специальным транспортом, наличие которого при заключении договоров не предписывалось (письма от 25.11.2016г.№25837, от 29.11.2016г. №609, от 08.08.2016г. №479/СК-16, от 01.08.2016г.№.461/СК-16).

При этом, правомерно определено судом, что указанная заказчиком организация по приему лома не в состоянии была оперативно принимать отгружаемый лом, что также указано в письме от 06.07.2016г..№363/СК-16

Также, установлено судом первой инстанции, что задержки допущены в связи с не предоставлением заказчиком допуска в станционные шахты АТС для демонтажа межстанционных кабелей связи, о чем ему неоднократно сообщалось письмами: от 08.02.2017г.№47/СК-17, от 07.03.2017г.№80/СК-17, от 16.03.2017г.№111/СК-17, от 11.04.2017г.№ 185/СК-17, от 02.05.2017г.№ 221/СК-17, от 19.05.2017г..№242/СК-17

Приказами должностных лиц ПАО МГТС и указаниями кураторов на протяжении всего времени выполнения работ устанавливались запреты на выполнение демонтажных работ на период проведения государственных, общественных и праздничных массовых мероприятий.

Правомерно определено судом, что истец приостанавливал выдачу разрешений на выполнение работ в целях проверки возможных нарушений регламента, которые не подтверждались; ответчик регулярно обращался к истцу по вопросу приостановления работ, что подтверждается перепиской, а именно: письмами и приказами: от 18.12.2015г.№29702, эл. письмо от 11.01.2016г., приказ от 07.04.2016г. №308, приказ от 22.04.2016г.№352, эл. письмо от 02.06.2016г., эл. письмо от 31.10.2016г., эл. письмо от 28.11.2016г., эл. письмо от 20.02.2017г., . эл. письмо от 06.03.2017г., приказ от 20.04.2017г.№332.

Также, правомерно определено судом, что при закрытии выполненных работ, заказчик затягивал сроки проверки и подписания актов вытяжки кабелей, меняя постоянно требования к их оформлению, периодически сменяя подписантов, и затягивая сроки выполнения работ подрядчиком (письма от 25.08.2016г.№533/СК-16, от 17.10.2016г.№641/СК-16, от 14.11.2016г.№677/СК-16).

Кроме того, судом установлено, что по итогам исполнения договоров стороны пришли к обоюдному согласию, что изменение сроков выполнения работ является необходимым по объективным причинам, не связанных с виновностью подрядчика.

Сторонами были согласованы новые сроки выполнения работ.

Так, письмом от 17.02.2017г. №64/СК-17 ответчик направил в адрес ПАО МГТС подписанное со своей стороны дополнительное соглашение, срок окончания выполнения работ в соответствии с которым, установлен 01.07.2017г., которое было подписано со стороны заказчика директором Департамента управления закупками ПАО МГТС ФИО3

Исходя из ч.1 ст.401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его не надлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу норм ч.3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств .

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в нарушении срока исполнения работ и, как следствие, отсутствии оснований для взыскания договорной неустойки, при этом, в соответствии с п.п.2.2. и 2.7. договора, за отчетный период сторонами принят календарный месяц, изменение которого возможно лишь по обоюдному согласию сторон путем подписания дополнительного соглашения к договору, с чем согласился апелляционный суд.

Кроме того, правомерно определено судом. что из условий договора не представляется возможным установить стоимость услуг за отчетный период, поскольку ни календарный, ни ресурсный планы (приложения к договору) не содержат условий о стоимость работ в отчетный период или за этап выполнения работ; условия договора не предусматривают возможность расчёта стоимости услуг за отчетный период и не устанавливают такой порядок; в соответствии с представленным перерасчетом неустойки от стоимости выполненных работ за отчетный период, истец принимает к расчету стоимость выполненных работ за пределами срока выполнения работ, установленного договором.

Правомерен вывод суда, что примененный истцом метод расчета несостоятелен в том числе по тому, что при нулевом выполнении работ за пределами срока выполнения работ, установленного договором, размер неустойки будет равен нулю, что противоречит компенсационной функции института неустойки.

По каждому кабелю составлялся акт демонтажа с указанием длины демонтированного и не подлежащего демонтажу кабеля, который подписывался представителем заказчика; длина кабелей, которые невозможно демонтировать, подтверждены самим заказчиком не только актами о вытяжке магистральных кабелей, но и актами демонтажа.

Письмом от 14.11.2016г №677/СК-16, ООО «Строительная компания телеком» информировало истца, что на согласовании и подписании в ПАО МГТС находятся 78 актов о вытяжке; подписаны с обоих сторон только 31 акт о вытяжке кабелей.

О количестве кабеля, который невозможно демонтировать по тем или иным причинам, ООО «Строительная компания телеком» уже информировало ПАО МГТС письмом от 23.05.2017г.. №246/СК-17.

Ранее в акт демонтажа заносилась информация в соответствии со исполнительной документацией на кабель без его вскрытия; в последующем, на пункте сдачи кабеля, производилось вскрытие кабеля и устанавливалось отличие емкости фактически сданного кабеля от емкости кабеля, занесенного в акт демонтажа при суммарном равенстве длин кабеля и соответствия его маркировки.

Истец признает возврат ему кабелей, в связи с чем, сумма ущерба составляет по его мнению 56144 рубля 19 копеек.

Судом правомерно определено, что, исходя из норм ст. 15 ГК РФ, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков.

Исходя из постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 следует, что, определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Так, защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего.

Возмещение потерпевшему реального ущерба не может осуществляться путем взыскания денежных сумм, превышающих стоимость поврежденного имущества, либо стоимость работ по приведению этого имущества в состояние, существовавшее на момент причинения вреда.

Правомерно определено судом, что для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

При исчислении размера не полученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота; под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка.

Для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт правонарушения, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Ссылка истца на п.3.1.11 договора, а также на иные условия договора, касающейся ответственности исполнителя (ответчика) за утрату кабеля, правомерно отклонена судом первой инстанции, признана судом первой инстанции, так как, исходя из п.4.4 договора, риск случайной гибели, хищения или случайного повреждения кабеля переходит на исполнителя на период с момента, подписания акта передачи в демонтаж и завершается при сдаче кабеля на склад заказчика; данный акт не представлен истцом.

Судом правомерно определено, что истцом не доказан факт совершения правонарушения ответчиком, то есть, совокупность обстоятельств, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, не установлена, в связи с чем, суд правомерно отказал в удовлетворении иска по взысканию убытком, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции об отсутствии вины ООО «Строительная компания телеком» в нарушении срока выполнения работ по договору в связи с тем, что все письма датированы второй половиной 2016 года и позднее, то есть, за пределами срока выполнения работ, а новые сроки сторонами не согласованы ввиду отсутствия подписанного между сторонами дополнительного соглашения, необоснованна в силу следующего:

Отрицание наличия обоюдного согласования увеличения сроков выполнения работ со стороны ПАО МГТС, направлено исключительно на минимизацию издержек по договору за счет исполнителя, что способствует превращению института неустойки в способ обогащения кредитора.

Позиция ПАО МГТС не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в соответствии с письмом от 17.02.2017г.№64/СК-17 (л.д.111, т.д.2) ООО «Строительная компания телеком» направило в адрес ПАО МГТС подписанные Дополнительные соглашения по всем шести договорам проекта «ПОТОК» по демонтажу медного кабеля из телефонной канализации ПАО МГТС; в адрес ООО «Строительная компания телеком» вернулись из ПАО МГТС только три дополнительных соглашения, наличие которых ПАО МГТС не отрицает.

Изначально в своих пояснениях по делу от 15.06.2018г. б/н (л.д.110, т.д.5) ПАО МГТС не отрицало наличие подписанного Дополнительного соглашения, а лишь ставило под сомнение его действительность в связи с отсутствием его регистрации в своей системе.

Кроме того, выполнение работ подрядчиком за пределами срока не снимает с заказчика ответственность за нарушение выполнения встречных обязательств.

В силу 1.8. договора (л.д.10, т.д.2), заказчик обязан предоставить необходимые документы о составе кабелей и трассе прокладки; согласно пункту 3.3.3 договора (л.д.13, т.д.2), стороны обязаны содействовать повышению эффективности оказания услуг и в соответствии с пунктом 3.2.4 договора (л.д.12, т.д.2), для оптимизации работы исполнителя ПАО МГТС обязано организовать взаимодействие со своими сотрудниками.

Выполнение работ по демонтажу телефонных кабелей из сооружений третьих лиц (ГУП «Москоллектор», ГУП «Гормост» и прочих организаций), в том числе, по проектированию, согласованию проектов и непосредственно демонтажу, сопряжено со встречными обязательствами заказчика по предоставлению исходных данных для начала производства работ и своевременному оформлению допускной документации (письмо 254/СК-16 от 20.04.2016г. (.л.д.64, т.д.2)).

Обязательства по предоставлению исходных данных для проектирования, своевременное оформление допусков для работы на сооружениях ГУП «Москоллектор», ГУП «Гормост» и других организаций выполнялись ПАО МГТС ненадлежащим образом. В предоставляемых данных содержались неполные, неточные, искаженные сведения, существенно затрудняющие подрядчику своевременно выполнять работы (письмо от 17.05.2016г.№299/СК-16, от 19.05.2016г.№ 312/СК-16, от 31.05.2016г.№341/СК-16, от 23.05.2016г №318/СК-16.; от 04.07.2016г.№340/СК-16; от 19.10.2016г.№ 645/СК-16 (л.д.70-76, т.д.2).

Заявки на выдачу технических условий оформлялись заказчиком с задержкой, о чем неоднократно напоминать заказчику исполнителем (письмо №328/СК-16 от 26.05.2016г., №360/СК-16 от 06.06.2016г., №381/СК-16 от 14.06.2016г., №399/СК-16 от 20.06.2016г., 514/СК-16 от 17.08.2016г., 60/СК-17 от 14.02.2017г.) (Том №2 стр. №76-84).

Со стороны заказчика отсутствовал допуск в станционные шахты АТС для демонтажа межстанционных кабелей связи, о чем неоднократно сообщалось заказчику (письма №47/СК-17 от 08.02.2017г., №80/СК-17 от 07.03.2017г., № 111/СК-17 от 16.03.2017г., 185/СК-17 от 11.04.2017г., 221/СК-17 от 02.05.2017г., №242/СК-17 от 19.05.2017г.) (Том №2 стр. №89 -94).

Приказами должностных лиц ПАО МГТС и указаниями кураторов на протяжении всего времени выполнения работ устанавливались запреты на выполнение демонтажных работ на период проведения государственных, общественных и праздничных массовых мероприятий, (письмо №29702 от 18.12.2015г., эл. письмо от 11.01.2016г., эл. письмо от 18.01.2016г., приказ №308 от 07.04.2016г., приказ №352 от 22.04.2016г., эл. письмо от 02.06.2016г., эл. письмо от 31.10.2016г., эл. письмо от 28.11.2016г., эл. письмо от 20.02.2017г., эл. письмо от 06.03.2017г., приказ №332 от 20.04.2017г.) (.л.д.95-106, т.д.2).

При закрытии выполненных работ, заказчик регулярно затягивал сроки проверки и подписания актов вытяжки кабелей, меняя постоянно требования к их оформлению, периодически сменяя подписантов, тем самым, усложняя и затягивая сроки выполнения работ подрядчиком (письма №533/СК-16 от 25.08.2016г., №641/СК-16 от 17.10.2016г., №677/СК-16 от 14.11.2016г.) (Том №2 стр. №107-111).

В силу п.3 ст.405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно статье 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Подрядчик, не выполнивший работы в срок вследствие неисполнения заказчиком встречных обязательств, не признается нарушившим условие договора подряда о сроке выполнения работ.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2015г. № Ф05-9080/2015 по делу

№А40-100639/2014, постановлении Федерального Арбитражного Суда Московского округа № КГ-А41/9592-10 по делу № А41-32681/09.

Заказчик не вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки или процентов за пользование денежными средствами, если сроки выполнения работ были нарушены в результате ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по договору.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.11.2015г. № Ф05-15192/2015 по делу

№А40-450/15, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу №А19-11222/10..

ООО «Строительная компания телеком» обращалось к ПАО МГТС о необходимости увеличения сроков работ по причинам, независящим от исполнителя, что следует из письма от 20.04.2016г.№254/СК-16, что было согласовано заказчиком, но не доведено до конца (л.д. №64, т.д.2).

При таких обстоятельствах выставление расчета неустойки не отвечает принципам справедливости и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

Исходя из норм ст.ст. 405,406 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, то принятие заказчиком к расчету неустойки, период в течение которого была допущена просрочка встречного обязательства, в том числе, за пределами договорного срока выполнения работ, является необоснованной.

По вопросу расчета ПАО МГТС неустойки, суд обоснованно не согласился с примененным методом, поскольку из условий договора не представляется возможным установить однозначный порядок расчета нарушения обязательств, что является нарушением принципа правовой определённости.

В силу п. 4.2. договора, в случае нарушения по вине исполнителя предусмотренных Договором сроков оказания услуг исполнитель уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости услуг за отчетный период за каждый день просрочки.

В силу 2.2. договора, за отчетный период сторонами принят календарный месяц.

Изменение условий договора, в том числе и отчетного периода, возможно лишь по обоюдному согласию сторон путем подписания дополнительного соглашения к договору.

Из условий договора не представляется возможным установить стоимость услуг за отчетный период, поскольку ни календарный, ни ресурсный планы (приложения к договору) (л.д.30,31, т.д.2), не содержат условий о стоимость работ в отчетный период или за этап выполнения работ.

В соответствии с представленным расчетом неустойки от стоимости выполненных работ за отчетный период, истец принимает к расчету стоимость выполненных работ за пределами десяти месячного срока выполнения работ, установленного договором (пункт 9.5договра).

Истец принимает в расчет срок просрочки в соответствии с датами актов выполненных работ; при это, складывается ситуация, когда два акта с разными датами относятся к одному и тому же месячному периоду: акты от 24.03.2016г.№12/АТС270, от 04.04.2016г. № 13/АТС270 (л.д.107,108, т.д.1); акты: от 14.04.2016г.№14/АТС270, от 04.05.2016г. №15/АТС270 ( л.д.109,110, т.д.1), соответственно расчет производится за период, отличающийся от установленного договором, что указывает на несостоятельность метода расчета неустойки, примененного истцом.

Условия договора не предусматривают возможность расчёта стоимости услуг за отчетный период и не устанавливают такой порядок.

Примененный истцом метод расчета несостоятелен, поскольку противоречит компенсационной функции института неустойки, так как при нулевом выполнении работ за пределами срока выполнения работ, установленного договором, размер неустойки будет равен нулю.

При обстоятельствах, когда не представляется возможным установить однозначный порядок расчета нарушения обязательств, требования о взыскании неустойки являются необоснованными.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017г.№ 305-ЭС17-16102 по делу

№А40-44642/2016; постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-128266/12-89-512.

Кроме того, в силу 2.7 договора, заказчик имеет право удержать из стоимости работ за отчетный период, подлежащей оплате исполнителю сумму в размер разницы стоимости переданного в демонтаж кабелей и стоимости кабелей, переданных на склад заказчика по соответствующим актам приемки, при условии, что указанная разница образовалась в связи с виновными действиями/бездействиями исполнителя, подтвержденными в соответствии с пунктом 3.1.7 договора.

Согласно пункту 3.1.11 договора, обязанность исполнителя по возмещению заказчику стоимости похищенного кабеля возникает в случае, если хищение произошло в результате виновных действий/бездействий исполнителя, установленных в соответствии с пунктом 3.1.7 договора.

Как следует из условий договора, обязательным условием возмещения стоимости похищенного кабеля, является наличие виновных действий/бездействий исполнителя, установленных в соответствии с процедурой, определенной п.3.1.7. договора.

Однако, указанный пункт договора регламентирует условия оказания услуг в полном объеме и не относится к процедуре установления виновности действий/бездействий исполнителя; в целом, из условий договора также не представляется возможным определить порядок установления виновности/невиновности в действиях исполнителя.

Исходя из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8, определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами. Так, защита права потерпевшего посредством полного возмещения вреда, предполагающая право потерпевшего на выбор способа возмещения вреда, должна обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего, но не приводить к неосновательному обогащению последнего; возмещение потерпевшему реального ущерба не может осуществляться путем взыскания денежных сумм, превышающих стоимость поврежденного имущества, либо стоимость работ по приведению этого имущества в состояние, существовавшее на момент причинения вреда.

Для возмещения убытков необходимо доказать прямую связь с установлением вины лица, причинившего убытки.

То есть, исходя из норм ст. 15 ГК РФ, для возмещения убытков, лицо, требующее их возмещения, должно в силу норм п.1 1 ст. 65 АПК РФ, доказать: факт причинения и размер вреда, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями; то есть, должна быть доказана совокупность данных элементов.

Отсутствие одного из вышеназванных элементов состава правонарушения влечет за собой отказ в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Кредитор обязан представить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывать с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Возмещение убытков, возможно, если доказаны, в том числе, противоправность действий причинителя убытков и причинная связь между такими действиями и наступившими неблагоприятными последствиями.

Наличие подписанного ответчиком приемо-сдаточного акта и акта о расхождениях акта вкупе с условиями договора об ответственности исполнителя за передачу демонтированного кабеля на склад заказчика в полном объеме указывают на наличие вины исполнителя и противоправность в его действиях.

Однако, само по себе, наличие подписанного исполнителем акта о расхождениях, устанавливает только факт разницы между демонтированным и переданным на склад заказчика объема кабеля и не отражает причины, послужившие наличию таких обстоятельств.

Со стороны ПАО МГТС действий по установлению причин возникновения разницы между демонтированным и переданным на склад кабелем не проводилось, процедура установления ответственных за хищение и их виновности в действиях/бездействии не осуществлялась.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии обоснования противоправности действий исполнителя и причинной связи между такими действиями и возникшими убытками.

Заявителем апелляционной жалобы не доказано наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вины причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями; то есть, не доказана совокупности указанных фактов.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, полагает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Часть доводов заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласился апелляционный суд.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2018 по делу №А40-51744/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО МГТС – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.Н. Попова

Судьи:Б.С. Веклич

Б.П. Гармаев