Решение от 2 мая 2024 г. по делу № А40-271746/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №  А40-271746/23-139-2154
03 мая 2024 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2024 года

Полный текст решения изготовлен 03 мая 2024 года

Арбитражный суд в составе:

судьи Вагановой Е.А. (единолично),

рассмотрев дело по заявлению Акционерного общества "Яргорэлектротранс" (150044, Ярославская область, Ярославль город, Ленинградский проспект, 37, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 12.01.2011, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третьи лица: 1) Акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" (614066, Россия, Пермский край, Пермский г.о., Пермь г, Космонавтов <...>, ИНН: <***>); 2) Общество с ограниченной ответственностью "ИКС-Трим" (188650, Ленинградская область, Всеволожский район, Сертолово город, ФИО1 (Сертолово-1 мкр.) ул, дом 8, корпус 2, помещение 1Н, ИНН: <***>)

о признании незаконными решения и предписания от 30.10.2023 по делу  №11/01/10-12/2023

при участии: от заявителя  – ФИО2, дов. от 15.01.2024; ФИО3, дов. от 15.01.2024; от ответчика – ФИО4, дов. №МШ/111625/23 от 28.12.2023; от третьих лиц – 1) ФИО5, дов. №МСО-Д-1826/23 от 02.06.2023; 2) ФИО6, дов. №2024-1 от 06.03.2024 



УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Яргорэлектротранс" (далее —   заявитель)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе  о признании незаконными решения и предписания от 30.10.2023 по делу  №11/01/10-12/2023.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

Третьи лица против удовлетворения требований возражали по доводам письменных  позиции.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя,   оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела,  решением ФАС России от 30.10.2023 по делу № 11/01/10-12/2023 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Решение ФАС России) АО «ЯрГЭТ» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), ему выдано предписание ФАС России от 30.10.2023 об устранении нарушения (далее — Предписание ФАС России).

Не согласившись с Решением и Предписанием ФАС России, Предприятие обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании их недействительными.

Оценка доказательств показала следующее.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается установление и поддержание монопольно высоких цен.

Решением ФАС России установлено, что АО «ЯрГЭТ», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи, принадлежащих АО «ЯрГЭТ», установило и поддерживает монопольно высокую цену на услугу по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи на территории города Ярославль (далее — Услуга). Доводы Заявителя об обратном являются несостоятельными и не могут быть приняты судом во внимание в связи со следующим.

Доводы Заявителя об обратном являются несостоятельными и не могут быть приняты судом во внимание в связи со следующим.

Частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее — Порядок № 220).

В рамках рассмотрения дела № 11/01/10-12/2023 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения АО «ЯрГЭТ» на рынке услуг по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети на территории города Ярославля был проведен анализ состояния конкуренции.

По итогам анализа ФАС России было установлено, что АО «ЯрГЭТ» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи, принадлежащих АО «ЯрГЭТ», на территории города Ярославля.

В заявлении АО «ЯрГЭТ» указывает на ошибочность выводов ФАС России об отсутствии взаимозаменяемости услуги по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи на территории города Ярославль, основанных на данных, представленных операторами связи на запрос ФАС России, в связи с чем, по мнению Общества, ФАС России неверно определила продуктовые границы товарного рынка. Вместе с тем позиция Заявителя является несостоятельной.

Для определения продуктовых границ товарного рынка ФАС России был использован метод «тест гипотетического монополиста», суть которого в соответствии с пунктом 3.9 Порядка № 220 заключается в выяснении мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В целях определения услуг, взаимозаменяемых с услугой предоставления опор, ФАС России в адрес потребителей данной услуги — операторов связи, оказывающих телематические услуги связи на территории города Ярославля, был направлен соответствующий запрос от 23.11.2022 № 11/106067/22 (далее — Запрос ФАС России).

В письмах, направленных в ответ на запрос ФАС России, операторы связи указали на отсутствие взаимозаменяемости использования опор контактной сети для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи (например, место в коллекторе, прокладка в грунте, размещение на фасадах зданий, размещение на опорах воздушных линий электропередачи).

По итогам анализа ответов операторов связи ФАС России было установлено, что возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости во многих частях города, высокой стоимостью получения технических условий, проектирования и прокладки, длительным периодом согласований. Прокладка по зданиям и сооружениям может быть ограничена ввиду значительного удаления, отсутствия подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемами с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями и собственниками.

Операторы связи указали на то, что возможность размещения кабелей связи на иных объектах инфраструктуры невозможна по причине того, что при замене способа размещения кабелей связи операторам связи потребуются существенные единовременные финансовые вложения на демонтаж существующих кабелей связи, на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками, на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Из ответов следовало, что размещение оптического кабеля на соответствующих объектах инфраструктуры на определенных участках является единственно возможным вариантом (например, письмо ООО «АТЭЛ Ярославль» от 30.11.2022 № б/н, письмо ООО «Расширенный Центр Цифрового Контента» от 30.11.2022 б/н).

Помимо этого, операторы связи, действующие на территории города Ярославль, указали на то, что замена Услуги иной услугой, в том числе, если для замены Услуги потребуется более года или если замена Услуги повлечет за собой значительные издержки, превышающие 10% от цены Услуги, невозможна (например, письмо ООО «АТЭЛ Ярославль» от 30,11.2022 № б/н, письмо ООО «Расширенный Центр Цифрового Контента» от 30.11.2022 б/н, письмо Филиал АО «Компания ТрансКом» «Макрорегион Север» № исх/ттк/СВР-2012 от 30.11.2022).

ФАС России в адрес операторов связи, оказывающих телематические услуги на территории города Ярославля, помимо этого был направлен дополнительный запрос от 03.08.2023 № 11/61899/23 о предоставлении расчетов затрат, которые понесут операторы связи в случае потенциальной замены Услуги на иной способ размещения кабеля связи.

По итогам анализа ответов на указанный запрос было установлено, что для замены Услуги операторам связи потребуется более года, в связи с заменой Услуги потребители понесут значительные издержки, превышающие 10 % от цены Услуги.

Невозможность замены Услуги иной услугой обусловлена также большими финансовыми затратами, связанными с необходимостью размещения новых кабелей связи другими способами размещения и демонтажем существующих кабелей связи.

Кроме того, зачастую при замене способа размещения кабелей связи на опорах контактной сети или при помощи других способов размещения не будет совпадать топология размещения, что повлечет пересмотр существующих схем подключения абонентов, а также схем резервирования кабельных линий, что приведет к дополнительным финансовым затратам операторов связи.

Более того, при перемещении линий связи возникает риск прекращения оказания услуг по техническим причинам на период строительства сети связи и создается угроза неисполнения оператором связи соглашений с абонентами.

Относительно возможности прокладки кабеля в грунте необходимо отметить, что при данном способе размещения кабеля связи предъявляются высокие требования к защитной оболочке кабеля: для защиты от грызунов, для защиты от сдавливания льдом при высоком залегании грунтовых вод. Кроме того, существует необходимость согласования размещения кабеля связи с учетом расположения автомобильных и железных дорог в порядке, установленном градостроительным и земельным законодательством.

Подвес кабеля связи на опорах воздушных линий электропередачи осложнен степенью влияния погодных условий, в частности, возможны обрывы вследствие обледенения. Срок службы кабеля связи при данном способе размещения составляет менее 5 лет.

Таким образом, довод Заявителя о том, что ФАС России необходимо для осуществления анализа рынка дополнительно привлечь сторонних специалистов, несостоятелен, поскольку анализ рынка произведен ФАС России в соответствии с Порядком № 220 и на основании ответов операторов связи, оказывающих телематические услуги связи на территории города Ярославля, тем самым продуктовые границы определены верно.

Довод Заявителя о том, что на территории города Ярославля услугу по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи также оказывают иные хозяйствующие субъекты, в связи с чем, по мнению Заявителя, ФАС России неверно определены географические границы товарного рынка, не может быть принят во внимание судом в связи со следующим.

Географические границы товарного рынка, исходя из положений пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункта. 4.1 Порядка № 220, определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

С учетом продуктовых границ товарного рынка в рассматриваемом случае ФАС России было определено, что оказание услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи осуществляется в пределах расположения соответствующей инфраструктуры.

Операторы связи, приобретающие Услугу и оказывающие телематические услуги связи на территории города Ярославля, отметили, что замена услуги по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия объектов инфраструктуры иного собственника, расположенной на тех же участках, что и опоры контактной сети АО «ЯрГЭТ».

При этом даже при наличии опор контактной сети иного собственника, расположенной на тех же участках, что и инфраструктура АО «ЯрГЭТ», замена услуги является затруднительной, поскольку прокладка оптического кабеля на объектах инфраструктуры иного хозяйствующего субъекта требует значительных расходов на демонтаж, изменения схемы организации связи, что повлечет существенные временные и материальные затраты.

Наличие же на территории города Ярославля иных хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи, в свою очередь, не опровергает выводов ФАС России, отраженных в аналитическом отчете, поскольку не учитывает определенные ФАС России продуктовые и географические границы рынка.

Географические границы товарного рынка в рассматриваемом случае были определены ФАС России не как вся территория города Ярославля, а территория, в границах которой расположена инфраструктура АО «ЯрГЭТ», что непосредственно следует из текста аналитического отчета, имеющегося в материалах настоящего дела.

Принимая указанное во внимание, а также в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения инфраструктуры АО «ЯрГЭТ».

Таким образом, границы товарного рынка были определены ФАС России как оказание услуги по размещению кабеля связи на опорах контактной сети в границах расположения инфраструктуры АО «ЯрГЭТ».

ФАС России по итогам рассмотрения дела № 11/01/10-12/2023 о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт злоупотребления АО «ЯрГЭТ» доминирующим положением посредством установления и поддержания монопольно высокой цены на Услугу.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции закреплен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление '. интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей посредством установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 38 действовавших на момент установления АО «ЯрГЭТ» тарифов на Услугу Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (утратили силу с 01.03.2023, далее — Правила № 1284), тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Аналогичное требование содержится и в пункте 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2022 № 2106 (вступили в силу с 01.03.2023, далее — Правила № 2106).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В рамках рассмотрения дела № 11/01/10-12/2023 о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что по данным, размещенным на официальном сайте АО «ЯрГЭТ» (http://yarget.ru/about/service/#table-other). тариф на Услугу составляет 808,50 руб. (с НДС) в месяц.

В целях анализа экономической обоснованности стоимости Услуги в адрес АО «ЯрГЭТ» направлен запрос информации от 31.10.2022 № 11/99486/22.

По результатам анализа поступившей в ответ на указанный запрос информации (вх. № 190947-ЭП/22 от 18.11.2022) установлено следующее.

В соответствии с данными бухгалтерской отчетности (оборотно-сальдовые ведомости, обороты по счетам) сформированы доходы и расходы в целом по АО «ЯрГЭТ», в том числе по Услуге.

По результатам анализа данных бухгалтерской отчетности установлено, что прибыль от оказания Услуги превышает себестоимость в анализируемом периоде в 2,1-3,9 раза, то есть рентабельность Услуги составляет 392 %, 228 %, 210 %, 202 % по годам соответственно.

Кроме того, письмом от 09.10.2023 № 06/01-10/76 (вх. № 154836-ЭП/23 от 09.10.2023) АО «ЯрГЭТ» сообщило, что на балансе АО «ЯрГЭТ» находится 3665 шт. опор контактной сети, стоимость размещения 1 кабеля на 1 опоре является договорной ценой, установленной между сторонами договора в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом экономически обоснованных затрат, необходимой прибыли и индекса роста потребительских цен, а стоимость размещения 1 кабеля на 1 опоре рассчитана АО «ЯрГЭТ» в соответствии с Отчетом № 202038-ОА об оценке рыночной стоимости аренды за размещение одного подвеса для крепления оптико-волоконного кабеля на опоре контактной сети в месяц по состоянию на 2020 г., составленного ЗАО «Ярославский центр недвижимости», и расчета калькуляции на содержание и обслуживание 1 опоры контактной сети, составленной АО «ЯрГЭТ».

Вместе с тем как в Правилах № 1284, действовавших на момент начала исследуемого периода нарушения, так и в Правилах № 2106, установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Следовательно, АО «ЯрГЭТ» не могло не знать о необходимости установления тарифов на Услугу на экономически обоснованном уровне.

Таким образом, тарифы на Услугу, устанавливаемые АО «ЯрГЭТ» для потребителей Услуги в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются экономически необоснованными и превышают сумму расходов, необходимых для производства и реализации товара.

Таким образом, вопреки доводам АО «ЯрГЭТ», оснований для признания Решения и Предписания ФАС России недействительными не имеется.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                             Е.А. Ваганова