Постановление от 24 ноября 2020 г. ФАС ПО (ФАС Поволжского округа)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, <...>, тел. <***>

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-67397/2020

Дело № А06-15268/2019
г. Казань
25 ноября 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Ольховикова А.Н., Хакимова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Михайловой М.Д.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Астраханской области:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – ФИО1, доверенность от 18.02.2020,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 27.02.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2020

по делу № А06-15268/2019

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Астраханской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,- общество с ограниченной ответственностью «Приволжская ПМК» о признании незаконными и отмене решения №030/06/24-1501/2019 от 09.12.2019 года по делу о нарушении законодательства о контрактной системе и предписания №030/06/24-1501/2019 от 09.12.2019 года об устранении нарушений законодательства о контрактной системе,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Астраханской области» (далее - ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Астраханской области, управление) о признании незаконными и отмене решения №030/06/24- 1501/2019 от 09.12.2019 года по делу о нарушении законодательства о контрактной системе и предписания №030/06/24-1501/2019 от 09.12.2019 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 27.02.2020 суд признал недействительными решение и предписание УФАС по Астраханской области от 09.12.2019 по делу №030/06/24-1501/2019 и взыскал с УФАС по Астраханской области в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Астраханской области» судебные расходы в размере 6000 рублей.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2020 принят отказ от заявленных требований в части признания недействительными пунктов 1, 5, 6 решения УФАС по Астраханской области от 09.12.2019 №030/06/24-1501/2019.

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 27.02.2020 в части признания недействительными пунктов 1, 5, 6 решения УФАС по Астраханской области от 09.12.2019 года №030/06/24-1501/2019 отменено и в указанной части производство по делу прекращено. В остальной части решение Арбитражного суда Астраханской области от 27.02.2020 оставлено без изменения.

Управление, не согласившись с вынесенными судебными актами в неотмененной части, обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить по основаниям, указанным в жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Поскольку заявителем кассационной жалобы принятые по делу решение и постановление обжалуются только в части, то суд кассационной инстанции рассматривает дело в пределах доводов кассационной жалобы (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившегося в судебное заседание представителя антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами предыдущих инстанций и следует из материалов дела, в Астраханское УФАС России 02.12.2019 поступила жалоба ООО «Стройгазспецмонтаж» на действия конкурсной комиссии государственного заказчика ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Астраханской области (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключить контракт на расчистку подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, подводящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК110+00 по ПК330+00 (номер извещения 0325100002419000033) (далее - открытый конкурс).

Решением антимонопольного органа от 09.12.2019 № 030/06/24-1501/2019 жалоба Общества была признана необоснованной.

При этом, Заказчик; был признан нарушившим часть 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольным органом выдано предписание об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе по делу от 09.12.2019 №030/06/24-1501/2019, согласно которому заказчику предписано аннулировать открытый конкурс в электронной форме на право заключить контракт на расчистку подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, подводящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК110+00 по ПК330+00 (номер извещения 0325100002419000033), для чего в срок до 22.12.2019 отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса и разместить на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного электронного аукциона.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, учреждение обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают права государственного Заказчика, предметом закупки является выполнение работ исключительно по расчистке подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, подводящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК110+00 по ПК330+00, которые не относятся к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, проведение открытого конкурса на выполнение работ по расчистке подводящего канала не противоречит Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, при этом правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ) заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - это совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В силу статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Согласно части 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, Управлению городского хозяйства вменяется нарушение требований части 5 статьи 24 и части 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившееся в неверно выбранном способе определения поставщика открытый конкурс вместо электронного аукциона.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р и содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

В названный Перечень, среди прочего, включены сооружения и строительные работы в области гражданского строительства (код 42 по ОКВЭД), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

С учетом требований, предусмотренных статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «конкурсной документации объектом закупки является выполнение работ по «Реализации нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации по расчистке мелиоративных каналов и водных трактов по объекту: «Расчистка подводящего канала к насосной станции и Камышово-Караваненского водного тракта (ККВТ) в Лиманском районе Астраханской области с ПК00+00 по ПК231+10»; способом закупки является открытый конкурс в электронной форме; ОКПД2 81.29.19.000 (услуги по чистке и уборке прочие, не включённые в другие группировки).

Определение понятий «объект капитального строительства», «строительство», «реконструкция», «капитальный ремонт объекта капитального строительства» приведены в статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Судами установлено, что содержания работ по объекту определены как: «Расчистка подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, подводящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК 110+00 до ПК330+00».

Комиссией было принято решение о применении ОКПД 2 81.29.19.000 (услуги по чистке и уборке прочие, не включённые в другие группировки). Данный код объекта закупки даёт возможность выбрать способ определения поставщика. При аукционе победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта. При проведении открытого конкурса победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по «Реализации нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ по расчистке мелиоративных каналов и водных трактов по объекту: «Расчистка подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, под-водящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК110+00 до ПК330+00».

Согласно пункту 1.3 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим Контрактом на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами работы на объекте в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к Контракту) и иными условиями Контракта».

В техническом задании указаны следующие виды работ: разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью: 79 кВт (108 л.с); устройство каналов, дамб обвалования одноковшовыми экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5~0,8)м3; разравнивание кавальеров (отвалов) при перемещении грунта до 10м бульдозерами мощностью: 79 кВт(108 л.с); разработка грунта 2 группы плавучими землесосными снарядами: дизельными производительностью 140-200 м3/ч (расчистка ложа русла канала) разработка грунта 2 группы плавучими землесосными снарядами: дизельными производительностью 140-200 м3/ч вспомогательные работы при разработке и укладке грунта плавучими землесосными снарядами безэстакадным способом в профильное сооружение, в отвал с устройством обвалования и в штабель, производительность землесосных снарядов (по грунту):200мЗ/ч.

Таким образом, перечень приведенных работ полностью охватывает работы, являющиеся предметом рассматриваемой закупки.

При этом ОКПД2 81.29.19.000 (услуги по чистке и уборке прочие, не включённые в другие группировки), не входит в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме.

Как верно указали суды, проведение открытого конкурса на выполнение работ по расчистке подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, подводящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК110+00 по ПК330+00 по категории ОКПД2 81.29.19.000 не противоречит Федеральному закону № 44-ФЗ.

Согласно проектно-сметной документации спорные работы осуществляются с помощью специализированной землеройной техники и вспомогательных средств: экскаватор, дизельный секционный плавучий землесосный снаряд производительностью 140м3/ч, бульдозер мощностью 08 л.с., комплект геодезических приборов.

Данная расчистка ставит задачи обеспечения пропускной способности русла канала, путем удаления из русла канала заиленных грунтовых завалов, остатков древесно-кустарниковой растительности, карчей, иных предметов, загрязняющий или засоряющих канал. Данный вид расчистки русла канала производится без предварительных инженерных изысканий, в частности, инженерно-геодезических изысканий. Проектом не предусматриваются разработка руслового материала (грунта) и какие-либо защитные сооружения.

С учетом вышеизложенного, исследовав проектную документацию, указанный перечень, существо и содержание работ, суды пришли к верному выводу о том, что предметом закупки является выполнение работ исключительно по расчистке подводящих каналов реки, которые не относятся к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства. В данном случае указанные работы представляют собой комплекс мер, направленных на расчистку подводящего канала к водохранилищу с целью увеличения пропускной способности русла реки, с целью осуществления мер по охране реки от истощения и засорения, деградации.

Доказательства, однозначно и безусловно подтверждающие выполнение указанных работ в отношении объекта капитального строительства, равно как и проведение реконструкции либо капитального ремонта в отношении объекта капитального строительства, в материалы дела не представлены.

Таким образом, суды предыдущих инстанций пришли к обоснованному выводу, что предметом закупки является выполнение работ исключительно по расчистке подводящего канала к Восточенскому водохранилищу, подводящего канала к Бирюковскому водохранилищу и подводящего канала к Басинскому водохранилищу в Лиманском районе Астраханской области с ПК110+00 по ПК330+00, которые не относятся к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства.

С учетом изложенного, у заказчика отсутствовала обязанность проводить электронный аукцион по рассматриваемым видам услуг.

Довод антимонопольного органа о том, что наличие проектно-сметной документации указывает на необходимость выполнения именно строительных работ, был рассмотрен судами и обоснованно отклонен в связи со следующим.

Согласно пункту 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи (статья 49 ГрК РФ).

В свою очередь, отношения, связанные с увеличением пропускной способности, расчисткой, дноуглублением, спрямлением, берегоукреплением водных объектов, должны регулироваться водным законодательством и законодательством в области охраны окружающей среды.

Как верно указали суды, закон не запрещает в целях оказания услуг использовать и подготавливать документацию в форме проектно-сметной документации. Указание в тексте проектно-сметной документации поименованные как именно работы не могут свидетельствовать о том, что данный вид работ как «расчистка» относятся к строительным видам работ.

В данном случае, предметом закупки является выполнение комплекс работ на расчистку подводящего канала к водохранилищу с целью увеличения пропускной способности русла канала, путем удаления из русла канала заиленных грунтовых завалов, остатков древесно-кустарниковой растительности, карчей, иных предметов, загрязняющий или засоряющих канал. Согласно техническому заданию, проектно-сметной документации какие-либо работы, связанные с изменением дна и берегов водных объектов, не предусмотрены. Иное антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, суды предыдущих инстанций пришли к обоснованному выводу о недействительности решения Астраханского УФАС России о нарушении ФГБУ «Управление «Астраханмелиоводхоз» части 5 статьи 24 Закона о защите конкуренции (пункты 2, 3 и 4 решения) и, соответственно, предписания.

Положенные в основу кассационной жалобы антимонопольного органа доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами предыдущих инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов.

Переоценка установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств в кассационной инстанции недопустима в силу требований, предусмотренных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 27.02.2020 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2020 в обжалованной части по делу № А06-15268/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин

Судьи А.Н. Ольховиков

И.А. Хакимов