Решение от 12 апреля 2018 г. по делу № А40-7667/2018

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40- 7667/18-17-55
13 апреля 2018 г.
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 13 апреля 2018 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично)

при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы «Московская городская поисково-спасательная служба на водных объектах» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, третье лицо: ООО «Новострой»

о признании незаконными решения и предписания от 10.10.2017 по делу № 2-57-12302/77-17

при участии: от заявителя: ФИО2 по дов-сти от 11.01.2018 №04-и-13/8, ФИО3 по дов-сти от 11.01.2018 №04-и-11/8, от заинтересованного лица: ФИО4 по дов-сти от 05.04.2018 №03-20, от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Московская городская поисково-спасательная служба на водных объектах» (далее по тексту также – Заявитель, Заказчик, ГКУ «МГПСС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – Заинтересованное лицо) от 10.10.2017 по делу № 2-57-12302/77-17.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения и предписания.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии третьего лица.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 18.09.2017 ГКУ «МГПСС» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовало извещение № 0373200114417000052 о проведении закупки в форме электронного аукциона на проведение в 2017 году работ по капитальному ремонту территории поисково-спасательной станции «Троицкая» в акватории реки Десна для МГПСС» с начальной (максимальной) ценой - 21 294 686,00 рублей 00 ком, а также документацию об аукционе (далее - Аукцион, Закупка).

Один из участников аукциона, ООО «НОВОСТРОЙ», 03.10.2017 обратился в Московское УФАС России с жалобой на положения документации Заявителя при проведении аукциона.

Решением от 10.10.2017 г. по делу № 2-57-12302/77-17 жалоба ООО «НОВОСТРОЙ» признана Московским УФАС России обоснованной, а в действиях заявителя выявлено нарушение п. 1, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе).

Также на основании упомянутого решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание от 10.10.2017 г. по делу № 2-57-12302/77-17, которым Заказчику, Аукционной комиссии предписано отменить Протокол подведения итогов Аукциона, Протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе; привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 10.10.2017 по делу №2-12302/77-17 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в ионе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона, а также разместить в единой информационной системе информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона.

Не согласившись с выводами контролирующего органа, полагая действия в ходе проведения конкурса правомерными и обоснованными, невозможность подписания договора — следствием не зависящих от его воли обстоятельств, а выводы административного органа об обратном, изложенные в оспариваемых решении и предписании — ошибочными и необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на определение предмета закупки и требований к нему, исходя из собственных потребностей, обусловленных необходимостью получения товара с характеристиками, обеспечивающими потребности государственного заказчика.

Как считает ГКУ "МГПСС", Закон о контрактной системе не содержит в себе запрета на формирование требований к товарам путем конкретизации конечных характеристик различных параметров таких товаров в соответствии положениями национальных и межгосударственных стандартов.

При этом заявитель также настаивает на том, что выводы, изложенные в решении Управления, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормативно необоснованны.

Так, учреждение указывает на то, что характеристики отдельных параметров товаров, становятся известны при изготовлении конкретной партии такого товара, а следовательно, у участника закупки имеется возможность указать значение данных показателей на основании данных поставщиков и производителей.

По мнению заявителя, такой подход к формированию аукционной документации в наибольшей степени отвечает требованиям Закона о контрактной системе, поскольку позволяет заказчику в последующем получить выполнение работ с надлежащим качеством.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного закона.

Пунктами 1, 2 части 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Кроме того, согласно ч.2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При этом согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе

Согласно доводам ООО «НОВОСТРОЙ», Заказчиком в аукционной документации неправомерно установлены требования к показателям товаров п. 5 «Песок для строительных работ», п. 7 «Смеси бетонные тяжелого бетона на гранитном не М-200» (Цемент, Щебень, Песок), п. 8 «Бортовой камень», п. 9 «Земля тельная», п. 10 «Смесь семян газонных трав», п. 16 «Щебень строительных », п. 17 «Смесь асфальтобетонная», значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

В обоснование правомерности установления такой детализации требований заявитель ссылается на положения ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия» и ГОСТ 26633-2015 «Бетоны тяжелый и мелкозернистые. Технические условия».

Также согласно доводам ООО «НОВОСТРОЙ», установленные Заказчиком требования аукционной документации могут препятствовать заполнению заявки на участие в электронном аукционе, поскольку, по мнению Заявителя, значения данных характеристик не предоставляются производителями данных товаров и могут стать известны потребителю только после проведения испытаний определенной партии товара.

Однако, как было отмечено выше, статьей 33 Закона о контактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки (в данном случае описание производимых работ) должно носить объективный характер с указанием функциональных, технических, качественных и эксплуатационных характеристик, при составлении которых необходимо использовать стандартные показатели, установленные законодательством о техническом регулировании.

Стандартами в числе прочих согласно от. 13 Федерального закона «О техническом регулировании» от 27.12.2002 № 184-ФЗ являются национальные/государственные стандарты (обозначаемые «ГОСТ»), международные стандарты, технические регламенты.

Между тем согласно разделу 5 «Правила приемки» ГОСТ 8736-2014 «Песок для строительных работ. Технические условия» для проверки соответствия качества песка, обогащенного и фракционированного песков требованиям настоящего стандарта проводят приемочный контроль и периодические испытания. Приемочный контроль на предприятии-изготовителе проводят ежесуточно путем испытания объединенной сменной пробы песков, отобранной в соответствии с ГОСТ 8735. При приемочном контроле определяют: зерновой состав; - содержание пылевидных и глинистых частиц; - содержание глины в комках; - наличие засоряющих примесей.

При периодических испытаниях DDB определяют: - один раз в квартал насыпную плотность (насыпную плотность при влажности во время отгрузки определяют при необходимости) и наличие органических примесей (гумусовых веществ); - один раз в год и при каждом изменении свойств разрабатываемой породы истинную плотность зерен, Содержание пород и минералов, относимых к вредным компонентам и примесям, удельную эффективную активность естественных радионуклидов. Периодический контроль удельной эффективной активности естественных радионуклидов проводят в специализированных лабораториях, аккредитованных в установленном порядке на право проведения гамма-спектрометрических испытаний или в радиационно-метрических лабораториях органов надзора и т. д.

Также в соответствии с разделом 3 «Методы контроля» 6665-91 «Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия» объем вовлеченного воздуха в бетонной смеси с воздухововлекающими добавками контролируют по ГОСТ 10181, водопоглощение бетона камней определяют по ГОСТ 12730.3. Согласно разделу правила приемки» ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия» для проверки соответствия качества щебня (гравия) требованиям настоящего стандарта проводят приемочный контроль и периодические испытания. При периодических испытаниях определяют один раз в 10 сутки содержание зерен пластинчатой и игловатой формы и содержание дробленых зерен в щебне из и валунов и содержание свободного волокна асбеста в щебне из гравия и валунов и содержание свободного волокна в асбеста в щебне из асбестосодержащих пород. При приемочном контроле определяют содержание зерен слабых пород.

Поскольку в настоящем деле объектом закупки явилось выполнение работ по реконструкции памятника, потребность заказчика выражается в получении итогового результата - восстановлении памятника архитектуры.

В свою очередь, материалы, подлежащие использованию при выполнении работ, не являются непосредственным объектом закупки.

Соответственно, если предметом аукциона не являются материалы (которые участники самостоятельно не производят, а закупают у других лиц), то заказчику при составлении документации нет необходимости переписывать содержание регламентированных стандартных требований в документацию, а достаточно лишь указать, что предложения, выдвигаемые участниками, должны соответствовать ГОСТ, международным стандартам и иным техническим регламентам в зависимости от товара.

Вместе с тем в случае объективной потребности заказчика в выполнении подрядных работ с использованием материалов определенного качества он вправе установить такие требования в документации. В случае, если заказчик сужает значения показателей в пределах, установленных соответствующими ГОСТами, в документации о закупке также должно содержаться обоснование необходимости использования именно таких показателей.

Таким образом, ссылка заявителя, что все указанные им характеристики материалов соответствует значениям государственного стандарта, не снимает с заказчика обязанности устанавливать в документации значения только тех показателей, которые могут быть определены участником закупки без необходимости проведения испытаний и химических анализов.

Таким образом, право заказчика на конкретизацию характеристик товаров, подлежащих использованию при выполнении подрядных работ, не умаляется контрольным органом и не ограничивается. Однако в настоящем деле заказчик злоупотребил своим правом, поскольку степень детализации характеристик некоторых материалов, подлежавших использованию при выполнении подрядных работ, предполагает проведение участниками закупки анализа их состава, а также их приобретение для заполнения достоверных и корректных характеристик в составе заявки.

При этом какого-либо обоснования необходимости использования таких показателей для определения соответствия закупаемых работ заказчиком в документации не приведено.

Кроме того, положения Закона о контрактной системе не обязывают участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования Заказчика о подробном описании в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химического состава и (или) компонентов товара и (или) показателей технологии производства, испытаний товара и (или) показателей, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

При этом, довод заказчика о том, что все установленные им требования воспроизводятся производителем товара на упаковке, признается судом необоснованным, поскольку заказчиком предусмотрен ряд самостоятельных требований к характеристикам щебня и бетона, каждый из которых, как указано выше, определяется по результатам испытаний.

В свою очередь, поскольку указанные товары формируются производителем партиями, то нет никаких оснований полагать, что абсолютно любая партия как бетона, так и щебня, уже сформированная заводом-изготовителем, может одновременно удовлетворять всем требованиям, установленным заказчиком в документации, без необходимости проведения дополнительных испытаний. Также нет никаких оснований утверждать, что завод-изготовитель в обязательном порядке отражает все сведения, требуемые заказчиком, непосредственно на упаковке или в открытом доступе.

При этом, Заказчик требования к показателям детализировал настолько подробно, что некоторые показатели данных трудоемко найти в свободном доступе либо они известны только производителям таких товаров, что в свою очередь вновь обязывает участника закупки прибегнуть к помощи сторонних лиц (производителей) или иным источникам информационных ресурсов с целью заполнения заявки на участие в аукционе. Вместе с тем, данная позиция заказчика игнорирует право каждого потенциального участника закупки принять участие в конкурентной процедуре посредством подачи заявки, корректность и правильность заполнения которой должна быть общедоступной и не становиться инструментом манипуляции в руках заказчика.

Таким образом, указанными стандартами предусмотрена возможность определения значений показателей на основании проводимых испытаний.

В настоящем же деле, заказчик сформировал документацию таким образом, что правильность и корректность ее заполнения требует от участника закупки изучение положений государственных стандартов на предмет расшифровки действительных показателей, установленных в документации.

Сформированная заказчиком документация содержит излишние требования, которые препятствовали потенциальным участникам закупки сформировать предложение на участие в электронном аукционе. Данное нарушение вводит в заблуждение участников закупки и может препятствовать корректному определению параметров максимальных и минимальных значений показателей, подлежащих указанию при формировании заявки на участие в аукционе.

Факт подачи заявки лишь одним участником закупки косвенно является тому подтверждением. При этом, установление необоснованных требований влечет невозможность тех или иных субъектов участвовать в закупке, тем самым ограничивая количество участников, а, следовательно, эффективность проводимой конкурентной борьбы.

С учетом изложенного, принимая во внимание установление заказчиком избыточных и неотносимых к объекту закупки требований, способных повлечь ограничение количества участников закупки, а также отсутствие со стороны Заказчика каких-либо доказательств необходимости установления названных требований и невозможности использования товара с иными техническими характеристиками, но отвечающими по своим функциональным свойствам и качествам его потребностям, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Заказчиком также не подтверждено, что иные материалы, применяемые при выполнении работ, не удовлетворили бы его потребности.

Таким образом, Заказчик, установив излишние требования к материалам, не влияющим на качество и результат выполняемых работ, тем самым ограничил количество участников закупки, что, в свою очередь, является нарушением ст. 33 Закона о контрактной системе.

Установление государственным заказчиком в документации о закупке чрезмерных требований к товарам, подлежащим использованию при осуществлении работ в соответствии с контрактом, способно повлечь также иные негативные последствия для участников закупки, в частности для участника, ставшего победителем соответствующей конкурентной процедуры и заключившего государственный контракт.

По общему правилу государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных закупочной документацией.

Таким образом, заключение государственного контракта на выполнение работ с использованием требований технического задания, включающего требования к качеству и технологии производства материалов, из которых изготовлены товары, применяемые в ходе работ, дает заказчику основания для предъявления претензий непосредственно к исполнителю не по поводу качества выполненных работ, но по поводу качества отдельных материалов, из которых изготовлены товары, что, в свою очередь, может становиться поводом для неосновательных споров относительно соблюдения исполнителем существенных условий заключенного контракта, заявления неосновательных требований о расторжении контракта.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Судебная защита нарушенных прав направлена на их восстановление, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление, вместе с тем по итогам закупки заключен и исполняется государственный контракт.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению, должны быть доказаны и указаны Заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ.

Однако вопреки указанным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению.

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России от 10.10.2017 по делу № 2-57-12302/77-17 признается судом соответствующим действующему законодательству и не нарушающим права и законные интересы заявителя.

В свою очередь, выданное на основании оспариваемого решения предписание об устранении выявленных нарушений направлено на скорейшее восстановление прав подателя жалобы в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), а также недопущение злоупотребления правом со стороны заявителя и ущемления прав и законных интересов участника закупки.

Судом проверены все доводы заявителя, однако, отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Государственного казенного учреждения города Москвы «Московская городская поисково-спасательная служба на водных объектах» о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10.10.2017 по делу № 2-57-12302/77-17.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: А.Б. Полякова