Решение от 9 декабря 2020 г. по делу № А67-939/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. Томск Дело № А67-939/2020

Резолютивная часть объявлена 02.12.2020

Полный текст решения изготовлен 09.12.2020

Судья Арбитражного суда Томской области Е.В. Чиндина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Екимовым В.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т1» (636840, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 19.11.2019 по делу № 02-10/75-18

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО1 (Кемеровская область г. Анжеро-Судженск); общество с ограниченной ответственностью «Трансвуд» (652420, <...>); Администрация Асиновского городского поселения (636840, <...>); Администрация Асиновского района (636840, <...>); муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т2» (636840, <...>) Федеральная антимонопольная служба

при участии в заседании:

от заявителя: не явился (извещен);

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 09.01.2020 № АА/03);

от третьих лиц: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т1» (далее – МУП АГП «Энергия-Т1», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, ответчик) о признании незаконным решения от 19.11.2019 по делу № 02-10/75-18.

Определениями арбитражного суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1, общество с ограниченной ответственностью «Трансвуд» (далее – ООО «Трансвуд»), Администрация Асиновского городского поселения, Администрация Асиновского района, муниципальное унитарное предприятие Асиновского городского поселения «Энергия-Т2» (далее – МУП АГП «Энергия-Т2»), Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России). Определением арбитражного суда от 17.11.2020 судебное заседание по делу назначено на 02.12.2020.

МУП АГП «Энергия-Т1», ФИО1, ООО «Трансвуд», Администрация Асиновского городского поселения, Администрация Асиновского района, МУП АГП «Энергия-Т2», ФАС России в арбитражный суд своих представителей не направили, в соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела.

На основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц.

В обоснование заявленных требований МУП АГП «Энергия-Т1» в представленном заявлении и дополнительных пояснениях указало, что в Асино на момент заключения спорных договоров сложилась фактически чрезвычайная ситуация в связи с отсутствием запаса угля для котельных. МУП АГП «Энергия-Т1» в период с 30.01.2018 по 14.02.2018 заключило 58 договоров на поставку угля с ФИО1 как с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур, что было вызвано тем, что директор МУП АГП «Энергия-Т1» назначен на должность 23.01.2018, электронную цифровую подпись получил 08.02.2018, с этого времени МУП ведётся закупочная деятельность на электронной торговой площадке. До получения ЭЦП было невозможно разместить закупку на электронной торговой площадке. Кроме того, для организации конкурентных процедур требовалось внести изменения в регистрационные данные предприятия, в банковские документы в связи с назначением на должность директора. В решении не дана оценка тому, что Асиновский городской прокурор выдавал представление о закупке угля для предотвращения аварийных ситуаций в отопительном периоде, хотя это одно из доказательств сложившейся чрезвычайной ситуации. Заключение договоров с единственным поставщиком проводилось не в целях формирования уставного капитала, а для обеспечения бесперебойной выработки тепловой энергии, формирование уставного капитала является полномочиями учредителя - Администрации ФИО3 - а не МУП АГП «Энергия-Т1». В спорном решении не отражено ни одного доказательства, свидетельствующего о заключении соглашения МУП АГП «Энергия-Т1» и ИП ФИО1 В решении не отражены доказательства наличия между ответчиками соглашения - преддоговорной переписки между ними не велось, никаких отношений (финансовых, хозяйственных) между МУП АГП «Энергия-Т1» и ИП ФИО1 до заключения договоров не было. Само по себе заключение ряда договоров с единственным поставщиком между МУП и ИП ФИО1 не свидетельствует о наличии между ними антиконкурентного соглашения в отсутствие иных доказательств. Нарушение МУП АГП «Энергия-Т1» п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части превышения предельного годового объёма закупок не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения. Проведённый анализ состояния конкуренции в части определения географических границ рынка осуществлен неверно. Географические границы рассматриваемого рынка не могут ограничиваться только территорией г. Асино, они охватывают границы Томской и Кемеровской областей. Томским УФАС России нарушен срок, установленный для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель Томского УФАС России просил отказать в удовлетворении заявленных требований, указав, что решение вынесено законно и обоснованно. Аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке по делу №02-10/75-18 проведен (подготовлен) в соответствии с требованиями нормативно-правового акта - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 22. Заключение между МУП АГП «Энергия-Т1» и ФИО1 контрактов как с единственным поставщиком в отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика ФИО1 и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контрактов.

В представленном отзыве Администрация Асиновского городского поселения поддержала позицию МУП АГП «Энергия-Т1», указав, что оспариваемое решение является незаконным и необоснованным.

ФАС России в представленных пояснениях от 27.07.2020 просило отказать в удовлетворении заявленных требований МУП АГП «Энергия-Т1» в полном объеме.

Иные третьи лица письменных отзывов на заявление не представили.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах и дополнениях к ним.

Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства дела.

11.05.2018 в Томское УФАС России поступило обращение ООО «Трансвуд» (вх.№3008 от 11.05.2018) о нарушениях МУП АГП «Энергия-Т1» действующего законодательства при проведении закупок каменного угля.

На основании поступившего обращения Томским УФАС России на основании приказа № 117 от 08.08.2018 возбуждено дело № 02-10/75-18 по признакам нарушения МУП АГП «Энергия–Т1» и ИП ФИО1 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

19.11.2019 Комиссией Томского УФАС России по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства по делу № 02-10/75-18, возбужденного по признакам нарушения МУП АГП «Энергия – Т1» и ИП ФИО1 ч. 4 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ, вынесено решение, в соответствии с которым Комиссия признала, что МУП АГП «Энергия – Т1» и ФИО1 нарушили п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, заключив соглашение на поставку угля без проведения конкурентных процедур, что привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к допуску на товарный рынок. В связи с исполнением договоров не выдавать МУП АГП «Энергия – Т1» и ФИО1 предписание.

Считая, что указанное решение от 19.11.2019 по делу № 02-10/75-18 не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, МУП АГП «Энергия – Т1» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению арбитражного суда, не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Из анализа положений ст.ст. 198, 200 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 названного Закона). Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Федерального закона №135-ФЗ).

В силу п.п. 1, 3 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции относит к числу признаков, свидетельствующих об ограничении конкуренции, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

В силу п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона о защите конкуренции

В соответствии с п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей признается договором. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При квалификации соглашений хозяйствующих субъектов в качестве противоречащих нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 ГК РФ, в соответствии с которыми граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке не допускается.

Из анализа приведенных выше норм следует, что соглашением по смыслу антимонопольного законодательства, может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции

С 01.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), целями регулирования которого являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг установлены в ч. 2 ст. 1 указанного закона.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно Федеральному закону от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц», а также п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона о контрактной системе, государственные, муниципальные унитарные предприятия с 1 января 2017 года обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями Федерального закона «О контрактной системе» за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, а также за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе, в части, если закупки финансируются за счет грантов и предприятие является исполнителем по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 Федерального закона «О контрактной системе».

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что к спорным правоотношениям должны применяться, в том числе, положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. В статье 8 указанного закона закреплен принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в следующем: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Независимо от способа закупки принципы Закона о контрактной системе должны соблюдаться в полной мере.

Согласно статье 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (ч. 5 ст. 24).

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, осуществление такой закупки должно производиться исключительно в случаях, установленных законом. Так, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом, годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Таким образом, закон не содержит ограничений в количестве закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 5 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг. Вместе с тем, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер.

Часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Закон о контрактной системе содержит запрет на заключение сделок в обход конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов, поскольку создается препятствие доступа на товарный рынок или выход из него иным хозяйствующим субъектам, что является нарушением Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что между МУП АГП «Энергия – Т1» (покупатель) и ФИО1 (поставщик) в период с 30.01.2018 по 14.02.2018 заключено пятьдесят восемь контрактов на поставку угля на сумму до 100 тысяч рублей. Общая сумма заключённых договоров составила 5 596 049 руб.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что данные контракты заключены без проведения конкурентных процедур, т.е. по собственному выбору имеющихся на рынке предложений по критериям цены, качества. Договоры заключались на идентичный предмет в течении непродолжительного промежутка времени, что позволяет говорить об умышленном разделении предмета поставки со стороны заказчика МУП АГП «Энергия-Т1» на несколько раздельных договоров в целях обхода необходимости проведения конкурентных процедур. При этом, нормы Закона о контрактной системе содержат запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

Таким образом, заключение контрактов между МУП АГП «Энергия – Т1» (покупатель) и ФИО1 (поставщик) противоречат публичным интересам, поскольку нарушают установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушают права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на поставку товара, предусмотренного в вышеназванных договорах.

При этом, в результате заключения договора ФИО1 как поставщик получил доступ к оказанию услуг по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о цене договоров. Заключение договоров с единственным поставщиком в отсутствие конкурентных процедур привело к созданию преимущественных условий ведения предпринимательской деятельности, лишило возможности иных потенциальных участников закупок, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора.

В обоснование заявленных требований МУП АГП «Энергия – Т1» указывает на то, что Томским УФАС России не учтены обстоятельства заключения вышеуказанных договоров.

Так, услуги теплоснабжения на территории г. Асино оказывало ООО «СИБИС». С 01.01.2018 указанное предприятие прекратило свою деятельность. 01.02.2018 услуги теплоснабжения на территории Асиновского городского поселения оказывают МУП АГП «Энергия-Т1», МУП АГП «Энергия-Т2», МУП АГП «Энергия-Т3».

Указанные предприятия начали свою деятельность в условиях чрезвычайной ситуации, так как запасы угля для котельных подошли к концу, в связи с чем пришлось предпринимать экстренные меры для скорейшей закупки угля.

С целью изучения рынка поставщиков угля Администрация г. Асино направила письма от 30.01.2018 в адрес ООО «Трансвуд», ООО «МЦТТ», ООО «Топливная компания», АО «Региональный деловой центр Томской области», ИП ФИО1, ООО «Проминвест-уголь», ООО «Кузбасс-Уголь», ООО «Актив-капитал», ООО «Высота», ООО «Карьер-Холдинг» с предложением рассмотреть возможность поставки угля в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ закупка до 100 000 руб.

На основании ответов на запросы Администрацией было установлено, что все потенциальные поставщики за исключением ФИО1 были готовы осуществлять поставки угля только при условии предоплаты.

Вместе с тем, Заявителем не учтено, что МУП АГП «Энергия-Т1» является хозяйствующим субъектом в понимании п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции.

Доводы о том, что контракты заключены с целью не допустить возникновение чрезвычайной ситуации в г. Асино, и что контракты заключались с целью поставки минимально необходимого предприятию объема каменного угля, судом, с учетом количества заключенных договоров (58 шт.), период их заключения (с 31.01.2018 по 14.02.2018), аналогичности предмета поставки, не принимается, поскольку свидетельствует об искусственном раздроблении предмета закупки с целью избежания проведения конкурентных процедур.

Заявителем не представлено доказательств того, что на территории Асиновского городского поселения был введен режим «чрезвычайное положение», доказательств того, что действия заявителя вызваны чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля стороны, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Более того, учитывая осуществляемую деятельность Заявителя (деятельность по производству и передаче, распределению пара и горячей воды, подаче горячего водоснабжения) потребность в обеспечении отопительного сезона для МУП АГП «Энергия-Т1» являлась прогнозируемой, что свидетельствует о наличии возможности для проведения соответствующих конкурентных процедур.

При этом, доводы заявителя о длительности проведения конкурсных процедур не могут быть признаны судом обоснованными, так как сроки их проведения установлены соответствующими федеральными законами и не могут быть изменены по усмотрению участников данных отношений.

Кроме этого, как было указано выше, в силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 19 ст. 1 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Пункт 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции допускает «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Для определения факта достижения (заключения) антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок).

В соответствии с п. 4.1 Порядка географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, технологическую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких Субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Томским УФАС России составлен аналитический отчет по результатам обзора состояния конкуренции для рассмотрения дела № 02-10/75-18, а именно, состояния конкуренции на рынке угля марки Д в границах Асиновского городского поселения (далее – Отчет) (т.2 л.д. 144-153). Согласно Методическим рекомендациям ФАС России, вышеуказанный рынок является локальным, местным (в пределах муниципального образования, поселения, города федерального значения).

Согласно п. 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе, исходя из сроков исследования и доступности информации.

В ходе судебного разбирательства представитель антимонопольного органа пояснил, что использован метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

При этом, ни вышеуказанным Порядком, ни Законом о защите конкуренции не предусмотрено, что наименование конкретного метода определения географических границ товарного рынка должно быть непосредственно указано в соответствующем отчете состояния конкуренции на рынке.

Как следует из п.4.1 Порядка, под географическими границами рынка понимается территория, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за пределами данной территории.

Согласно п. 4.3 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: - требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); - организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; - возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; - наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); - расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; - особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); - региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); - условия, правила и обычаи делового оборота.

Из анализа аналитического отчета следует, что продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка определены как «Рынок угля марки Д для котельных», использование угля для выработки тепловой энергии котельными расположенными исключительно на территории Асиновского городского поселения.

При этом, в данном случае, МУП АГП «Энергия-Т1» - приобретатель товара, расположен на территории Асиновского городского поселения и соответствующая потребность его существует только на территории указанного муниципального образования, следовательно, использование угля для выработки тепловой энергии котельными МУП АГП «Энергия-Т1» за пределами Асиновского городского поселения невозможно.

Кроме этого, потенциальными поставщиками (продавцами товара) могут быть любые хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации и поставляющие товар или имеющие возможность осуществить поставку угля в целях удовлетворения нужд МУП АГП «Энергия-Т1» на территории Асиновского городского поселения.

Как следует из буквального толкования избранного ответчиком метода определения географических границ, в данном случае должны быть установлены районы продаж (местоположение приобретателей), а также наличие продавцов, осуществляющих продажи на рассматриваемом рынке. При этом, место государственной регистрации продавцов, с учетом вышеуказанного определения, не влияет на порядок использования вышеуказанного метода.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о правомерном определении антимонопольным органом географических границ рассматриваемого товарного рынка как территория Асиновского городского поселения.

Из материалов дела следует, что 58 контрактов на поставку угля между МУП АГП «Энергия-Т1» и ФИО1, заключены в г.Асино Томской области.

При этом, как установлено в ходе проведенного Томским УФАС России анализа, на рассматриваемом рынке в течение 2018 года действовали как минимум 6 поставщиков, являющиеся конкурентами, которые могли бы принять участие в конкурсных процедурах для поставки товара МУП АГП «Энергия-Т1», если бы данные процедуры были проведены в соответствии с действующим законодательством.

По результатам анализа рынка по закупке угля установлено, что доля МУП АГП «Энергия-Т1» на рынке по объему закупок угля составила - 37,6%, по объему стоимости закупленного угля – 38,6%; доля ФИО1 по объему реализации угля составила 32,6%, по стоимости реализованного угля составила – 30%, что превышает размер, установленный п.2 ст.12 Закона о защите конкуренции.

При этом Заявителем не представлено правового и документального обоснования необходимости определения границ товарного тынка с учетом территорий Томской и Кемеровской областей, в том числе, с учетом избранного ответчиком метода, указанного в п. 4.5 Порядка, а также представленных в материалы дела доказательств.

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка (п. 2.1 Порядка). При этом минимальный предел при выборе временного интервала исследования установлен только при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

В соответствии с п. 2.3 Порядка от 28.04.2010 № 220 при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе сроки договоров. Учитывая изложенное, временной интервал анализа состояния конкуренции определен в период срока фактического исполнения вышеуказанных договоров, а именно 2018 год. Учитывая изложенное, арбитражный суд делает вывод о том, что в материалы дела не представлено правовых обоснований расширения избранного ответчиком временного интервала.

В соответствии с п.п. 3.1 и 3.4 Порядка № 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка, включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. Предварительное определение товара проводится на основе условий договора, заключенного в отношении товара.

Как следует из материалов дела, МУП АГП «Энергия-Т1» были проведены закупки, предметом которых является поставка угля марки Д.

Согласно ГОСТ 25543-2013. Межгосударственный стандарт. Угли бурые, каменные и антрациты. Классификация по генетическим и технологическим параметрам (введен в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 № 2012-ст), к марке угля Д относится длиннопламенный уголь (Д), используемый как топливо для котлов и печей, используемых для обогрева помещений.

В соответствии с ГОСТ 19242-73. Государственный стандарт Союза ССР. Угли бурые, каменные и антрацит. Классификация по размеру кусков (введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 29.11.1973 № 2613), класс крупности угля марки Д подразделяется, в том числе, на фракцию ДР - рядовой (0-300).

В ходе судебного разбирательства установлено, что МУП АГП «Энергия-Т1» в течение 2018 г. эксплуатировала 5 угольных котельных, расположенных на территории Асиновского городского поселения, основным топливом для которых является уголь.

Учитывая изложенное, арбитражный суд соглашается с позицией антимонопольного органа об обоснованности определения товарного рынка как «Рынок угля марки Д для котельных». Правовые обоснования, а также доказательства расширения продуктовых границ вышеуказанного рынка в материалы дела не представлены.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что в результате действий МУП АГП «Энергия-Т1» и ФИО1, связанных с заключением договоров поставки угля путем исключения процедуры торгов, в нарушение порядка, указанного в Законе о контрактной системе, у иных хозяйствующих субъектов возникли препятствия для осуществления деятельности на рынке поставки угля для нужд МУП, в связи с чем вывод антимонопольного органа о наличии в действиях МУП АГП «Энергия-Т1», ФИО1 нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка путем заключения договоров в период с 31.01.2018 по 14.02.2018 без проведения публичных процедур, является обоснованным.

Относительно довода о том, что оспариваемое решение вынесено Томским УФАС России с нарушением установленных сроков, арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Согласно п.п. 2.22, 2.24 Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных главой 9 Закона о защите конкуренции, срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не более чем на шесть месяцев. Общий срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет девять месяцев и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению.

Из материалов дела следует, что дело о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/75-18 было возбуждено 08.08.2018. Определениями от 27.09.2018, 25.10.2018, 21.11.2018, 10.01.2019, 25.02.2019, 26.03.2019, 16.04.2019, 13.06.2019, 16.07.2019, 20.08.2019, 02.10.2019, 23.10.2019 рассмотрение дела № 02-10/75-18 откладывалось в связи с необходимостью привлечения лиц, истребования дополнительных доказательств и т.д.

23.10.2019 Томским УФАС России вынесено заключение об обстоятельствах дела № 02-10/75-18 о нарушении антимонопольного законодательства. Резолютивная часть оспариваемого решения объявлена 05.11.2019, в полном объеме решение Управлением изготовлено 19.11.2019.

В связи с изложенным суд приходит к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии нарушений, влияющих на полноту и объективность рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, влекущих безусловную отмену оспариваемого ненормативного правового акта.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства судом установлено, что решение по делу № 02-10/75-18 от 19.11.2019 принято Томским УФАС России в пределах своих полномочий и в порядке, установленном законодательством, что нарушений требований действующего законодательства, которые явились бы основанием для признания оспариваемого акта незаконным, не выявлено.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований МУП АГП «Энергия-Т1» о признании незаконным решения Томского УФАС России по делу № 02-10/75-18 от 19.11.2019 следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований муниципального унитарного предприятия Асиновского городского поселения «Энергия-Т1» о признании незаконными решения по делу № 02-10/75-18 от 19.11.2019, отказать.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

СудьяЕ.В. Чиндина