Постановление от 30 ноября 2023 г. по делу № А40-70351/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994,

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-70351/23
30 ноября 2023 года
г. Москва


Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2023 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В. судей Бочаровой Н.Н., Дзюбы Д.И.,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "МНК-ГРУПП" – ФИО1, дов. от 07.04.2023

от ФГОБУ ВО "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" – ФИО2, дов. от 18.10.2022

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МНК-ГРУПП"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023 по иску ЗАО "МНК-Групп" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к

Федеральному государственному образовательному бюджетному учреждению высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о признании, об обязании

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "МНК-Групп" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному образовательному бюджетному учреждению высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" о признании недействительным решения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения от 24.03.2023, признании договора № 0373100015721000094 от 07.09.2021 действующим; об обязании ответчика аннулировать сведения об одностороннем отказе от исполнения контракта, содержащиеся в Единой информационной системе в сфере закупок.

Арбитражный суд города Москвы решением от 03.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023, отказал в иске.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ЗАО "МНК-ГРУПП" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023 и принять новый судебный акт, поскольку полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. От ответчика поступил отзыв, в котором ответчик просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель кассатора поддержал кассационную жалобу, просил отменить обжалуемые судебные акты по изложенным в кассационной жалобе доводам. Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва. Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор № 0373100015721000094 от 07.09.2021 на выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» (Финансовый университет), г. Москва, Строительство здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом по адресу: <...>, реестровый номер контракта 1<***> 21 000275.

Согласно приложению № 5 к договору датой начала выполнения работ является дата подписания сторонами акта приема-передачи строительной площадки. В соответствии с п. 4.3. договора срок выполнения работ - 12 месяцев с даты передачи площадки. Согласно акту приёма-передачи строительная

площадка передана 06.06.2022, таким образом, датой завершения строительно-монтажных работ является 06.06.2023.

В соответствии с актом о приостановке работ от 23.08.2022 выполнение работ на объекте приостановлено. Как указал истец, приостановка выполнения работ являлась вынужденной мерой, которая связана с неисполнением встречных обязательств заказчика по договору, а именно: заказчиком не исполнено обязательство по передаче рабочей документации; проектная документация передана без необходимых согласований с третьими лицами; несоответствие сметных расчетов фактическим затратам; заказчиком не обеспечено временное электроснабжение строительной площадки.

Истец указал, что в нарушение п. 7.1 договора заказчик не передал генеральному подрядчику оформленную надлежащим образом разрешительную и техническую документацию, исходные данные, необходимые для выполнения подрядных работ в согласованном сторонами объеме. Согласно п. 10.11. договора в случае выявления в ходе экспертизы несоответствия предоставленных генеральным подрядчиком результатов условиям настоящего договора, заказчик составляет заключение экспертизы, которое в виде отсканированного документа вместе с претензией направляет генеральному подрядчику по адресу электронной почты, указанному в п. 19.8 договора. Генеральный подрядчик в указанный в претензии срок обязан устранить выявленные несоответствия предоставленных результатов условиям настоящего договора. Невыполнение генеральным подрядчиком указанной обязанности в установленный срок дает заказчику право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Также истец указал, что он не был уведомлен о начале проведения экспертизы результатов работ; в адрес генерального подрядчика с 14.12.2022 по адресу электронной почты не направлялась претензия о несоответствии предоставленных результатов условиям договора работ. Заказчик не уведомил генерального подрядчика, а также не предоставил претензию с перечнем недостатков, подлежащих устранению. В соответствии с п. 7.2. договора заказчик передает генеральному подрядчику проектно-сметную документацию, имеющую положительное заключение государственной экспертизы, и утвержденную «в производство работ» проектно-сметную документацию стадии «рабочая документация» в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе. Истец указал, что данная обязанность заказчиком не исполнена, проектно-сметная документация, имеющая положительное заключение государственной экспертизы, и утвержденная «в производство работ» проектно-сметная документация стадии «рабочая документация» в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе подрядчику не передана.

Письмом от 14.09.2021 исх. 283 генеральный подрядчик запросил проектно-сметную документацию в соответствии с разделом 7 договора. В соответствии с накладной № 15 от 24.09.2021 заказчик передал в адрес истца 1 экземпляр проектной документации на бумажном носителе.

Истец указал, что согласно запрещению № 35/02-25/01, выданному АО «Мосгаз», строительно-монтажные работы приостановлены по вине заказчика, так как отсутствует надлежащее согласование с АО «Мосгаз». Из-за отсутствия согласований с АО «Мосгаз» в отношении генерального подрядчика было выдано предписание № 35/02-30-01 от 01.07.2022.

Также истец указал, что на данный момент отсутствуют технические заключения ОПС «Мосгоргеотрест» и разрешение (ордеры) на земляные работы в части устройства наружных инженерных сетей. На момент производства работ заказчик обязан получить соответствующую разрешительную документацию, которая выдается в отношении проектной или рабочей документации. Разрешительная документация включает в себя необходимость получения согласований с ресурсоснабжающими организациями, без которых производство работ будет невозможно, так как строительство будет приостановлено посредством выдачи предписаний и запрещений. Согласно техническому заключению ГБУ «Мосгоргеотрест» № 2735-22 от 20.04.2022 заказчик обязан до передачи проекта на производство получить положительное заключение ПАО «МОЭК», МКС-филиал ПАО «Россети Московский регион», ПУ «Мосводопровод», АО «Мосгаз».

По мнению истца, заказчиком нарушены требования п. 7.1 договора, не исполнены обязательства по получению согласования и положительного заключения с ПАО «МОЭК», МКС-филиал ПАО «Россети Московский регион», ПУ «Мосводопровод», АО «Мосгаз». Согласно письму Москомархитектуры исх. № МКА-02-7469/22-1 от 18.03.2022 и протоколу № 17-49-14/22 от 15.04.2022 Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы проектная документация не согласована в части требований по перепроектированию ПЗУ и ПОДД в части организации дорожно-транспортной схемы. Прошедший экспертизу проект не согласован вышеуказанными ведомствами. Было принято 23.08.2023 решение о том, что с 24.08.2022 работы на объекте приостанавливаются в связи с окончанием срока действия разрешения на строительство № 77-196000-019866-2021 от 24.11.2021, выданного Комитетом государственного строительного надзора города Москвы.

Как указал истец, в адрес заказчика было направлено письмо от 13.10.2022 № 1030 о том, что в составе проектной документации содержатся сведения о ненадлежащем количестве арматуры, которая необходима для выполнения работ предусмотренных проектно-сметной документацией. Также в адрес заказчика было направлено письмо от 14.07.2022 № 142 о том, что сметная документация не предусматривает затраты на утилизацию отходов строительства, сноса и

грунта. Кроме того, в адрес заказчика было направлено письмо от 29.07.2022 № 892 о том, что фактически разработанный грунт, оказался водонасыщенным, содержащим в себе большое количестве остатков строительных сооружений - кирпичной кладки, бетонных и железобетонных конструкций, неучтенных в инженерно - геологических изысканиях. В адрес генерального подрядчика направлено письмо от 25.07.2022 № 057444 на № 142 от 14.07.2022 о том, что новые виды работ будут оплачиваться в рамках непредвиденных затрат.

Технические условия № И-21-00-355818/202/МС от 30.04.2021 предусматривают временное технологическое присоединение к электрическим сетям ПАО «Россети Московский регион».

Как указал истец, ЗАО «МНК-Групп» собственными силами разработало и согласовало раздел проектной документации на временное электроснабжение строительной площадки с ресурсоснабжающей организацией.

Согласно письму генерального подрядчика от 01.03.2023 № 1328 в адрес ЗАО «МНК-Групп» поступило письмо АО «Мосэнергосбыт» № МЭС/ИП/31/852 от 21.02.2023 с отказом в заключении договора временного электроснабжения строительной площадки в связи с тем, что заявителем может быть только лицо, на имя которого выдан акт технологического присоединения.

В адрес заказчика направлена претензия от 01.02.2023 № 1248 в которой истец предлагал ответчику предоставить проектную и рабочую документацию, согласованную со всеми заинтересованными лицами в объеме и комплектности, предусмотренной договором и действующими нормативными документами, предоставить документацию необходимую для заключения договора временного электроснабжения строительной площадки, предоставить техническое заключение ОПС «Мосгоргеотрест» на наружные внеплощадочные инженерные сети; предоставить согласованный проект организации дорожного транспорта; предоставить ордер ОАТИ на внутриплощадочные и внеплощадочные инженерные сети; продлить разрешение на строительство.

В обоснование иска истец указал, что ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств по контракту на момент расторжения контракта выполнение работ на объекте приостановлено, что по мнению истца, свидетельствует о незаконности такого отказа.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, с выводами которого согласился апелляционный суд, правильно руководствовались положениями статей 8, 10, 12, 166, 167, 168, 309, 310, 421, 431, 450, 450.1, 702, 708, 711, 720, 746, 753 ГК РФ и обоснованно исходили из следующего.

По условиям контракта подрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы в объеме и составе, определяемом в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и действующими нормами, сметой контракта (приложение № 1 к контракту),

ведомостью объемов комплексов (видов) работ (приложение № 2 к контракту) и сдать их заказчику в оговоренные в контрактом сроки, в состоянии, позволяющем его эксплуатацию, а также выполнить обязательства в период гарантийной эксплуатации объекта.

В соответствии с приложением № 5 к контракту выполнение работ осуществляется поэтапно (всего 12 этапов). В соответствии с п.4.3 контракта срок выполнения работ- 12 месяцев с даты передачи площадки. В соответствии с п. 19.2 контракта срок действия контракта до 31.03.2023.

Согласно п. 10.1 контракта сдача результатов работ подрядчиком и их приемка заказчиком осуществляется по завершении каждого из этапов и оформляется актами о приемке выполненных работ (ф.КС-2) (приложение № 3) в соответствии со сметой контракта (приложение № 1 к контракту), справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-3), комплектом исполнительной документации в срок, установленный п. 10.5 контракта.

Письмом от 20.10.2022 исх. № 1043 подрядчик направил заказчику на подпись экземпляр исполнительной документации на все выполненные на дату направления работы по объекту.

Заказчик рассмотрел представленную подрядчиком исполнительную документацию и письмом от 31.10.2022 исх. № 08514 вернул её без подписания в связи с тем, что необходимо было провести экспертизу не освидетельствованных должным образом работ.

Таким образом, как правильно установлено судами, на момент вынесения оспариваемого решения подрядчик не сдал работы ни по одному из этапов.

Письмом от 03.11.2022 исх. № 08660 заказчик попросил подрядчика согласовать проведение технического обследования ранее выполненных подрядчиком работ с целью установления соответствия или не соответствия выполненных работ по устройству основания под фундаментальную плиту конструктивным решениям; соответствия геометрических размеров бетонной подготовки указанным в проекте; определения объёма выполненных работ по устройству котлована, основания, подготовки, гидроизоляции и армирования фундаментной плиты и фундаментной ленты; подтверждения соответствия фактически выполненных работ работам, указанным в актах освидетельствования скрытых работ.

Письмом от 03.11.2022 исх. № 1071 подрядчик направил заказчику уведомление о том, что не возражает против проведения технического обследования ранее выполненных работ. Заказчик на основании договора № 383 от 14.12.2022 поручил обществу с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая Компания «2К» (далее - эксперт) провести техническое

обследование основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: <...>.

Эксперт 28.12.2022 представил заказчику технический отчет № ИК-2097/22 по результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38 (далее - технический отчет). По результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38 экспертом были обнаружены следующие дефекты и отклонения от проектных решений:

- невыполнение предусмотренных проектом мероприятий по водопонижению и мероприятий по отводу поверхностных вод, что является критическим дефектом (п.2.1.1 по «Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов»);

- отступление от проектных решений в части несоответствия диаметра труб шпунтового ограждения: по проекту диаметр труб 0426x8мм, фактически используются трубы 0326x8мм;

- несоответствие количества фактически используемых труб предусмотренному проектом. В проекте предусмотрено 151 шт., фактически установлено 104 шт.;

- несоответствие сертификата качества труб, приложенного к актам с крытых работ, с фактически используемыми трубами, не соответствие в характеристиках и количестве;

- по результатам геодезической съемки трубы шпунтового ограждения имеют вертикальное отклонение до 232 мм, что отличатся от исполнительной схемы № 01-ФУ-ОК-П-01, приложенной к акту скрытых работ, (схему отклонений см. Приложение № 3 Графические материалы);

- допущена коррозия труб шпунтового ограждения;

- деформации верхней части труб шпунтового ограждения от механического воздействия;

- отсутствие обвязочной балки в осях Е/3-7;

- некоторые обвязочные балки выполнены из швеллера 27П, что не соответствует проектному швеллеру 30П;

- несоответствие узла крепления обвязочной балки к трубам проектному решению;

- несоответствие толщины доски ограждения котлована: фактическая толщина не превышает t=15MM, по проекту необходимо использовать доску t=40MM;

- несоответствие узла крепления ограждения котлована к трубам, предусмотренным проектом;

- в результате изучения исполнительной документации установлено, что 29.07.2022 был произведен осмотр основания котлована и принято решение о необходимости корректировки проектной документации в части выполнения

основания под фундамент, а именно устройство под бетонной подготовкой щебеночного основания, с подосновой из геотекстиля. Также установлено, что 01.08.2022 была проведена проверка грунтов основания в отрытом котловане и выявлено, что грунты основания находятся в водонасыщенном состоянии, вследствие чего их физико-механические свойства не соответствуют проектным. Уплотнение водонасыщенного песка невозможно без предварительного осушения. Основание фундаментов вызывает опасение, возможны деформаций здания в процессе его строительства и эксплуатации;

- на момент обследования корректировка проекта произведена, но в нем не установлены требования к степени уплотнения грунта и щебня, плотности применяемого геотекстиля; рекомендованные проектом работы по водопонижению и отвода воды из котлована - не выполнены. Основание и возведенные конструкции находятся в воде;

- из-за наличия воды не представляется возможным определение коэффициента уплотнения грунта, находящегося под щебеночным основанием, так как результаты будут искажены;

- лабораторными испытаниями был определен коэффициент уплотнения щебня, который составляет Ку=1.18. Щебеночное основание уплотнено, но так как значения коэффициента уплотнения варьируются в пределах от 1.05 до 1.52, сказать достаточно уплотнено щебеночное основание или нет - невозможно. В проекте данные о коэффициенте уплотнения щебня отсутствуют, вследствие чего сравнить полученные данные не с чем;

- согласно п.2.1.1 «Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов» невыполнение предусмотренных проектом водопонижения и мероприятий по отводу поверхностных вод, является критическим дефектом (Классификация дефектов по ГОСТ 15467-79);

- выполненные работы по монтажу армирования фундаментной плиты и выпусков соответствуют проектным решениям, однако до подтверждения соответствия качества грунтов основания здания проектным решениям (с оформлением соответствующего «Акта проверки качества грунтов основания в открытом котловане» по форме ИГАСН № 8/99) выполнение и, соответственно, приёмка вышележащих работ недопустима.

Согласно техническому отчету эксперт пришел к следующим выводам:

1. Работы по демонтажу опор освещения и вырубка деревьев с кустарниками могут быть приняты заказчиком при предоставлении подрядчиком полного комплекта исполнительной документации, включая уведомление о закрытии порубочного билета и получение согласования выполненных работ по демонтажу светильников у эксплуатирующей организации.

2. После выполнения пунктов 1, 2 и при предоставлении документов, подтверждающего утилизацию грунта котлована в установленном порядке и в

фактически извлечённом объёме, можно будет принимать работы по разработке грунта котлована.

3. Подрядчиком нарушены требования, предусмотренные проектом строительства по водопонижению. Мероприятия по отводу грунтовых и поверхностных вод не выполнены, что является критическим дефектом и подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ. Все последующие работы (устройству щебёночного основания, бетонной подготовки, гидроизоляции, защитного слоя бетона) должны выполняться только после выполнения работ по устройству системы водопонижения в соответствии с проектом.

4. Работы по устройству ограждения котлована выполнены с существенными нарушениями требований проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, имеют дефекты и не могут быть приняты до приведения в соответствии с проектными решениями, прошедшими государственную экспертизу.

5. Работы по устройству щебёночного основания, бетонной подготовки, гидроизоляции, защитного слоя в текущих условиях принимать нельзя, поскольку выполнение имеющихся проектных решений по водопонижению неизбежно потребует демонтажа выполненных работ.

6. Приёмка выполненных работ не должна производится ранее оформления актов об устранении дефектов, указанных в выданных техническим надзором заказчика актах-предписаниях.

7. Работы по устройству арматурного каркаса фундаментной плиты можно принять в фактически существующем к моменту приёмки объёме после восстановления конструкций, нарушенных при выполнении работ по статическому зондированию грунтов основания, и при условии выполнения рекомендаций, изложенных в выводах эксперта выше.

Таким образом, техническим отчетом и дополнением к нему подтверждаются обстоятельства выполнения истцом работ с существенными недостатками: работы по устройству котлована выполнены с существенными нарушениями требований проектной документации; подрядчиком нарушены требования проекта по водопонижению, мероприятия по отводу грунтовых и поверхностных вод не проводились, что является критическим дефектом, выполнение указанных мероприятий в соответствии с проектом неизбежно влечет демонтаж выполненных работ по устройству щебёночного основания, бетонной подготовки, гидроизоляции, защитного слоя бетона строящегося здания; требуется восстановление конструкций арматурного каркаса фундаментальной плиты, нарушенных при выполнении работ.

Доводы истца о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста по делу, а также отложении судебного заседания для назначения судебной экспертизы,

рассмотрены апелляционным судом и обоснованно отклонены с указанием на то обстоятельство, что привлечение специалиста является правом суда, при этом истцом не доказано, что отклонение ходатайства о привлечении специалиста нарушило процессуальные права истца и повлекло принятие незаконного решения, оснований же отложения заседания в целях назначения экспертизы, судом не установлено, в том числе принимая длительность рассмотрения спора, соответствующее ходатайство расценено как свидетельствующее о затягивании процесса рассмотрения дела. Более того, апелляционный суд верно отметил, что истцом такое ходатайство не подано и в апелляционный суд, ввиду чего доводы о не назначении судом экспертизы, правомерно расценены апелляционным судом как формальное несогласие с вынесенным решением.

Доводы истца о том, что ООО «Инжиниринговая Компания «2К», составившее технический отчет, не является экспертной организацией в области строительства, специалисты, выполняющие обследование, не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в своем заключении, правомерно отклонены апелляционным судом со ссылкой на то обстоятельство, что документально истцом указанное заключение не опровергнуто, свое внесудебное заключение истец не представил.

Таким образом, указанные в техническом отчете существенные недостатки послужили достаточным основанием для вынесения оспариваемого решения заказчика № 1 от 24.03.2023 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Контракт считается расторгнутым с 04.04.2023, то есть через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (подрядчик был уведомлен 24.03.2023 путем направления оспариваемого решения в ЕИС).

Односторонний отказ от исполнения договора в силу положений статей 153, 450.1 ГК РФ является односторонней сделкой к которой в полной мере применимы положения § 2 главы 9 Гражданского кодекса.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что по смыслу статьи 153 Гражданского кодекса при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачёте, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

Как указано в пункте 51 вышеуказанного постановления Пленума, согласно пункту 2 статьи 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения

которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (абзац второй пункта 2 статьи 166 ГК РФ). За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 166 ГК РФ или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур: 1)заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте; 2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель); 3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим

уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 отмечено, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

В соответствии с пунктом 16.1 контракта расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. В соответствии с пунктом 5 статьи 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества.

Кроме того, возможность заказчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке предусмотрена пунктами 13.3 и 13.4, 16.1 контракта, а также частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Таким образом, основания для одностороннего отказа заказчиком от исполнения обязательств по контракту предусмотрены как ГК РФ, так и самим контрактом.

Доводы истца о том, что подрядчик не ответственен за нахождение воды в котловане, поскольку работы по строительному водопонижению на объекте им проводились, правомерно отклонены судами, поскольку в соответствии с п.п.5.1, 5.2 СП 45.13330.2017 "СНиП 3.02.01-87 Земляные сооружения, основания и фундаменты" правила настоящего раздела распространяются на производство работ по искусственному понижению уровня подземных вод (в дальнейшем - водопонижению) на вновь строящихся или реконструируемых объектах, а также по отводу поверхностных вод с территории строительства. При выборе способа водопонижения следует учитывать природную обстановку, размеры осушаемой зоны, способы производства строительных работ в котловане и вблизи него, их продолжительность, влияние на близлежащую застройку и инженерные коммуникации и другие местные условия строительства. Для защиты котлованов и траншей от подземных вод применяют различные способы, к которым

относятся скважинный водозабор, иглофильтровый способ, дренажи, лучевой водозабор и открытый водоотлив.

Согласно «Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов» (утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993) «неисполнение предусмотренных проектом водопонижения и мероприятий по отводу поверхностных вод» является критическим дефектом, т.е. «подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или приостановкой начатых работ». Согласно п.9.1.33 СП 48.13330.2011 «СНиП 12-01-2004 Организация строительства» (с изм.1) «до устранения выявленных недостатков и оформления соответствующих актов выполнение последующих работ не допускается». Согласно п.2.1.1 «Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов» невыполнение предусмотренных проектом водопонижения и мероприятий по отводу поверхностных вод, является критическим дефектом (Классификация дефектов по ГОСТ 15467-79).

В техническом отчете № ИК-209-7/22 по результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: <...> и дополнение к нему указано, что в результате изучения исполнительной документации установлено, 29.07.2022 был произведен осмотр основания котлована и принято решение о необходимости корректировки проектной документации в части выполнения основания под фундамент, а именно устройство под бетонной подготовкой щебеночного основания, с подосновой из геотекстиля. Также установлено, что 01.08.2022 была проведена проверка грунтов основания в отрытом котловане и выявлено, что грунты основания находятся в водонасыщенном состоянии, вследствие чего их физико-механические свойства не соответствуют проектным. Уплотнение водонасыщенного песка невозможно без предварительного осушения. Основание фундаментов вызывает опасение, возможны деформаций здания в процессе его строительства и эксплуатации (стр. 20 отчета).

В этой связи доводы подрядчика о том, что наличие воды в котловане не свидетельствует о ненадлежащем качестве выполнения им работ, правомерно расценены судами, как не подтвержденные доказательствами, а вывод о том, что наличие воды в котловане является нормальным, не соответствующим строительным нормам и правилам.

Довод истца о том, что причиной появления воды в котловане являлось бездействие заказчика, выразившееся в отсутствии консервации объекта капитального строительства, правомерно признан судами необоснованным, поскольку в 2022 году отсутствовала необходимость принятия такого решения на срок более 6 месяцев. В связи с тем, что 06.09.2022 разрешение на строительство было продлено на срок до 24.06.2023, а 01.11.2022 выдан ордер ОАТИ №

22030018/2 на проведение земляных работ на срок до 24.06.2023, то не имелось оснований для консервации строительной площадки на срок более 6 месяцев по состоянию на осень 2022 года.

В соответствии с п.4.3 контракта срок выполнения работ - 12 месяцев с даты передачи площадки (06.06.2022 строительная площадка была предоставлена подрядчику). В соответствии с п.19.2 контракта срок действия контракта до 31.03.2023. 16.09.2021 подрядчику была передана проектная документация; 06.09.2022 разрешение на строительство № 77-196000-0198662021 было продлено на срок до 24.06.2023; 01.11.2022 выдан ордер ОАТИ № 22030018/2 на проведение земляных работ на срок до 24.06.2023.

Согласно пункту 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

На недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, что обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции указано в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 95 Закона № 44 -ФЗ (редакция на дату заключения контракта), если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, геологическому изучению недр, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Таким образом, при соблюдении совокупности условий, установленных указанными нормами Закона № 44-ФЗ, существенные условия контракта, в том числе, срок исполнения контракта, могут быть изменены исключительно по соглашению сторон, однократно и по причине невозможности исполнения контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам, в том числе, по причине необходимости внесения изменений в проектную документацию и при

условии изменения срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Судами принято во внимание, что при разрешении спора арбитражный суд предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, представлении доказательств в обоснование своих требований и возражений. Вместе с тем, истец не представил доказательства того, что расторжение контракта влечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения контракта на измененных судом условиях. При этом, действующее законодательство о контрактной системе не предусматривает право подрядчика требовать понуждения заказчика к изменению условий контракта строительного подряда в части сроков выполнения работ (Определение Верховного Суда РФ от 25.04.2022 № 305- ЭС22-4781 по делу № А40-82590/2021).

Принимая во внимание установленные судами обстоятельства и оцененные судами доказательства, является верным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

При этом апелляционным судом были рассмотрены доводы истца в части необоснованного, по мнению истца, отказа в принятии уточненной редакции иска, и правомерно отклонены, с указанием на то обстоятельство, что из направленных уточнений следует, что истцом было заявлено 3 новых требования, что не соответствует порядку, установленному частью 1 статьи 49 АПК РФ и не является уточнением иска.

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, исходит из соответствия установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм материального и процессуального прав, отмечая при этом, что суд кассационной инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и 287 АПК РФ переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки. Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов, получили соответствующую оценку, и с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов. По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда

кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, в том числе несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023 по делу № А4070351/23 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий судья Е.В. Немтинова

Судьи: Н.Н. Бочарова

Д.И. Дзюба