Решение от 20 декабря 2018 г. по делу № А32-10233/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А32-10233/2018
г. Краснодар
20 декабря 2018 года
Резолютивная часть решения оглашена 16 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2018 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Грачева С.А., при ведении протокола судебного заседания и его аудиозаписи помощником судьи Чуриковым В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар (ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>), третье лицо: государственное казенное учреждение Краснодарского края «Краснодаравтодор», г. Краснодар о взыскании неустойки за нарушение государственного контракта в размере 89359484 рубля 82 копейки,

встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>), к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар (ИНН <***>), о взыскании денежных средств, внесенных в качестве обеспечения в размере 9668457 рублей и неустойки в размере 422524 рубля 99 копеек, с ее последующим начислением по день оплаты задолженности,

при участии в заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО1 – доверенность от 09.01.2018 г.,

от третьего лица: ФИО2 – доверенность от 19.04.2018 г. №87,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой» о взыскании неустойки за нарушение государственного контракта в размере 89359484 рубля 82 копейки.

Определением от 23 апреля 2018 года, суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора государственное казенное учреждение Краснодарского края «Краснодаравтодор» (ИНН <***>; юр. адрес: 350063, <...>).

Определением от 26 июня 2018 года, суд принял к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>), к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар (ИНН <***>), о взыскании денежных средств, внесенных в качестве обеспечения в размере 9668457 рублей и неустойки в размере 422524 рубля 99 копеек, с ее последующим начислением по день оплаты задолженности, для его совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте проведения судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил. В материалах дела имеется отзыв на встречные исковые требования, согласно которому, истец (ответчик по встречному иску) просит суд отказать в удовлетворении встречного иска.

Ответчик (истец по встречному иску) поддержал встречные исковые требования. Настаивает на их удовлетворении. Исковые требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Третье лицо поддержало позицию истца по первоначальным исковым требованиям.

В судебном заседании, проходившем 09 октября 2018 года, для изучения материалов дела, был объявлен перерыв до 17 часов 30 минут 16 октября 2018 года.

Информация о перерыве была размещена на сайте Верховного суда РФ в установленном порядке.

После перерыва судебное заседание продолжилось в том же составе суда, в отсутствие сторон.

Как следует из первоначального искового заявления, между департаментом автомобильных дорог Краснодарского края (заказчик) и ООО «РосТехСтрой» (подрядчик) был заключен государственный контракт от 03.09.2014 №215.

Цена контракта, с учетом дополнительных соглашений, составила 83821223 рубля.

Срок окончания работ по условиям контракта -31.03.2015 г.

Срок фактического окончания работ в соответствии с актом приемки законченных работ - 12.10.2017 г.

Пунктом 4.4.2 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить предусмотренные работы в объеме, с качеством, в сроки, установленные контрактом.

Таким образом, как указывает истец, подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, предусмотренные государственным контрактом.

Пунктом 7.3. Контракта и Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» за несвоевременное предоставление результатов работ заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку.

Учитывая нарушение Подрядчиком срока выполнения работ, общая сумма неустойки, подлежащая оплате Подрядчиком Заказчику, составляет 89359484 рубля 82 копейки.

Заказчиком в адрес ответчика направлялось досудебное требование об оплате неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту (письмо от 11.12.2017 г.№60-16119/17-05.01-02).

Ответчик на претензию истца не отреагировал, предъявленную ко взысканию неустойку не погасил.

Указанные обстоятельства и явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик факт просрочки исполнения обязательств по государственному контракту не отрицал. Вместе с тем, представил в материалы дела отзыв на исковое заявление, в котором указал, что предметом государственного контракта являлось выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги п. Макопсе-а. Наджиго, км 5+300 в городе-курорте Сочи. Общая стоимость работ по контракту составила 83821223 рубля (п.2.1 Контракта).

Сроком окончания работ установлена дата 31.03.2015 г. (п.3.2 Контракта).

Обращаясь с исковыми требованиями к ответчику, истец ссылается на положения п.4.4.2 Контракта, предусматривающего обязанность подрядчика выполнить работы в сроки, установленные контрактом, а также то обстоятельство, что фактически работы по контракту завершены и приняты заказчиком 12.10.2017 г.

Между тем, в исковом заявлении истец не указал об обстоятельствах, которые повлекли задержку в производстве работ, установленных Контрактом, а также лицах, ответственных за данные обстоятельства.

Согласно условиям Контракта, Подрядчик помимо прочего обязан выполнить предусмотренные Контрактом работы в объеме, с качеством, установленным Контрактом, в строгом соответствии с технической документацией и сметной документацией, требованиями действующих норм и правил, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям Заказчика (п.4.4.2 Контракта).

Для выполнения указанных обязанностей, подрядчик наделен правами, в том числе:

- письменно обратиться к Заказчику за дачей указаний и разъяснений по любому вопросу, связанному с производством работ по Контракту и входящему в компетенцию Заказчика (п. 4.2.1 Контракта);

- при необходимости внесения изменений в техническую документацию или в сметную документацию, подрядчик имеет право приступать к производству работ только после письменного согласования и утверждения изменений научно-техническим советом Заказчика (п.4.4.20).

Приступая к выполнению работ по Контракту, Подрядчиком были установлены ряд обстоятельств, препятствующих началу проведения работ:

- топосъемки, выполненные в мае 2012 года не соответствовали действительной ситуации. Течение реки Макопсе своим воздействием расширило русло и размыло откосы склона, на котором находится полотно дороги. Вынос в натуру оси трассы и точек привязки оси подпорной стены ПС-1 показал, что ось ПС-1 находится в момент начала работ фактически в русле реки;

- вследствие изменения фактического русла реки, для начала выполнения работ по Контракту появилась необходимость согласования работ с ФГБУ «Сочинский Национальный Парк» и Черноморским отделом государственного контроля, надзора и охраны ВБР Азово-Черноморского территориального управления (не было учтено проектно-сметной документацией);

- выявлены ошибки в координатах, указанных на листе № 5 рабочего проекта 395/ИПС-91-12-Р-ПС-1;

- выявлено несоответствие местных грунтов, тем, что указаны в проектной документации;

- выявлено отсутствие в проектной документации защитных мероприятий, необходимых в ситуации возможного осыпания грунта и т.д.

О наличии указанных обстоятельств, Подрядчик незамедлительно уведомил Заказчика письмами № 535 от 05.09.2014 г., № 538 от 09.09.2014 г.

Однако в нарушение положений п.4.3.4 Контракта, предусматривающего 10-дневный срок для предоставления указаний и разъяснений, указанные сроки неоднократно нарушались Заказчиком, сведения и указания предоставлялись не оперативно.

Также ответчик отметил, что выявленные ошибки в проектно-сметной документации привели к задержке выполнения работ, внесению соответствующих изменений, а также необходимости выполнения подрядчиком дополнительных (непредвиденных работ) по Контракту.

Кроме того, со стороны Заказчика допускалось нарушение условий своевременного финансирования.

Производство работ было также осложнено погодными условиями, сильными, продолжительными ливнями, а также тектоническими особенностями горной породы в месте проведения работ, в результате чего, неоднократно происходили сход оползней и селей со склона, прилегающего к проектным сооружениям ПС-2 и ПС-3. На устранение последствий данных явлений затрачивалось дополнительное время и средства.

В результате выпадения обильных атмосферных осадков значительно поднимался уровень воды в реке, создавая угрозу подмыва и обрушения рабочей площадки, вследствие чего в таких случаях Подрядчику приходилось перебазировать строительную технику (буровую установку и экскаватор) в безопасное место и приостанавливать работы на объекте.

О невозможности выполнения работ, необходимости приостановления сроков выполнения работ по Контракту Подрядчик неоднократно уведомлял заказчика в своих письмах (от 22.04.2015 г., 05.05.2015 г., 25.05.2015 г., 17.05.2016 г.).

Из представленной ответчиком переписки следует, что согласования рабочих вопросов со стороны Заказчика производилось в недопустимо длительные сроки, что в конечном итоге отразилось на сроках выполнения работ.

Обстоятельства, препятствующие выполнению работ, устранялись Заказчиком с нарушением сроков, установленных п.4.3.4 Контракта. Превышение сроков фактического согласования над сроками, установленными условиями Контракта составило 715 календарных дней.

Учитывая нарушение сроков согласования работ и дачи необходимых указаний со стороны Заказчика, срок окончания выполнения работ по Контракту должен быть продлен на срок устранения препятствий для их выполнения, т.е. на 715 календарных дней (с 31.03.2015 г. по 15.03.2017 г.).

С учетом изложенного, неустойка, начисленная истцом до 15.03.2017 г., является безосновательной. На указанную дату срок окончания работ по Контракту еще не наступил.

В отсутствие установленной законом обязанности подрядчика выполнять работы при наличии оснований для их приостановления, недоказанности истцом возможности окончательного выполнения работ в установленный контрактом срок, доводы истца о наличии оснований для взыскания неустойки не обоснованы, не подтверждены документально, а потому не могут быть удовлетворены.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе контррасчета ответчика, следует, что по состоянию на 15.03.2017 г. (срок окончания работ, продленный в связи с просрочкой Заказчика) ответчиком были выполнены и приняты истцом работы на сумму 74033632 рубля.

Оставшиеся работы на сумму 9787591 рубль переданы истцу по акту КС-2 от 12.10.2017 г.

Таким образом, ответчик считает правомерным начисление штрафных санкций по Контракту за период с 16.03.2017 г. по 12.10.2017 г. на сумму 9787591 рубль.

Сумма штрафных санкций за указанный период, согласно контррасчету ответчика, составляет 1541545 рублей 58 копеек.

В свою очередь обществом с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой» подано встречное исковое заявление, согласно которому, истец (ответчик по первоначальному иску, указывает, что исковые требования Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края к ООО «Ростехстрои» о взыскании неустойки в сумме 89359484 рублей 82 копейки обусловлены неисполнением (ненадлежащим) исполнением ответчиком условий государственного контракта № 215 от 03.09.2014 г.

Во исполнение условий данного государственного контракта, ООО «Ростехстрои» перечислило в адрес правопредшественника Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (Департамент автомобильных дорог Краснодарского края) обеспечение исполнения государственного контракта в сумме 9668457 рублей.

Перечисление обеспечительного платежа произведено платежным поручением № 1487 от 01.09.2014 г.

Частью 27 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п.12.7 Контракта, в случае предоставления обеспечения исполнения Контракта в форме внесения денежных средств, последние возвращаются Подрядчику в течение 30 дней с момента подписания сторонами акта приемки всех выполненных работ, предусмотренных настоящим Контрактом.

Истцом по первоначальному иску не оспаривается, что все работы по государственному контракту выполнены ООО «Ростехстрой» и приняты Заказчиком 12.10.2017 г.

Однако на момент составления настоящего встречного искового заявления (19.04.2018) денежные средства в сумме 9668457 рублей, перечисленные в обеспечение исполнения государственного контракта, в адрес ООО «Ростехстрой» не возвращены.

Письмо ООО «Ростехстрой» № 169 от 04.12.2017 г. (вх.№ В-60/24575 от 04.12.2017 г.) о необходимости возврата указанных денежных средств, оставлено без ответа.

Таким образом, ответчик (истец по встречному иску) полагает, что Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края производится удержание денежных средств общества с ограниченной ответственностью «Ростехстрой» в сумме 9668457 рублей в отсутствие на то законных оснований.

Истец (ответчик по встречному иску) в свою очередь представил возражения на встречный иск, согласно которому, указал, что условиями контракта (п. 7.7), стороны установили, что в случае невыполнения, ненадлежащего выполнения обязательств по контракту подрядчиком, заказчик вправе получить возмещение денежных средств в соответствии с выбранным подрядчиком, способом обеспечения исполнения контракта (удержание перечисленных подрядчиком, денежных средств в счет обеспечения обязательств по контракту, обращение в банк-гарант за выплатой денежных средств).

Письмом от 11.12.2017 г. №60-16119/17-05.01-02 министерство уведомило общество о необходимости уплаты неустойки и сообщило об удержании суммы обеспечения исполнения контракта в счет оплаты неустойки.

Таким образом, министерство полагает, что в данном случае, отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований.

С учетом доводов, изложенных общества с ограниченной ответственностью «Ростехстрой», истец уточнил исковые требования и, с учетом удержания денежных средств, перечисленных в обеспечение исполнения государственного контракта, просит суд взыскать с ответчика сумму неустойки в размере 79691027 рублей 82 копейки.

Заслушав доводы представителя истца, ответчика, изучив материалы дела, суд находит, что исковые требования не подлежат удовлетворению, а встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

По правилам частей 1, 2 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с постановлением главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 21 июля 2014 года № 740 «О внесении изменений в постановление главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 29 июня 2012 года № 791 «О создании министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и о внесении изменений в отдельные постановления главы администрации (губернатора) Краснодарского края» с 1 октября 2014 года министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее также - министерство) реорганизовано путем присоединения к нему (упразднения) департамента строительства Краснодарского края и департамента автомобильных дорог Краснодарского края.

В соответствии с пунктом 4 указанного постановления министерство является правопреемником по правам и обязанностям департамента строительства Краснодарского края и департамента автомобильных дорог Краснодарского края.

В единый государственный реестр юридических лиц в отношении министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края 05.11.2014 внесена запись о реорганизации министерства в форме присоединения к нему департамента автомобильных дорог Краснодарского края (лист записи прилагается).

Далее в соответствии с подпунктом 5 пункта 7 постановления главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 27.10.2015 № 993 «О совершенствовании деятельности исполнительных органов государственной власти Краснодарского края» (копия прилагается) функции и полномочия министерства строительства., архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края в сфере дорожной деятельности переданы департаменту транспорта Краснодарского края.

В соответствий с подпунктом 11 пункта 8 вышеуказанного постановления главы администрации (губернатора) Краснодарского края департамент транспорта Краснодарского края переименован в министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края.

В соответствии с положением о министерстве транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, утвержденным постановлением главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 25.12.2015 № 1271 (копия прилагается), министерство является органом исполнительной власти Краснодарского края, обеспечивающим проведение в соответствии с действующим законодательством государственной политики в сфере организации транспортного обслуживания населения, осуществления дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения и обеспечения безопасности, дорожного движения на них.

В соответствии с положением, министерство осуществляет дорожную деятельность в отношении автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения и обеспечивает безопасность дорожного движения на них;

государственный надзор за обеспечением сохранности автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения; обеспечивает организацию и выполнение работ по диагностике, оценке технического и транспортно-эксплуатационного состояния, паспортизации автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения;

функции владельца автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения, составляющих казну Краснодарского края или находящихся в оперативном управлении министерства.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края является правопреемником по правам и обязанностям департамента автомобильных дорог Краснодарского края.

Между департаментом автомобильных дорог Краснодарского края (Истец, Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой» (Общество, Подрядчик, Ответчик), заключен государственный контракт №215 от 03.09.2014 г., согласно которому, заказчик принимает и оплачивает, а подрядчик выполняет работы: «Капитальный ремонт участка автомобильной дороги п. Макопсе – а. Наджиго, км 5+300 в городе-курорте Сочи» (далее – объект), по утвержденной технической документации, в объеме и сроки, определенные настоящим контрактом.

Цена контракта (п. 2.1 договора), с учетом дополнительных соглашений, составила 83821223 рубля.

Согласно п. 3.2 контракта, сторонами установлены следующие календарные сроки выполнения работ:

- Начало работ: с момента заключения государственного контракта;

- Окончание работ: 31.03.2015 г.

В ходе исполнения государственного контракта, ответчиком были выполнены а подрядчиком приняты работы на общую сумму 83821223 рубля, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ №1 от 28.11.2014 г. на сумму 7715063 рубля, №2 от 17.12.2014 г. на сумму 12063700 рублей, №3 от 10.03.2015 г. на сумму 10882755 рублей, №4 от 27.03.2015 г. на сумму 14127443 рубля, №5 от 28.04.2015 г. на сумму 2160830 рублей, №6 от 27.05.2015 г. на сумму 1641061 рубль, №7 от 26.06.2015 г. на сумму 9796974 рубля, №8 от 30.07.2015 г. на сумму 3242759 рублей, №9 от 27.08.2015 г. на сумму 4107810 рублей, №10 от 29.09.2015 г. на сумму 1502715 рублей, №11 от 31.03.2016 г. на сумму 2047911 рублей, №12 от 30.04.2016 г. на сумму 4744611 рублей и №13 от 12.10.2017 г. на сумму 9787591 рубль.

Указанные акты выполненных работ подписаны сторонами без замечаний в двухстороннем порядке и скреплены оттисками печатей соответствующих организаций.

Акт приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненных капитальным ремонтом участка автомобильной дороги и дорожных сооружений «Капитальный ремонт участка автомобильной дороги п. Макопсе – а. Наджиго, км 5+300 в городе-курорте Сочи», подписан комиссией, в которую также вошли истец, ответчик и третье лицо, 12.10.2017 г.

Пунктом 7.3. Контракта и Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» за несвоевременное предоставление результатов работ заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку.

В данном случае пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц-В)хС,

где: Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С-размерставки;

Пеня= (83 821 223,00 - 44 788 961,00) х 228,9375% = 89 359 484,82 руб.

Размер ставки определяется по формуле:

С = Сщ*ДП

где:

СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

С = 8,25%*0,03 *925 = 228,9375 %

Коэффициент К определяется по формуле:

K=U*IOO%

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0.01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дат}' уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

К= 925/209*100 = 442,58%.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

На основании вышеизложенного, учитывая нарушение Подрядчиком срока выполнения работ, истец начислил ответчику неустойку, размер которой составил 89359484 рубля 82 копейки, а с учетом удержания денежных средств, перечисленных в обеспечение исполнения государственного контракта, просит суд взыскать с ответчика сумму неустойки в размере 79691027 рублей 82 копейки.

Заказчиком в адрес ответчика направлялось досудебное требование об оплате неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту (письмо от 11.12.2017 г. №60-16119/17-05.01-02).

Ответчик требования не исполнил, неустойку не погасил.

Правоотношения сторон в рамках контракта N 215 регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44- ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона № 44-ФЗ настоящим Законом регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Закона. Согласно части 8 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения, наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В пункте 1.1 контракта ответчик принял на себя обязательство выполнить свои обязательства в полном объеме и в установленные контрактом сроки.

В связи с тем, что ответчиком нарушены сроки окончания работ, истец обратился в суд для взыскания неустойки в размере 79691027 рублей 82 копейки (с учетом уточнения).

Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

Следовательно, применительно к спорному контракту взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательств предусмотрено как законом, так и соглашением сторон.

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

По смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Как указано в п.57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае не предоставления обязанной стороной исполнения обязательства, либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ (неисполнение заказчиком встречных обязательств по обязательству) подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В материалах дела ответчиком представлены доказательства, свидетельствующие о фактическом приостановлении работ в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также доказательства того, что просрочка исполнения обязательств за спорный период со стороны ответчика наступила вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине истца.

Так, возражая против удовлетворения требования истца о взыскании неустойки в заявленном размере, ответчик представил переписку между сторонами, согласно которой задержка выполнения работ была вызвана поведением самого заказчика в совокупности на 715 дней, а именно:

1. Нарушение сроков передачи технической документации на 15 дней (Письмо ответчика №533 от 04.09.2014 г.; письмо Департамента автомобильных дорог от 11.09.2014 г.; Сопроводительное письмо на передачу-приемку технической документации от 18.09.2014 г.);

2. Нарушение передачи строительной площадки на 12 дней (Письмо ответчика от 09.09.2014 г. №538; письмо ГКУ КК «Краснодаравтодор» от 29.09.2014 г. №151; письмо ГКУ КК «Краснодаравтодор» от 30.09.2014 г. №156; акт №2/14 приема-передачи участка автомобильной дороги от 30.09.2014 г.);

3. Информация, необходимая для начала работ, направлялась в адрес подрядчика с нарушением сроков, установленных в п. 4.3.4 контракта:

- Запрос о предоставлении сведений относительно того, получено ли разрешение на строительство, вырубку деревьев кустарника; получены ли согласования со службой наблюдения за водоемами; согласованы ли схемы движения с ГИБДД; о разрешении на перенос линии связи. Нарушение срока на 10 дней (письма Ответчика №535 от 05.09.2014 г.., №538 от 09.09.2014 г.; письмо ГКУ КК «Краснодаравтодор» №151 от. 29.09.2014 г.);

- Запрос по выявленным в ходе осмотра участка работ противоречиям с рабочим проектом: В результате естественных природных процессов русло реки Макопсе расширилось (сместилось в сторону дорожного полотна) и по состоянию на октябрь 2014 года топографические съемки (выполненные в мае 2012 года) представленные заказчиком не соответствуют действительности.

В проектно-сметной документации при производстве работ по разработке грунта под устройство подпорных стен ПС-2 и ПС-3 были указаны грунты 2 и 3 группы (в действительности – скальные породы 4 и5 групп). В результате выявленных обстоятельств установлена невозможность обратной засыпки подпорной стены ПС-1 местным грунтом, как было ранее предусмотрено рабочим проектом.

Производство линии ВЛ (укладка кабеля в трубе с разработкой траншеи) невозможно из-за выявленного несоответствия грунтов проектной документации.

Указанные на листе 5 рабочего проекта 395/ИПС-91-12-Р-ПС-1 координаты точек приведены с ошибкой в значениях и относят к точкам находящимся примерно в 1 км от участка проведения работ (Письма ответчика №555 от 18.09.2014 г. и от 22.09.2014 г., протокол совещания рабочей группы от 15.10.2014 г., письмо ИнжПроектСтрой» от 29.10.2014 г., письмо Министерства строительства от 07.11.2014 г. Ответы на поставленные вопросы с уточненными листами рабочей документации направлены в адрес подрядчика 07.11.2014 г. и получены последним 12.11.2014 г. (отметка вх.). Смещение срока составило 45 дней.

Отсутствие в проектно-сметной документации защитных мероприятий в отношении действующей опоры ЛЭП (при устройстве ПС-2 и ПС-3 выявлена опасность смещения склона). (Письмо НТЦ «ГеоПроект-Юг» от 05.11.2014 г. №127/14, письмо министерства от 24.12.2014 г.). Письмо от 24.12.2014 г. получено 13.01.2015 г. нарушение срока на 62 дня.

4. Согласование возможности замены марки анкерных свай (письмо ответчика №50 от 24.02.2015 г., №79 от 18.03.2015 г., письмо минстроя от 28.03.2015 г. (получено по факту 30.03.2015 г. вх.№15/59) нарушение срока на 2 дня.

5. Атмосферные осадки в виде обильных дождей и града (невозможность качественного выполнения работ по обратной засыпке грунта его послойного уплотнения). Письмо от 22.04.2015 г., справка Росгидромета от 24.04.2015 г. Приостановление работ с 30.03.2015 г. по 13.04.2015 г. Смещение срока на 14 дней.

6. Атмосферные осадки в виде обильных дождей и града (письмо от 05.05.2015 г., справка Росгидромета от 05.05.2015 г.) Приостановление работ с 13.04.2015 г. по 22.04.2015 г. Смещение срока на 9 дней.

7. Согласование технического регламента по анкерным сваям и проведение контрольных испытаний (Письма ответчика №129 от 25.05.2015 г., №132 от 26.05.2015 г., №136 от 05.06.2015 г., №145 от 15.06.2015 г., №146 от 16.06.2015 г., №147 от 16.06.2015 г., №148 от 17.06.2015 г. Письма ИнжПроектСтрой №763 о 27.05.2015 г. и №906 от 19.06.2015 г.). Приостановлены работы с 20.05.2015 г. по 19.06.2015 г. (смещение срока на 30 дней).

8. Согласование по следующим вопросам:

- антикоррозийная окраска металлических конструкций прикромочного лотка с помощью грунт-краски АКРОКОР-1, ранее не учтенной в сметной документации;

- дополнительное закрепление матрасов Рено к конструкции подпорной стены ПС-1 (детали из арматурной стали А1 сечением 16мм с фиксацией химическим раствором Hilti Hit-Re500) ранее не учтенные в проектно-сметной документации;

- для окраски подпорных стен применить RAL 1015, ранее не учтенный в проектно-сметной документации;

- в связи с увеличением дорожного барьерного ограждения произвести установку конечного участка 11 ДОА-К/Д14-0,75-12 (Письма ответчика №187 от 12.08.2018 г.. №188 от 13.08.2015 г., письмо НТЦ ГеоПроект-Юг №112/15 от 27.08.2015 г., письмо Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края №207-9472/15-01-10 от 09.09.2015 г.). Письмо Минстроя от 09.09.2015 г. получено 17.09.2015 г. (вх.№15/136). Процесс согласования с 12.08.2015 г. по 17.09.2015 г. (36 дней вместо 10), смещение срока на 26 дней.

9. Согласование расположения прикромочного лотка (письмо ответчика №213 от 29.09.2015 г., письмо ИнжПроектСтрой №1773 от 12.10.2015 г., письмо НТЦ «ГеоПроект-Юг» №143/15 от 12.10.2015 г., письмо Ростехстрой №217 от 07.10.2015 г., расписка от 30.12.2015 г.). Процесс согласования (до получения запроса до получения откорректированных чертежей) происходил с 29.09.2015 г. по 30.12.2015 г. (92 дня вместо 10), смещение срока на 82 дня.

10. Устройство прикромочного лотка (тип II) и устройство лотка Л-1.

Корректировка рабочей документации 395/ИПС-91-12-Р-АД (том 10.1) – увеличение протяженности и изменение планово-высотного положения прикромочного водоотводного ж/бетонного лотка по типу II и типу IV на соответствующую величину увеличивается протяженность обочин, укрепленных ж/бетоном.

Корректировка рабочей документации 395/ИПС-91-12-Р-ПС-1, 395/ИПС-91-12-Р-ПС-2, 395/ИПС-91-12-Р-ПС-3: увеличение объема работ: укрепление обочин монолитным бетоном на участке справа от ПК 1 + 49,64 до ПК 1 + 86,75; увеличение протяженности барьерного ограждения слева от ПКО+21,88 до ПКО+59,71 и справа от ПКО+19,00 до ПКО+80,00; установлено использование при окраске подпорных стен краски Ceresit CT44 с добавлением колера RAL115 (Письма ответчика №27 от 01.03.2016 г., №28 от 01.03.2016 г., №34 от 09.03.2016 г., письмо НТЦ «ГеоПроект-Юг» от 30.03.2016 г., письмо ИнжПоектСтрой от 31.03.2016 г., письмо Минранса от 12.04.2016 г., протокол заседания от 13.04.2016 г., письмо ответчика №69 и №70 от 17.05.2016 г., №140 от 19.08.2016 г., письмо Краснодаравтодор от 31.08.2016 г.). Процесс согласования (от направления запроса до получения проектно-сметной документации после экспертизы) происходил с 01.03.2016 г. по 31.08.2016 г. (184 дня вместо 10 дней), смещение срока на 174 дня.

11. Переустройство ВЛС (письмо №56 от 07.04.2016 г., письмо Ростелеком от 29.03.2016 г., письмо Краснодаравтодор от 11.04.2016 г., письмо Минтранса от 06.05.2016 г., письмо Магистральсвязь от 05.05.2016 г., письмо Ростехстрой №175 от 22.10.2016 г., письмо Ростехстрой №205 от 02.12.2016 г., письмо Минтранса от 30.12.2016 г.). Процесс согласования от направления запроса до получения откорректированной рабочей документации (том 10.3 «переустройство сетей связи») происходил с 07.04.2016 г. до 30.12.2016 г. (271 день вместо 10 дней), смещение срока на 261 день.

12. Согласование труб при устройстве ввода кабеля на опору и при строительстве кабельной канализации (письмо ответчика №34 от 07.02.2017 г., письмо МагистральСвязь от 30.001.2017 г. (исх.№2, исх.№3) письмо Краснодаравтодор от 26.04.2017 г., письмо ответчика №82 от 05.05.2017 г., письмо МагистральСвязь №27 и №28 от 02.05.2017 г., справка Ростелеком от 07.02.2017 г., письмо ответчика №85 от 19.05.2017 г.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 3.2 контракта, сторонами согласованы следующие календарные сроки выполнения работ;

Начало работ: с момента заключения государственного контракта.

Окончанием работ: 31.03.2015 г.

В соответствии с п. 4.3.1 контракта, заказчик предает подрядчику для выполнения работ подтвержденную в установленном порядке техническую и сметную документацию в полном объеме до начала производства работ.

В соответствии с п. 4.3.4 контракта, Заказчик регистрирует и хранит письменные обращения подрядчика. Дает указания и разъяснения в десятидневный срок с момента получения письменного обращения подрядчика.

В соответствии с п. 4.4.2 контракта, подрядчик обязан выполнить предусмотренные Контрактом работы в объеме, с качеством, установленным Контрактом, в строгом соответствии с технической документацией и сметной документацией, требованиями действующих норм и правил, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям Заказчика.

Для выполнения указанных обязанностей, подрядчик наделен правами, в том числе:

- письменно обратиться к Заказчику за дачей указаний и разъяснений по любому вопросу, связанному с производством работ по Контракту и входящему в компетенцию Заказчика (п. 4.2.1 Контракта);

- при необходимости внесения изменений в техническую документацию или в сметную документацию, подрядчик имеет право приступать к производству работ только после письменного согласования и утверждения изменений научно-техническим советом Заказчика (п.4.4.20).

В соответствии с п. 4.4.8 контракта, подрядчику запрещается применение материалов и конструкций выполнение конструктивных элементов и объемов работ, не предусмотренных технической документацией и сметной документацией, без письменного согласования с заказчиком. Данные работы, выполненные без указанных согласований, приемке и оплате не подлежат.

В соответствии с п. 4.4.9 договора, подрядчик обязан немедленно уведомить заказчика в случае приостановки работ по любой причине (кроме письменного распоряжения заказчика).

В соответствии с п. 4.4.10 контакта, подрядчик обязан немедленно в письменной форме уведомить заказчика о возможности наступления событий, препятствующих нормальному выполнению работ.

Приступая к выполнению работ по Контракту, Подрядчиком были установлены ряд обстоятельств, препятствующих началу проведения работ:

- топосъемки, выполненные в мае 2012 года не соответствовали действительной ситуации. Течение реки Макопсе своим воздействием расширило русло и размыло откосы склона, на котором находится полотно дороги. Вынос в натуру оси трассы и точек привязки оси подпорной стены ПС-1 показал, что ось ПС-1 находится в момент начала работ фактически в русле реки;

- вследствие изменения фактического русла реки, для начала выполнения работ по Контракту появилась необходимость согласования работ с ФГБУ «Сочинский Национальный Парк» и Черноморским отделом государственного контроля, надзора и охраны ВБР Азово-Черноморского территориального управления (не было учтено проектно-сметной документацией);

- выявлены ошибки в координатах, указанных на листе № 5 рабочего проекта 395/ИПС-91-12-Р-ПС-1;

- выявлено несоответствие местных грунтов, тем, что указаны в проектной документации;

- выявлено отсутствие в проектной документации защитных мероприятий, необходимых в ситуации возможного осыпания грунта и т.д.

О наличии указанных обстоятельств, Подрядчик незамедлительно уведомил Заказчика письмами № 535 от 05.09.2014 г., № 538 от 09.09.2014 г.

Однако в нарушение положений п.4.3.4 Контракта, предусматривающего 10-дневный срок для предоставления указаний и разъяснений, указанные сроки неоднократно нарушались Заказчиком, сведения и указания предоставлялись не оперативно.

Также, исходя их переписки сторон, суд приходит к выводу, что выявленные ошибки в проектно-сметной документации также привели к задержке выполнения работ, внесению соответствующих изменений, а также необходимости выполнения подрядчиком дополнительных (непредвиденных работ) по Контракту.

Производство работ было также осложнено погодными условиями, сильными, продолжительными ливнями, а также тектоническими особенностями горной породы в месте проведения работ, в результате чего, неоднократно происходили сход оползней и селей со склона, прилегающего к проектным сооружениям ПС-2 и ПС-3. На устранение последствий данных явлений затрачивалось дополнительное время и средства.

В результате выпадения обильных атмосферных осадков значительно поднимался уровень воды в реке, создавая угрозу подмыва и обрушения рабочей площадки, вследствие чего в таких случаях Подрядчику приходилось перебазировать строительную технику (буровую установку и экскаватор) в безопасное место и приостанавливать работы на объекте.

О невозможности выполнения работ, необходимости приостановления сроков выполнения работ по Контракту Подрядчик неоднократно уведомлял заказчика в своих письмах (от 22.04.2015 г., 05.05.2015 г., 25.05.2015 г., 17.05.2016 г.).

Из представленной ответчиком переписки следует, что согласования рабочих вопросов со стороны Заказчика производилось в длительные сроки, что в конечном итоге отразилось на сроках выполнения работ.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии просрочки на стороне Заказчика.

Обстоятельства, препятствующие выполнению работ, устранялись Заказчиком с нарушением сроков, установленных п.4.3.4 Контракта. Превышение сроков фактического согласования над сроками, установленными условиями Контракта составило, согласно расчету ответчика 715 календарных дней.

Вместе с тем, проверив доводы ответчика, с учетом представленной в материалы дела переписки сторон, суд считает, что факт несвоевременной передачи строительной площадки и технической документации (акт приема-передачи участка автомобильной дороги на время проведения ремонтных работ №2/14 от 30.09.2014 г.), не может относится к причинам задержки нарушения общего срока работ по контракту по вине заказчика, поскольку исходя из переписки сторон, суд делает вывод, что подрядчик находился на объекте и производил работы с момента заключения настоящего контракта (согласно акта о приемке выполненных работ №1 от 28.11.2014 г. отчетный период установлен с 03.09.2014 г. по 28.11.2014 г.).

С учетом остального, суд считает необходимым произвести перерасчет неустойки с учетом нарушения контракта со стороны заказчика, в результате чего, окончательно работы были сданы ответчиком только лишь 12.10.2017 г.

Таким образом неустойка, начисленная истцом до 06.03.2017 года, является безосновательной. На указанную дату срок окончания работ по Контракту еще не наступил.

В отсутствие установленной законом обязанности подрядчика выполнять работы при наличии оснований для их приостановления, недоказанности истцом возможности окончательного выполнения работ в установленный контрактом срок, доводы истца о наличии оснований для взыскания неустойки не обоснованы, не подтверждены документально, а потому не могут быть удовлетворены.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе контррасчета ответчика, следует, что по состоянию на 06.03.2017 г. (срок окончания работ, продленный в связи с просрочкой Заказчика) ответчиком были выполнены и приняты истцом работы на сумму 74033632 рубля.

Оставшиеся работы на сумму 9787591 рубль переданы истцу по акту КС-2 от 12.10.2017 г.

Таким образом, суд считает правомерным начисление штрафных санкций по Контракту за период с 07.03.2017 г. по 12.10.2017 г. с суммы 9787591 рубль.

Согласно п. 7.3 Контракта, за несвоевременное предоставление результатов работ (этапов работ), указанных в разделе 1 настоящего Контракта, Заказчик вправе взыскать с Исполнителя неустойку.

В случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств и устанавливается в размере, определенном настоящим контрактом, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем и определяется по формуле: П = (Ц-В)хС, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (Исполнителем, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С=СцбХДП, где:

Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К=ДП/ДКх100%, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При этом суд учитывает, что формула расчета неустойки, содержащаяся в контракте была установлена в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Между тем указанное постановление было отменено постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063"

Согласно пункту 10 указанного постановления, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Однако, Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу постановления, то есть после 09.09.2017.

Поскольку на момент заключения контракта действовало Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, следовательно, расчет пени по спорному контракту необходимо осуществлять в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Согласно перерасчету, произведенному судом, размер пени за период с 07.03.2017 г. по 12.10.2017 г. составляет 4844857 рублей 55 копеек.

В силу прямого указания статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации соразмерность неустойки определяется путем ее сопоставления с последствиями нарушения обязательства, а не в соответствии с действующей во время просрочки исполнения обязательства ставкой рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/201 указано, что уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Ответчик не заявил об уменьшении размера неустойки, не представил доказательств явной несоразмерности.

Таким образом, размер неустойки за нарушение срока исполнения государственного контракта, начисленная Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, составляет 4844857 рублей 55 копеек.

Во исполнение условий данного государственного контракта, ООО «Ростехстрои» перечислило в адрес правопредшественника Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (Департамент автомобильных дорог Краснодарского края) обеспечение исполнения государственного контракта в сумме 9668457 рублей.

Перечисление обеспечительного платежа произведено платежным поручением № 1487 от 01.09.2014 г.

Согласно п.12.7 Контракта, в случае предоставления обеспечения исполнения Контракта в форме внесения денежных средств, последние возвращаются Подрядчику в течение 30 дней с момента подписания сторонами акта приемки всех выполненных работ, предусмотренных настоящим Контрактом.

Истцом по первоначальному иску не оспаривается, что все работы по государственному контракту выполнены ООО «Ростехстрой» и приняты Заказчиком 12.10.2017 г.

Однако на момент составления настоящего встречного искового заявления (18.06.2018) денежные средства в сумме 9668457 рублей, перечисленные в обеспечение исполнения государственного контракта, в адрес ООО «Ростехстрой» не возвращены.

Письмо ООО «Ростехстрой» № 169 от 04.12.2017 г. (вх.№ В-60/24575 от 04.12.2017 г.) о необходимости возврата указанных денежных средств, оставлено без ответа.

Истец (ответчик по встречному иску) в свою очередь представил возражения на встречный иск, согласно которому, указал, что условиями контракта (п. 7.7), стороны установили, что в случае невыполнения, ненадлежащего выполнения обязательств по контракту подрядчиком, заказчик вправе получить возмещение денежных средств в соответствии с выбранным подрядчиком, способом обеспечения исполнения контракта (удержание перечисленных подрядчиком, денежных средств в счет обеспечения обязательств по контракту, обращение в банк-гарант за выплатой денежных средств).

Письмом от 11.12.2017 г. №60-16119/17-05.01-02 министерство уведомило общество о необходимости уплаты неустойки и сообщило об удержании суммы обеспечения исполнения контракта в счет оплаты неустойки.

Таким образом, министерство полагает, что в данном случае, отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований.

С учетом доводов, изложенных общества с ограниченной ответственностью «Ростехстрой», истец уточнил исковые требования и, с учетом удержания денежных средств, перечисленных в обеспечение исполнения государственного контракта, просит суд взыскать с ответчика сумму неустойки в размере 79691027 рублей 82 копейки.

Заслушав доводы сторон, изучив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований в силу следующего.

Правоотношения сторон в рамках контракта N 215 регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44- ФЗ).

По общему правилу условие об обеспечении исполнения контракта включается в проект контракта (часть 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ). При этом контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения (часть 4 статья 96 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

По смыслу положений Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).

В данном случае требование об обеспечении исполнения контракта было установлено заказчиком, а истцом, являющимся участником открытого аукциона, самостоятельно избран способ такого обеспечения в виде передачи заказчику в залог денежных средств.

Частью 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается, в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В части 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ закреплено, что в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вопрос о возврате обеспечения исполнения обязательства Законом N 44-ФЗ не регулируется.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Условиями контракта (п. 7.7), стороны установили, что в случае невыполнения, ненадлежащего выполнения обязательств по контракту подрядчиком, заказчик вправе получить возмещение денежных средств в соответствии с выбранным подрядчиком, способом обеспечения исполнения контракта (удержание перечисленных подрядчиком, денежных средств в счет обеспечения обязательств по контракту, обращение в банк-гарант за выплатой денежных средств).

Письмом от 11.12.2017 г. №60-16119/17-05.01-02 министерство уведомило общество о необходимости уплаты неустойки и сообщило об удержании суммы обеспечения исполнения контракта в счет оплаты неустойки.

Однако, при уточнении первоначальных исковых требований, путем удержания суммы обеспечительного платежа, ответчиком не обоснованно удержана вся сумма обеспечительного платежа в размере 9668457 рублей, поскольку судом установлено, что пени за просрочку выполнения работ по настоящему государственному контракту, составляют 4844857 рублей 55 копеек.

Таким образом, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края в праве удержать сумму обеспечительного платежа в части удовлетворенных требований о взыскании пени за нарушения сроков выполнения работ по контракту, а именно сумму 4844857 рублей 55 копеек.

С учетом изложенного, в соответствии с п. 7.7 контракта, позволяющего заказчику удержать перечисленные подрядчиком денежные средства в счет обеспечения контракта, первоначальные исковые требования Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края не подлежат удовлетворению, а встречные исковые требования в части взыскания суммы перечисленного обеспечительного платежа, подлежат удовлетворению в размере 4823599 рублей 45 копеек (разница между суммой перечисленного авансового подлежа, и неустойкой, начисленной за нарушение срока выполнения работ по контракту.

Пунктом 7.8 Контракта установлена ответственность Заказчика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплату пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Учитывая, что работы по Контракту в полном объеме выполнены и приняты Заказчиком 12.10.2017, сумма обеспечения по контракту, согласно расчету ООО «Ростехстрой» должна быть возвращена не позднее 12.11.2017 г.

Таким образом, истец по встречному иску считает возможным произвести расчет штрафных санкций за нарушение Заказчиком срока возврата обеспечительного платежа за период с 13.11.2017 г. по 18.06.2018 г. (217 дней) с суммы 9668457 рублей и с применением ключевой ставки Банка России 7,25% (действует на момент составления иска). Расчет неустойки: 9 668 457 * 217 * 1/360 * 7,25% = 422524 рубля 99 копеек.

Проверив расчет пени выполненный ООО «Ростехстрой», суд счел его выполненным методически и арифметически не верно.

Так, в соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Кроме того, ООО «Ростехстрой» не верно определен период начисления пени, без учета положения ст. 193 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, с учетом частичного удовлетворения основной задолженности по встречному иску, судом произведен перерасчет пени, обоснованный размер которой составляет 261680 рублей 27 копеек.

При таком исходе дела, судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальным и встречным исковым требованиям, подлежат отнесению на сторон, в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в размере пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь ст. 49, 110, 132, 167-170, 176180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Ходатайство Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар (ИНН <***>) об уточнении исковых требований удовлетворить.

Исковые требования Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар (ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>), о взыскании неустойки за нарушение государственного контракта в размере 79691027 рублей 82 копейки, оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>), удовлетворить частично.

Взыскать с Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар (ИНН <***>), в пользу общества с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>), задолженности в виде суммы невозвращенного обеспечительного платежа в размере 4823599 рублей 45 копеек, пени в размере 261680 рублей 27 копеек.

В удовлетворении остальной части заявленных встречных исковых требования отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РосТехСтрой», г. Сочи (ИНН <***>) в доход федерального бюджета 36441 рубль 03 копейки государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его изготовления в полном объеме, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края в течение месяца со дня его принятия, и в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу.

Судья С.А. Грачев