Решение от 17 декабря 2019 г. по делу № А32-46025/2018

Арбитражный суд Краснодарского края

350063, г. Краснодар, ул. Красная, 6

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Краснодар. Дело №А32-46025/2018

17 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 17 декабря 2019 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

Судьи Шкира Д.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Железновой З.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Белпромнефтегаз», г. Белореченск Краснодарского края (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Краснодарскому краю, г. Белореченск (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения от 08.06.2018 №6

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – доверенность от 09.01.2019

от заинтересованного лица: ФИО2 – доверенность от 21.01.2019 №03-11/01094, ФИО3 – доверенность от 07.12.2018, ФИО4 – доверенность от 24.04.2017 №03-11/21

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Белпромнефтегаз», г. Белореченск (далее по тексту – Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Краснодарскому краю, г. Белореченск (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Краснодарскому краю, г. Белореченск от 08.06.2018 № 6.

Представитель заявителя в судебном заседании присутствовал, на удовлетворении заявленных требований настаивал, поддержал доводы, изложенные в заявлении и дополнительных письменных пояснениях. В материалы дела представил дополнительные письменные пояснения относительно не правомерности применения расчетного метода исчисления налогов в отношении общества, не правильного расчета средней численности работников общества в 2014году и как следствие неправомерного доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Так указывает, что налоговым органом не правомерно доначислен НДС за 1 и 4 кварталы 2014года и налог на прибыль за период 2014года с использованием расчетного метода установленного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Обществом в ходе проверки были представлены необходимые документы для исчисления НДС за спорные периоды подтверждающие налоговые вычеты.

Расчет задолженности, проведенный налоговым органом на основе применения расчетного метода по оплате НДС за 2014год, не отражает реально осуществленных обществом хозяйственных операций, так налоговые органы для определения налоговой базы берут информацию об аналогичных налогоплательщиках, сумму НДС, исчисленную с реализации исчисляют таким же путем, при этом суммы, подлежащие к налоговому вычету формируются путем проведения налогового контроля и направления запросов контрагентам, поставщикам ООО «Белпромнефтегаз», но при этом количество таких поставщиков, по которым запрашивается и используется информация весьма ограничены, более того, даже та информация, что имеется, по своему содержанию усечена, т.к. не все контрагенты представили запрошенные данные.

Ясной формулы вычисления средней выручки и других показателей деятельности общества в оспариваемом решении вообще не содержится, что объясняет серьезные расхождения в вычисляемых значениях. Так, налогооблагаемая база ООО «Белпромнефтегаз» по данным налогового контроля примерно в 6 раз меньше данных общества отраженных в представленных декларациях, и в 3,5 раза меньше налогооблагаемой базы аналогичных организаций, из чего следует, что использование подобных данных, как и данных о суммах НДС, подлежащего зачету, заведомо приводит к искаженному результату.

Налоговым органом не правильно произведен расчет средней численности работников общества в 2014году, что как следствие повлекло неправомерное доначисление НДС и налога на прибыль.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании присутствовали, против удовлетворения заявленных требований возражали, поддержали доводы, изложенные в отзыве и представленных дополнительных пояснениях относительно не учтенных сумм налоговых вычетов и определения налогооблагаемой базы при исчислении НДС, применения средней численности работников общества определенной на основании справок по форме 2-НДФЛ.

Так указывают, что налоговым органом правомерно обществу доначислены оспариваемые налоги за 2014год расчетным путем в результате не представления им на требования налогового органа первичных бухгалтерских документов.

При этом фактически истребованные документы в установленные сроки в полном объеме не представлены; представленные к проверке сведения не позволили определить суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.

В связи с большим объемом документов налоговым органом в связи с технической ошибкой не были приняты к вычету суммы НДС в размере 13547руб. за 1 кв. 2014 и в сумме 691336руб. за 4 кв. 2014 и признает факт необоснованного доначисления НДС за 4 квартал 2014года в сумме 691 336руб. и в сумме 13 547руб. за 1 квартал 2014г..

Суд, выслушав лиц, участвующих в деле в предварительном судебном заседании и судебном разбирательстве, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, установил следующее.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения заместителя начальника инспекции от 26.12.2016 №148 была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем видам налогов за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией был составлен акт налоговой проверки от 20.02.2018г. №4, в котором отражены выявленные нарушения налогового законодательства. Указанный акт налоговой проверки был вручен директору ООО «Белпромнефтегаз» ФИО5

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 09.04.2018 №09-1-31/1, материалы налоговой проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения на акт проверки налоговым органом было вынесено решение от 08.06.2018 №6 на основании которого обществу доначислены к уплате за периоды 2014г. налог на прибыль в сумме 1 284 720руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 208 589руб., а также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 128 472уб. (штраф уменьшен в 2 раза в соответствии с п.3 статьи 114НК РФ), налог на добавленную стоимость в сумме 3 300 003руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 100 914руб.

Основанием доначисления указанных сумм налогов, послужило применение налоговым органом расчетного метода исчисления налогов по правилам пункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) с учетом данных по аналогичным налогоплательщикам ввиду отсутствия у налогоплательщика документов необходимых для исчисления указанных налогов.

Заявитель с вынесенным решением налогового органа не согласился и обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган – УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением вышестоящего налогового орган по апелляционной жалобе от 10.09.2018 №24-12-1709 на решение налогового органа апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения.

Согласно пунктов 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Принимая решение по данному делу, суд руководствовался следующим.

Общество в проверяемом периоде 2014годах являлось в соответствии со статьей 246 НК РФ плательщиком налога на прибыль и в соответствии со статьей 143 НК РФ плательщиком налога на добавленную стоимость.

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки было установлено следующее.

Инспекцией в соответствии со статьей 93 НК РФ налогоплательщику вручены требования о предоставлении документов необходимых для исчисления проверяемых налогов:

1) требование от 26.12.2016 № 12781. Дата вручения 27.12.2016. Получено лично директором ООО «Белпромнефтегаз» ФИО5

На вышеуказанное требование налогоплательщиком предоставлено уведомление о невозможности предоставления документов в срок ввиду судебных разбирательств с ФИО6 а также заявлено ходатайство о продлении сроков предоставления документов (вх. от 28.12.2016 № 28047) Обществом заявлено о принятии мер по восстановлению документов.

На основании п. 3 статьи 93 НК РФ Решением заместителя инспекции Зуб О.Г. от 28.12.2016 №163 принято решение о продлении представления документов в срок до 27.02.2017.

Налогоплательщиком за весь срок проведения выездной проверки в ответ на требование о предоставлении документов от 26.12.2016 № 12781 документы предоставлены частично. Налоговым органом сделан вывод о том, что пакет документов, предоставленных обществом не позволяет определить сумму налоговых обязательств общества.

Обществом в нарушение положений предусмотренных ст.23 п, 9 ст. 89, ст.93 НК РФ не были представлены в ходе выездной налоговой проверки:

- первичные документы (договоры, счета фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, путевые листы, авансовые отчеты и первичные документы к ним, платежные поручения, а также регистры бухгалтерского и налогового учета в том числе:

- главные книги за период с 1.01.2014 по 31.12.2015 с разбивкой по годам -2шт; оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01, 02, 04, 05, 07, 08, 10, 19, 20, 23, 25, 26, 41, 44, 50, 51, 52, 57, 58, 60, 63, 67, 66, 68, 70, 71, 73, 76, 80, 84, 96, 90, 91, 94, 97, 99) с разбивкой по годам -72 шт.;

- анализы счетов 01, 02, 04, 05, 07, 08, 09, 10, 19, 20, 23, 25, 26, 41, 44, 50, 51, 52, 57, 58, 60, 62.1,62.2, 63, 67, 66, 68, 69, 70, 71, 73, 76, 76 АВ ,76 ВА, 80, 84, 96, 90, 91, 94, 97, 99 с разбивкой по года -82 шт.;

- регистры по налоговому учету для определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по годам-2 шт.;

Книга покупок поквартально -8 шт.;

Книга продаж поквартально- 8 шт.; журнал регистрации выставленных и полученных счетов фактур-2шт.

Всего не предоставлено по требованию от 26.12.2016 № 12781 -176 документа за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

Нормативным документом, регламентирующим порядок хранения документов в организации, является Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденное приказом Минфина СССР от 29.07.1983г.№105 (Положение). При этом в соответствии с пунктом 6.2. Положения документы до передачи их в архив должны храниться в бухгалтерии в специальных помещениях или закрывающихся шкафах под ответственность лиц, уполномоченных главным бухгалтером.

Согласно пункту 6.8. Положения, директором ООО « Белпромнефтегаз» ФИО5 приказом от 09.01.2017г. назначена комиссия по расследованию причин утраты документов ООО « Белпромнефтегаз». Результаты работы комиссии оформлены актом от 10.01.2017г., в котором указано, что 09.01.2017г. было проведено служебное расследование, в результате установлено, что документы ООО «Белпромнефтегаз» находятся в офисе по юридическому адресу общества, так как бухгалтерский учет велся в данном офисе. Выводы комиссии: доступа к офису у комиссии нет, в связи с отказом ФИО6 К акту расследованию приложено требование ООО «Белпромнефтегаз» к Хачатуряну Б.М. о предоставление бухгалтерских документов, а также имущество (средства связи и коммуникации, электронные ключи, персональные компьютеры). В ответ на данное требование ФИО6 пояснил, что им подано исковое заявление о восстановлении нарушенных прав и до вынесения судебного решения по данному судебному делу документы не могут быть предоставлены. Приложен Акт о не допуске директора ООО « Белпромнефтегаз» ФИО5 к рабочему месту по юридическому адресу: <...> К акту расследования причин утраты документов приложена инвентаризационная ведомость имущество, принадлежащее ООО « Белпромнефтегаз».

В ходе проверки организацией не предоставлена возможность проверяющим ознакомиться с документами, позволяющими определить суммы налога, подлежащие уплате в бюджет, ввиду судебных разбирательств, требования о предоставлении документов организацией не исполнены.

Налогоплательщику вручено уведомление о представлении имеющихся сведений об аналогичном налогоплательщике от 07.11.2017 № 5432. Уведомление вручено лично, директору ООО « Белпромнефтегаз» ФИО5, дата вручения 08.11.2017 в уведомлении указывается, что в связи с непредставлением организацией документов по требованию от 26.12.2016г №12781. налоговые органы вправе определять соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ суммы налогов, подлежащие налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющееся у них информации о налогоплательщике, а также данных об аналогичных плательщиках в случаях, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Организацией документы (первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учета) по требованию не предоставлены ввиду судебных разбирательств. Частично предоставленные организацией первичные документы контрагентов ООО «Белпромнефтегаз» не дают возможности определить суммы налогов, подлежащих к уплате в бюджет.

В связи с вышеизложенным, ООО «Белпромнефтегаз» предложено, для целей определения налогов подлежащих уплате в бюджет расчетным путем в соответствии с п.7 статьи 31НК предоставить имеющиеся сведения об аналогичных ООО «Белпромнефтегаз» плательщиках в период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

На вышеуказанное уведомление организацией предоставлен ответ (вх. № 42344537 от 17.11.2017), что данными по аналогичным контрагентам не располагает.

Налогоплательщику вручено уведомление о применении расчетного метода от 20.11.2017 № 5554. Уведомление вручено лично директору ООО «Белпромнефтегаз» ФИО5 дата вручения уведомления 20.11.2017.

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает также, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги (подпункты 3, 5 и 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса).

В соответствии со статьями 6, 9 Федерального Закона от 06.12.2011 года № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет организации ведется непрерывно с момента ее регистрации в качестве юридического лица до ликвидации в порядке установленном законодательством Российской Федерации. Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные обязанности налогоплательщиков и налоговых органов служат обеспечению исполнения каждым конституционной обязанности по уплате налогов и сборов, согласуются с принципом равенства всех перед законом (статья 19, часть 1, Конституции Российской Федерации) и не могут рассматриваться как необоснованные либо ухудшающие положение плательщиков налогов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика документы, служащие основанием для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.

Согласно подпунктам 3, 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В соответствии с подпунктом 7 пункта статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 № 301-О указано, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

При этом наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Таким образом, судом установлено, что Инспекцией были приняты разумные и достаточные меры для установления местонахождения и получения документов, необходимых для определения налоговых обязательств за проверяемые налоговые периоды.

При указанных обстоятельствах, налоговым органом правомерно реализовано право на определение сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет за проверяемые налоговые периоды, в порядке подпункта 7пункта 1 статьи 31 Кодекса расчетным путем.

Однако судом по настоящему делу не могут быть приняты в качестве аналогичных налогоплательщиков выбранные предприятия и произведенный налоговым органом расчет определяющий выручку общества исходя из суммарных показателей выручки четырех предприятий осуществляющих разные виды деятельности и имеющие разную среднюю численность работников по следующим обстоятельствам.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Конституционный Суд РФ в Определении от 03.07.2005 N301-0 указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов, предусмотренного пунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обуславливается неправомерными действиями (бездействиями) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков (Определение КС РФ от05.07.2005г №301-О)

Определение налогового обязательства расчетным методом, как не предполагающее его осуществление на произвольных основаниях, направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, а также на обеспечение безусловного выполнения всеми налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов. Данный вывод содержится в определении Конституционного суда РФ от 23.04.2013 № 488-0.

Названное законоположение не только содержит перечень оснований для применения расчетного метода определения налогового обязательства, но и закрепляет условие (устанавливает метод), при соблюдении которого определение суммы налогов может быть признано достоверными. Так, за основу для расчета принимаются сведения не о любых иных налогоплательщиках а лишь о тех, которые обладают по отношению к проверяемому налогоплательщику аналогичными, т.е. максимально приближенными экономическими характеристиками, влияющими на формирование налогооблагаемой базы. (Определение Конституционного суда РФ от 29.05.2015 №1844-0).

Исходя из буквального толкования данной нормы налогового законодательства, следует, что определение налоговыми органами суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, возможно двумя способами: на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках или на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике.

Понятие «аналогичный налогоплательщик» НК РФ не содержит. Также налоговое законодательство не содержит критерий выбора аналогичного налогоплательщика. Как правило, в целях применения пп. 7 п. 1 статьи 31 НК, их выбор осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, размера доходов и расходов за один и тот же период деятельности, численности производственного персонала, применяемой системы налогообложения, а также факторов, влияющих на формирование налоговой базы по соответствующим налогам.

Баланс публичных и частных интересов при применении расчетного методаможет быть соблюден в том случае, если учтена способность налогоплательщика куплате налога и экономически обоснована сумма налога, определенная расчетнымпутем.

Исходя из положений вышеприведенных норм, при определении в случаях, установленных РФ, сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем должны учитываться не только имеющиеся у налогового органа данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и результатах предпринимательской деятельности по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам, а также данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

В пункте 8 Постановления ВАС РФ от 30.07.2013г № 57 « О некоторых вопросах возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса РФ» разъяснено, что, применяя подпункт 7 пункта 1 ст. 31 НК РФ, необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет налогоплательщиком расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и или расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Таким образом, при определении расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров, работ, услуг и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам.

В рамках выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ООО «Белпромнефтегаз» фактически осуществляет следующие виды деятельности: Розничная торговля моторным топливом (50.50); Оптовая торговля прочими строительными материалами – покупка и реализация ГПС (51.53.24). В 2014году доля ГПС от общего дохода составила18,71%.

Налоговой проверкой налоговые обязательства ООО «Белпромнефтегаз» за 2014г. определены на основании данных об иных налогоплательщиках. В ходе проверки направлены запросы в налоговые органы для установления аналогичных налогоплательщиков по совокупности сопоставимых характеристик деятельности организации.

При определении аналогичных налогоплательщиков налоговым органом использовались данные информационных ресурсов: Система АИС НАЛОГ Интернет-сайты «Система профессионального анализа и рынков компаний» (далее СПАРК)

ФИР ЕГРН и ЕГРЮЛ, баз данных ПИК «НДС», ПИК «Однодневка», ПК ВАИ. В результате анализа данных налоговой и бухгалтерской отчетности за 2014г., 2015г., а также заявленных и фактически осуществляемых видов деятельности и среднесписочной численности, выписок банка, налоговым органом в качестве аналогичных налогоплательщиков были отобраны следующие налогоплательщики:

- OOO «Транспорт» г. Кропоткин ИНН <***> КПП 231301001, Основной вид деятельности - розничная торговля-моторным топливом ОКВЭД 47.30 Дополнительный вид деятельности: Предоставление прочих персональных услуг, не включенных в другие группировки. ОКВЭД 96.09.;

- ООО « ТОМСК НЕФТЬ-ЮГ» Ростовская область ИНН <***>, КПП 61020100Д Основной вид деятельности - Торговля оптовая моторным топливом, включая авиационный бензин ОКВЭД 46.71.2 Дополнительный вид деятельности: Розничная торговля моторным топливом в специализированных магазинах ОКВЭД 47.30.;

- ООО «НСМ-Кубань» ИНН <***> КПП230301001 Основной вид деятельности - добыча камня, песка и глины ОКВЭД 08.1. Дополнительный вид деятельности: Торговля оптовая прочими строительными материалами и изделиями ОКВЭД 46.73.6

- ООО « ОНИКС» ИНН <***> КПП 230301001 Основной вид деятельности - добыча камня, песка и глины ОКВЭД 08.1. Дополнительный вид деятельности: Деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами. ОКВЭД 46.13.

Расчет сумм по налогу на прибыль организаций, подлежащих уплате в бюджет, налоговым органом производился на основании данных аналогичных организаций по следующей методике:

Выручка от реализации (Аналог №1+Аналог №2+ Аналог №3+Аналог №4) = Средняя выручка на 1чел. Численность (Аналог №1+Аналог№2+Аналог №3+Аналог №4) по аналогичному предприятию.

Численность х Средняя выручка на 1 человека = Расчетная выручка с реализации, ООО «Белпромнефтегаз» по аналогичному предприятию принимаемая для исчисления налога.

Определение расходов для исчисления налога

Расходы (Аналог №1+Аналог №2+ Аналог №3+Аналог №4) = Средняя сумма расходов на человека по Численность (Аналог №1+Аналог№2+ Аналог №3+Аналог №4) аналогичному предприятию.

Определение суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и суммы прибыли (налоговой базы) проверяемого налогоплательщика

Средняя сумма расходов на 1 человека х численность предприятия = общая сумма расходов Аналогичных налогоплательщиков ООО «Белпромнефтегаз» по средним показателям сумма расчетной прибыли (НБ) = Сумма расчетной выручки - Общая сумма расходов ООО «Белпромнефтегаз».

Налоговая база по НДС определялась налоговым органом исходя из суммы выручки аналогичных налогоплательщиков. В качестве аналогичных налогоплательщиков использовались те же юридические лица, которые использовались при расчете налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Налоговым органом при определении к уплате налога на добавленную стоимость в порядке статьи 171, 172 НК РФ были приняты вычеты по представленным обществом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля счетам-фактурам выставленным поставщиками товаров (работ, услуг).

В своих доводах общество указывает о том, что налоговым органом не были приняты к вычету счета-фактуры при исчислении НДС за первый квартал 2014года в сумме 809 040руб. и за 4 квартал 2014года в сумме 10 566 536руб.

Так налоговый орган в своем письменном дополнении также не оспаривал не правомерность не принятия вычетов при исчислении НДС в первом квартале в сумме 13 547руб., а в четвертом квартале в суме 691 336руб. (сумма доначисленнного НДС за 4 кв. 2014г.).

Судом по настоящему делу установлено, что в адрес общества ОАО «РЖД» были выставлены счета-фактуры в количестве 9 штук по авансовым платежам в счет транспортных услуг по заключенному договору (см. т. 2 л.д.50-60), которые были оплачены обществом, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно были не приняты вычеты по НДС с сумм оплаченных авансов в адрес ОАО «РЖД» в 1 квартале 2014года в сумме 717 764,78руб.

Общество в своих доводах фактически не согласно со всей суммой доначисленных налогов в результате применении налоговым органом расчетного метода, ввиду того, что юридические лица взятые налоговым органом как аналогичные налогоплательщики таковыми не являются.

Как указывалось выше судом конкретных критериев определения аналогичности налогоплательщиков налоговое законодательство не содержит. При определении аналогичности налогоплательщиков необходимо, чтобы основные характеристики финансово-хозяйственной деятельности предприятий-аналогов были сопоставимы с показателями проверяемого лица.

Исходя из анализа имеющейся судебной практики, можно отметить следующее: при выборе аналогичных налогоплательщиков, помимо отраслевой принадлежности, налоговый орган должен учитывать: вид деятельности; место осуществления деятельности; среднюю численность персонала; размер доходов от реализации для целей налогообложения; режим работы; реализация одного вида товаров (Постановления ФАС Московского от 15.11.11 по делу №А40-12001/11-7545, ФАС Уральского округа от 26.04.11 №Ф09-2207/11-СЗ, Постановление ФАС Московского округа от 15.11.11 по делу №А40-12001/11-7545, Постановление ФАС Московского от 15.11.11 по делу №А40-12001/11-7545, Постановление ФАС Восточно-Сибирского от 17.04.12 по делу №А58-1933/2011, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.04.12 по делу №А58-1933/2011, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.04.12 по делу №А58-1933/2011, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.05.12 по делу №А22-663/2011).

Поскольку каждый вид предпринимательской деятельности в зависимости от реализуемых товаров (работ, услуг), ценообразующих факторов имеет определенный уровень рентабельности, специфику формирования доходной и расходной частей, при выборе аналогичных налогоплательщиков не последнюю роль играют такие показатели, как количество и ассортимент производимой и реализуемой продукции, производственные затраты (или показатели производственных мощностей), режим работы, иные экономические критерии.

Судом по настоящему делу установлено, что в материалах дела практически содержится информации об аналогичных налогоплательщиках, данные которых использовались налоговыми органами при проверке ООО «Белпромнефтегаз» только в разрезе экономических видов деятельности и средней численности персонала. Выручка полученная аналогами использовалась только для расчета средней выручки и расчетной выручки по периодам Заявителя.

Так в материалах дела, содержится информация о том, что ООО «Белпромнефтегаз» фактически осуществляет следующие виды деятельности:

Розничная торговля моторным топливом (50.50 - использован код из устаревшего классификатора, действующий 47.30);

Оптовая торговля прочими строительными материалами - покупка и реализация ГПС (действующий код 46.73.6).

В 2014году доля ГПС от общего дохода составила 18,71%.

Информация о налогоплательщиках, которые, по мнению налогового органа, являются аналогичными ООО «Белпромнефтегаз»:

- ООО «Транспорт» г. Краснодар ИНН <***> КПП 251301001 Основной вид деятельности - розничная торговля моторным топливом ОКВЭД 47.30

Дополнительный вид деятельности: Предоставление прочих персональных услуг, не включенных в другие группировки ОКВЭД 96.09., среднесписочная численность в 2014году 134человек

- ООО «ТОМСК НЕФТЬ-ЮГ» Ростовская область, ИНН<***> КПП 610201001 Основной вид деятельности - торговля оптовая моторным топливом, включая авиационный бензин ОКВЭД 46.71.2. Дополнительный вид деятельности: Розничная торговля моторным топливом в специализированных магазинах ОКВЭД 47.30., среднесписочная численность в 2014году 26человек.

- ООО «НСМ-Кубань» район Белореченский, ИНН <***> КПП230301001 Основной вид деятельности - добыча камня, песка и глины ОКВЭД 08.1.

Дополнительный вид деятельности: Торговля оптовая прочими строительными материалами и изделиями ОКВЭД 46.73.6, среднесписочная численность в 2014году 87человек.

- ООО «ОНИКС» г. Белореченск, ИНН <***> КПП 230301001 Основной вид деятельности - добыча камня, песка и глины ОКВЭД 08.1.

Дополнительный вид деятельности: Деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами. ОКВЭД 46.13., среднесписочная численность в 2014году 28человек.

ООО «Белпромнефтегаз» осуществлял фактически два вида деятельности розничную торговлю моторным топливом и оптовую торговлю прочими строительными материалами - покупка и реализация гравийно-песчаной смеси (далее - «ГПС»), в процентном соотношении 81,29% /18,71%.

При этом как видно из подборки аналогичных налогоплательщиков предоставленной Инспекцией, нет ни одной компании, которые бы совмещали указанные виды деятельности, более того отсутствует информация о фактически осуществляемой деятельности (выборка по кодам не означает фактической деятельности).

Основными видами деятельности у организаций ООО «НСМ-Кубань» и ООО «ОНИКС» является добыча камня, песка и глины, в то время как ООО «Белпромнефтегаз» никогда добычей не занималось, а осуществляло перепродажу ГПС, закупаемого у других организаций, компании ООО «Транспорт» и ООО «ТОМСК НЕФТЬ-ЮГ» вообще не имеют никакого отношения к добыче и реализации ГПС.

По территориальной принадлежности ООО «ТОМСК НЕФТЬ-ЮГ» находится в Ростовской области, основным видом деятельности является оптовая торговля моторным топливом, включая авиационный бензин, что также не соответствует основному виду деятельности ООО «Белпромнефтегаз».

Все компании, которые выбраны в качестве аналогичных налогоплательщиков имеют разное количество сотрудников, отличные коды деятельности, при этом нет информации о фактически реализуемых видах деятельности, выручка компаний также существенно отличается и разнится как между собой, так и выручкой Общества.

Кроме этого при расчетах полученной выручки, расчетах расходов при исчислении налога на прибыль, налогооблагаемой базы по НДС налоговым органом использовалась не среднесписочная численность общества в 2014году (согласно представленного отчета, а фактическая численность работников или иных лиц на которых обществом были поданы сведения по форме 2НДФЛ (83 человека получившие доход от общества в 2014году), когда при расчете средней выручки по аналогам применялась среднесписочная численность работников отраженная данными лицами в представленных сведения по среднесписочной численности за 2014год, что также ведет к некорректному расчету выручки Общества положенной в основу доначисления налогов. Так же суд считает некорректным применение налоговым органом при расчетном методе сложение финансовых результатов четырех предприятий с разными видами деятельности, в том числе по ООО «ОНИКС», где виды деятельности не совпадают с видом деятельности Общества.

При таких обстоятельствах судом по настоящему делу установлено, что выбранные налоговым органом, как аналогичные предприятия не отвечают таким критериям как численность работников, полученная выручка, виды деятельности, место осуществления деятельности. Фактически налоговым органом без учета вышеуказанных критериев были сложены финансовые результаты деятельности данных предприятий, среднесписочная численность и применены при расчете средней выручки, где выручка по указанным предприятиям фактически превысила выручку общества показанную в декларации по налгу на прибыль за 2014год в два раза (1 412 471 175руб. против 774 166 909руб.).

С учетом изложенного судом делается вывод о неправомерном доначсилении обществу за 2014год расчетным методом на основании пункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налог на прибыль в сумме 1 284 720руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 208 589руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 128 472уб. (штраф уменьшен в 2 раза в соответствии с п.3 статьи 114НК РФ), налога на добавленную стоимость в сумме 3 300 003руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 100 914руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2, 3 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Следовательно, НК РФ устанавливает четкую процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдения прав налогоплательщика на участие в рассмотрении данных материалов и представления своих возражений, несоблюдение данной процедуры является безусловным основанием для признания решения о привлечении к налоговой ответственности недействительным.

Материалы выездной налоговой проверки и представленные возражения материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены 07.06.2018 в присутствии директора общества ФИО5, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 07.06.2018 №880.

Следовательно, налоговым органом соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения, что обществом и не оспаривалось.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах заявленные требования общества о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Краснодарскому краю, г. Белореченск от 08.06.2018 № 6 подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Краснодарскому краю, г. Белореченск по Краснодарскому краю от 08.06.2018 №6 о привлечении ООО ««Белпромнефтегаз», г. Белореченск (ИНН <***>, ОГРН <***>) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения полностью, как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Краснодарскому краю, г. Белореченск (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Белпромнефтегаз», г. Белореченск (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Д.М. Шкира