Решение от 5 сентября 2018 г. по делу № А53-4022/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-4022/18
05 сентября 2018 г.
г. Ростов-на-Дону



Резолютивная часть решения объявлена 29 августа 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 05 сентября 2018 г.


Арбитражный суд Ростовской области в составе: судьи А.В. Парамоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «2000 мелочей» ОГРН <***> , ИНН <***>

к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области

о признании незаконным решения № 11-121 от 09.10.2017

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2 дов. от 08.08.2018;

от налогового органа: представители ФИО3 дов. от 29.012018 года; Синеока А.А. дов. от 14.03.2018 года, ФИО4 дов. от 28.06.2018 года, ФИО5 дов. от 10.01.2018 года.

сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «2000 мелочей» ОГРН <***> , ИНН <***>

к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области о признании незаконным решения № 11-121 от 09.10.2017. Заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, указав, что не оспаривает решение в части доначислений произведенных в отношении НДФЛ. Уточнение принято судом.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме, по основаниям указанным в заявлении, указав, что налоговый орган не доказал факт скрытой реализации товара, неправомерно не принял к учету представленные заявителем документы, не провел проверку надлежащим образом в связи с чем произведенные доначисления являются незаконными а вынесенное решение недействительным.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и пояснениях к нему‚ указав‚ что общество сокрыло реальные доходы по реализации товара, представленные договора займа не соответствуют действительным обязательствам сторон, в связи с чем, произведен перерасчет налоговых обязательств общества и правомерно доначислены налоги, пени и штрафы.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 22.08.2018 года был объявлен перерыв до 29.08.2018 года до 16 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание объявлено продолженным 29.08.2018 года в 16 час. 00 мин.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка ООО «2000 мелочей» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г.. а именно: налога на прибыль, налога на добавленую стоимость, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки №11-121 от 21.04.2017 г., который был вручен налогоплательщику 28.04.2017г. ООО «2000 мелочей» ИНН <***> КПП 616101001 уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Налогоплательщик воспользовался правом, предоставленным пунктом 6 статьи 100 НК РФ, и представил в Инспекцию письменные возражения (вх. №026670 от 07.06.2016г., № 029676 от 15.06.2017г.).

07.06.2017г. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения акта налогового контроля и материалов проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 11-121/2 от 07.06.2017г.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 07.07.2017 г. и извещение № 11-121/4 от 07.07.2017 г. о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля были вручены представителю ООО «2000 мелочей» по доверенности ФИО2 07.07.2017 г.

29.08.2017г. состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений налогоплательщика в присутствии налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения акта налогового контроля и материалов проверки, что подтверждается протоколом от 29.08.2017г.

На справку о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 07.07.2017г. налогоплательщиком представлено дополнение к возражениям (вх.№044906 от 29.08.2017г.).

В связи с представлением ООО «2000 мелочей» дополнительных документов было принято Решение № 11-121/7 от 29.08.2017 г. о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 28.09.2017 г. Налогоплательщику было вручено извещение №11-121/8 от 29.08.2017 г. о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений в соответствии с п.1 ст. 101 НК РФ было принято решение №08-15/9 от 29.06.2016г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

29.09.2017г. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителя ООО «2000 мелочей», что подтверждается протоколом от 29.09.2017г.

По результатам рассмотрения письменных возражений, дополнений, материалов выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии со статьей 101 НК РФ было вынесено решение №11-121 от 09.10.2017г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислен: налог на прибыль в размере 2990588 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 901612 рублей, штраф по налогу на прибыль в размере 598118 рублей; НДС в размере 3575850 рублей, пени по НДС в размере 5008657 рублей, штраф по НДС в размере 315434 рублей; пени по НДФЛ в размере 5343 рублей, налоговые санкции по пункту 1 статьи 123 НК РФ в сумме 90605 рублей. Также обществу предложено уменьшить исчисленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 14710461 рублей.

Налогоплательщиком в соответствии со статьей 139.1 НК РФ подана апелляционная жалоба об отмене решения №11-121 от 09.10.2017г.

Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, вынесло решение №15-15/4918 от 15.12.2017 об оставлении апелляционной жалобы ООО «2000 мелочей» без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует‚ что ООО «2000 мелочей» состоит на учете в Межрайонной ИФНС № 23 по Ростовской области по юридическому адресу: 344113, <...> с 18.07.1997г.

В проверяемом периоде ООО «2000 мелочей» осуществляло деятельность по оптовой и розничной продаже сантехнической продукции (трубы сантехнические, радиаторы, фитинги). Директором ООО «2000 мелочей» в период с 23.06.2009 года по 25.07.2016 года являлся ФИО6, главным бухгалтером с 17.06.1997 года по настоящее время ФИО7. Общество имеет обособленное подразделение ООО «2000 мелочей» по адресу <...> дата постановки на учет 09.08.2001 г.

В проверяемом периоде ООО «2000 мелочей» осуществляло деятельность по следующим адресам:

<...> - розничная торговля через магазин;

<...> - розничная торговля через магазин;

<...> - оптовая торговля (склад).

Оптовая реализация товаров осуществлялась в безналичной форме, а розничная торговля - за наличный расчет. При денежных расчетах с населением при розничной торговле через магазины применялись две контрольно-кассовые машины:

АМС-100К, заводской номер 00040942, установлена по адресу: <...>. ККМ зарегистрирована в Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области 25.03.2010 г. Карточка регистрации контрольно-кассовой техники № 1221.

АМС-100К, заводской номер 00071163, установлена по адресу: <...>. ККМ зарегистрирована в Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области 06.10.201 1 г. Карточка регистрации контрольно-кассовой техники № 13816.

Выездной налоговой проверкой установлено:

- неуплата НДС в сумме 3 275 850руб.(1 кв.2013г.-224 006руб., 2 кв.201 Зг.-987 267руб., 3 кв.2013г.-516 232 руб., 4 кв.2013г.-271 177руб., 2 кв.2015г.-1 577 168руб.) в результате нарушения п.2 ст. 153 НК РФ, вследствие занижения налоговой базы;

- завышение суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению из бюджета на 14 710 461 руб.(1 кв. 2013 г.-671332 руб., 4 кв.2014 г. - 10487647 руб., 1 кв. 2015 г. -3551482 руб.) в результате нарушения п.п.1 п. 1 ст. 23 НК РФ, п.1 ст. 174 НК РФ.

- неуплата налога на прибыль организаций в размере 2 990 588 руб.(2013г.-400 347руб., 2013г.-1 386 937руб., 2015г.-1 203 304руб.) в результате нарушения п.2 ст.249, п.1 ст.287 НК РФ, в связи с занижением доходов от реализации .

- несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым агентом в сумме 906 841 руб., в результате нарушения п.6 ст.226 НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки, проведенным сравнительным анализом сумм выручки от розничной реализации товаров по данным книг кассира-операциониста и сумм наличных денежных средств, зачисленных на расчетный счет налогоплательщика в разрезе проверяемых налоговых периодов, установлено превышение суммы зачисленных на счет наличных денежных средств над суммой выручки по данным книг кассира-операциониста в размере 115 072 886 руб.

Так согласно данным книг кассира-операциониста за период с 1 квартал 2013 года по 4 квартал 2015 года выручка составила 64685114 рублей.

На расчетный счет общества при этом внесены наличные суммы за указанный период в размере 179758000 рублей, в результате чего налоговый орган пришел к выводу, что общество занизило реальную выручку товара за реализацию товара.

Исходя из поступивших денежных средств и указанной выручки в налоговых декларациях по НДС налоговым органом был исчислен налог на добавленную стоимость.

В отношении налога на прибыль организации проверкой учтено, что увеличивая в проверяемом периоде сумму полученных ООО «2000 мелочей» доходов на 97519394 руб. (115072886 (в том числе НДС) - 17553491 (НДС) = 97519394), необходимо также дополнительно учесть понесенные организацией расходы с целью определения действительного размера налоговой обязанности.

Для определения суммы дополнительных расходов использовались данные налоговых деклараций ООО «2000 мелочей» по налогу на прибыль организаций за 2013-2015 годы. Сведения о доходе от реализации покупных товаров, стоимости покупных товаров, торговой наценке, сумме сокрытого от налогообложения дохода и соответствующих наценке сумм дополнительно принимаемых расходов в размере налоговых периодов приведены в таблице, отраженной в оспариваемом решении.

Основанием для выводов о неуплате НДС и завышении сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего возмещению из бюджета, а также неуплате налога на прибыль организаций являются установленные выездной проверкой и мероприятиями налогового контроля следующие обстоятельства и доказательства.

В ходе проведения выездной проверки провести допрос гр. ФИО6, который в проверяемом периоде являлся руководителем и единственным участником ООО «2000 мелочей» по факту выявленных расхождений не представилось возможным, т.к. он находится в следственном изоляторе в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела № 20147177266 по признакам составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30., ч.4 ст. 159, ч.4 ст. 159 УК РФ («Мошенничество»).

Проверкой установлено, что с 26.07.2016 г. по 14.02.2017 г. руководителем ООО «2000 мелочей» являлся ФИО8 - отец директора организации, а с 15.02.2017 г. руководителем является ФИО9.

В ходе выездной проверки 19.01.2017 г. проведен допрос, оформленный протоколом № 1353 Маркуса В.И.

В ходе допроса, гражданину Маркус В.И. был задан вопрос несоответствия сумм, зачисленных на расчетный счет организации с формулировкой «торговая выручка через Марку Х.В.» суммам выручки от розничной торговли, определенной по показаниям контрольно-кассовых машин. В ответ гражданин Маркус В.И. пояснил, что он лично занимал денежные средства на расширение бизнеса сыну и этим объясняется возникновение разницы сумм.

Кроме того, перед гр. Маркус В.И. был поставлен вопрос о том, известно ли ему происхождение денежных средств, предоставленных гражданином Маркус Х.В. в, виде займа организации ООО «2000 мелочей» и зачисленной в 2013-2015 г.г. на расчетный счет организации в сумме 45 270 000 руб. с формулировкой «безналичный заем учредителя».

ФИО10 Маркус В.И. пояснил, что данные средства он выдал Маркус Х.В. в заем. На вопрос, известно ли ему, где еще, кроме ООО «2000 мелочей», получал доход гр. Маркус Х.В., допрашиваемый не ответил, сообщив лишь, что Маркус Х.В. помогал ему в ведении бизнеса и он, в связи с этим, поддерживал его материально, т.е. выделял средства на расширение его бизнеса.

Вместе с тем налоговый орган в ходе проверки установил, что доходы самого Маркус В.И. не позволяли ему предоставлять многомиллионные займы своему сыну Маркус Х.В, который являлся руководителем и учредителем ООО «2000 мелочей» в проверяемом периоде.

В связи с заявлениями ООО «2000 мелочей» о том, что значительное превосходство сумм, зачисленных на расчетный счет ООО «2000 мелочей» наличных денежных средств над суммами наличной выручки от розничной реализации товаров, определенных по показаниям книг кассира-операциониста ООО «2000 мелочей» объясняется займами единственного участника общества, о чем налогоплательщиком также были даны соответствующие письменные пояснения и получены налоговым органом соответствующие подтверждения из банка в адрес Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области инспекцией было направлено поручение № 11-76701 от 20.01.2017 г. об истребовании у гр. ФИО8 договоров займа денежных средств, предоставленных в 2013-2015 г.г. гражданину ФИО6.

На указанное поручение получен ответ № 05-07/87954 от 15.02.2017 г. с приложением пояснения гр. Маркус В.И. (ответ на требование № 05-07/95552 от 23.01.2017 г.), который отметил, что согласно тексту требования и поручения налоговый орган истребует у Маркус В.И. договора займа денежных средств по взаимоотношению Маркус В.И. с Маркус Х.В. за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. Вместе с тем, заключенные в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. договора займов денежных средств между Маркус В.И. и Маркус Х.В. были заключены между двумя физическими лицами - Маркус В.И. и Маркус Х.В. соответственно, а ООО «2000 МЕЛОЧЕЙ», в отношении которого проводится налоговая проверка и в рамках которой налоговый орган истребует договора займов денежных средств между физическими лицами Маркус В.И. и Маркус Х.В., не является стороной данных договоров. В свою очередь, в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. между Маркус В.И. и ООО «2000 МЕЛОЧЕЙ» договора займов денежных средств не заключались.

В ходе проверки было установлено, что Маркус В.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего оптовую и розничную торговлю непродовольственными потребительскими товарами (теми же что и ООО «2000 мелочей»). В налоговый орган ИИ Маркус В.И. ИНН <***> предоставил налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения - «Доходы»), согласно которых доходы индивидуального предпринимателя за 2004-2015 г.г. составили всего 2949877 руб.

Маркусом В.И. в налоговый орган представлялись налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход от розничной торговли в магазине площадью 74 кв. м. Согласно поданных налоговых деклараций за 2005-2015 г.г., вмененный доход предпринимателя составил всего 10955449 руб.

Других доходов гр. Маркус В.И., согласно информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 г. №САЭ-3-13/182@, в 2005-2015 г.г. не прослеживается.

Таким образом, предоставление займов гражданином Маркус В.И. своему сыну Маркус Х.В. не только не подтверждается документально, но еще и физически невозможно ввиду отсутствия у Маркус В.И. за последние десять лет сопоставимых доходов.

Вместе с тем, согласно информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 г., в течение 2003-2015 г.г. гражданином Маркус В.И. были поставлены на учет 17 объектов недвижимого имущества (жилые дома, нежилые строения, земельные участки) и легковой автомобиль Мерседес-Бенц GL350 2011 года выпуска мощностью 224 л.с.

Маркус В.И. имеет расчетные счета в ПАО «Донхлеббанк»: <***>; <***>; <***>.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 года по 31.12.2015 года движение денежных средств отсутствовало.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 г. - 31.12.2015 г., обороты составили: входящий остаток - 0 руб., по Кт - 12 946 682.24 руб., по Дт - 12 946 682.24 руб., исходящий остаток - 0 руб. На указанный расчетный счет ИП Маркус В. И. поступали денежные средства с назначением платежа - «покупка безналичной иностранной валюты по договору купли-продажи безналичной валюты», и списывались в этот же день с назначением платежа - «перевод по заявлению».

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 г. - 31.12.2015 г. обороты составили: входящий остаток - 14301,16 руб., по Кт - 666369586.2 руб., по Дт -666336142.6 руб., исходящий остаток - 47745 руб. На указанный расчетный счет ИП Маркус В. И. поступали денежные средства с назначением платежа - «торговая выручка» в размере 660 328 817 руб., что составляет 99 % от всех поступлений денежных средств на расчетный счет, и списываются в этот же день с назначением платежа - ввозные таможенные пошлины для Ростовской Таможни (ТП «Батайский»), авансовые платежи для Ростовской Таможни (ТП «Батайский»), ввозные таможенные пошлины для Ростовской Таможни (ТП «Азовский»), авансовые платежи для Ростовской Таможни (ТП «Морской порт Азов»), покупка валюты по контракту.

В ходе выездной проверки проведен анализ движения денежных средств ООО «2000 мелочей» на расчетных счетах открытых в ПАО Донхлеббанк.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 г. - 31.12.2015 г. поступали денежные средства с назначением платежа - «торговая выручка» в размере 134488000 руб., что составляет 27,88 % от всех поступлений денежных средств на расчетный счет, и списывались в этот же день с назначением платежа - ввозные таможенные пошлины для Ростовской Таможни (ТП «Азовский»), покупка иностранной валюты, оплата за товар.

По расчетному счету <***> за период с 01.01.2013 г. - 31.12.2015 г. поступали денежные средства с назначением платежа - покупка безналичной иностранной валюты, и списывались в этот же день с назначением платежа - перевод по заявлению.

По расчетному счету № <***> за период с 01.01.2013 г. - 31.12.2015 г. поступали денежные средства с назначением платежа - покупка безналичной иностранной валюты, и списывались в этот же день с назначением платежа - перевод по заявлению.

В ходе проверки был проведен допрос гр. ФИО7, являющейся главным бухгалтером ООО «2000 мелочей». Допрос оформлен протоколом № 1352 от 18.01.2017 г. В ходе допроса гр. ФИО7 пояснила, что несоответствие сумм, зачисленных на расчетный счет организации с формулировкой «торговая выручка через Маркус Х.В.» суммам выручки от розничной торговли, определенной по показаниям контрольно-кассовых машин объясняется тем, что при внесении наличных денежных средств на расчетный счет организации ею ошибочно было указано «торговая выручка». Фактически же, вносимые денежные средства были как торговой выручкой организации, так и займами учредителя ООО «2000 мелочей» ФИО6 и что займы учредителя Маркус Х.В., внесенные на расчетный счет составили за 2013-2015 г.г. не 45 270 000 руб., как прослеживается из объявлений на взнос наличными, а 136 715 000 руб.

Происхождение денежных средств гр. Маркус Х.В. ей неизвестно. Где еще, кроме ООО «2000 мелочей» получал доход гр. Маркус Х.В. в 2001-2015 г.г., ей неизвестно. Кроме того, гр. ФИО7 сообщила, что в июне 2015 года ООО «2000 мелочей» обратилось в ПАО «Донхлеббанк» с информацией о том, что операции ошибочно были отражены, как торговая выручка и, что переписка с банком, а также договоры займа между Маркус Х.В. и ООО «2000 мелочей» будут предоставлены позднее.

На основании вышеизложенного, проверкой сделан вывод об отсутствии у Маркус Х.В. физической возможности предоставления займов ООО «2000 мелочей» ввиду отсутствия дохода сопоставимого с размерами займов и что денежные средства, которые Маркус Х.В. передавал, в качестве беспроцентных займов ООО «2000 мелочей» не могли быть денежными средствами, которые он в свою очередь занимал у своего отца Маркус В.И.

Из представленных материалов проверки следует, что только в 2006 г. доход в сумме 37 200 руб. был получен в ООО «Донпласт», а весь остальной доход получен в ООО «2000 мелочей». Также, гр. Маркус Х.В. представил в налоговые органы 2 налоговые декларации о доходах физических лиц формы 3-НДФЛ: за 2007 г. -доход 24 000 руб. (расходов нет) и за 2010 г. - доход 1 495 800 руб., расходы - 1 224 800 руб., облагаемый доход - 271 000 руб.

Других доходов гр. Маркус Х.В., согласно информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 г. №САЭ-3-13/182@, в 2004-2015 г.г., не прослеживается.

По данным информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 г., в течение 2000-2015 г.г. гражданином Маркус Х.В. были поставлены на учет 19 объектов недвижимого имущества (жилые дома, гаражи, земельные участки, торговые помещения, строения).

Согласно протоколу осмотра № 3 от 10.10.2016 г., по адресу: <...> находится территория, принадлежащая на праве собственности физическим лицам Маркус В.И. и Маркус Х.В. На территории находится складское помещение, которое ООО «2000 мелочей» арендует у собственников. Складское помещение представляет собой ангар, в котором хранится товар на трех этажах. Также товар размещен на открытых площадках возле ангара. В ангаре хранятся коробки с фитингами, муфтами, уголками, тройниками, переходниками, кранами и т.д. На открытой территории хранятся водопроводные трубы.

Договоры аренды за 2013-2015 г.г. между ООО «2000 мелочей», гр. Маркус В.И. и Маркус Х.В. к проверке представлены не были. Согласно пояснительной записки ООО «2000 мелочей» от 23.01.2017 г., договоры аренды помещений по адресу: <...>, <...> и <...> представить к проверке не представляется возможным, т.к. они были изъяты при обыске в составе другой документации.

В ходе допроса гр. Маркус В.И., проведенного 19.01.2017 г. и оформленного протоколом № 1353 от 19.01.2017 г., допрашиваемый пояснил, что в 2013-2015 г.г. ООО «2000 мелочей» арендовало офисные и складские помещения по адресу: <...> и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 у него и Маркус Х.В., как у физических лиц на безвозмездной основе. На вопрос о причинах несоответствии количества складских помещений в 2015 г. и в 2016 г., гр. Маркус В.И. ответил, что, возможно, временно продукция была выгружена в другие складские помещения, так как в арендуемом складе иногда не хватало места для складирования товаров.

В ходе допроса главного бухгалтера ООО «2000 мелочей» ФИО7, проведенного 18.01.2017 г. и оформленного протоколом № 1352 от 18.01.2017 г., гр. ФИО7 пояснила, что офисные и складские помещения по адресу: <...> арендовались у физических лиц ФИО8 и ФИО6, и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 - у физического лица ФИО6. Арендную плату ООО «2000 мелочей» никогда не оплачивало. На вопрос о несоответствии количества используемых складских помещений в 2015 г. и в 2016 г. гр. ФИО7 ответила, что ничего не может пояснить по этому поводу, т.к. участие в осмотре, проводимом 11.03.2015 г. работниками налоговой инспекции, не принимала. При осмотре присутствовал лично директор ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. Также ФИО7 сообщила, что, предположительно, в двух других осмотренных ангарах находилась часть товара, принадлежащего ООО «2000 мелочей», однако, арендовался всегда только один склад по адресу: ул. Доватора, 150/4.

В ходе налоговой проверки, в соответствии с Распоряжением заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области № 1 от 11.10.2016 г. в период времени с 11.10.2016 г. по 12.10.2016 г. проведена инвентаризация товаров на оптовом складе ООО «2000 мелочей». По результатам инвентаризации установлено фактическое отсутствие товара, который значится на остатках в учете организации на момент проведения инвентаризации. Фактически отсутствуют радиаторы отопления 68-ми наименований в количестве 16494 штуки на общую сумму 24 475 842.85 руб.

На основании установленных в ходе проверки фактов налоговым органом сделан вывод о том, что в проверяемом периоде ООО «2000 мелочей», в нарушение п.2 ст. 153 НК РФ, занизило налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость, что привело к неполной уплате суммы налога на добавленную стоимость в размере 3 575 850 руб., в нарушении п.1 ст. 174 НК ВФ завысило сумму НДС, подлежащую возмещению из бюджета в размере 14 710 461 руб. и в нарушении п.2 ст.249 НК РФ занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в размере 97 519 394руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль организаций в размере 2 990 588руб.

В соответствии с пунктами 1 статей 143 и 246 НК РФ организации признаются плательщиками НДС и налога на прибыль.

Объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся, в том числе доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, при этом они должны содержать достоверную информацию (ст. 9).

При этом документы, представляемые в инспекцию физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, поскольку право на применение пункта 1 статьи 252 Кодекса, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им вышеуказанных требований закона.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции положений постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут так же свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 также указано, что при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 Кодекса он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь.

Если в ходе судебного разбирательства установлен факт выбытия имущества, однако не подтверждено, что выбытие имело место в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика, судам надлежит исходить из наличия у него обязанности исчислить налог по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 Кодекса для случаев безвозмездной реализации имущества.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В абзаце пятом пункта 8 постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 57) Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям (в данном случае - по хозяйственным операциям, формирующим расходы налогоплательщика) доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела судом фактически установлено, что в ходе проведения проверки имела место недостача товаров ООО «2000 мелочей», а именно: фактическое отсутствие товара, который значится на остатках в учете организации на момент проведения инвентаризации радиаторов отопления 68-ми наименований в количестве 16494 штуки на общую сумму 24 475 842.85 руб.

Факт недостачи товара подтвержден представленным налоговым органом актом инвентаризации произведенном на складе ООО «2000 мелочей», <...>.

ООО «2000 мелочей» оспаривая решение налогового органа, указало, что доводы налогового органа о недостачи товара являются недостоверными, поскольку в ходе инвентаризации сотрудникам налогового органа представителями налогоплательщика устно, а впоследствии и в письменной форме были даны пояснения, согласно которым товар радиаторы отопления 68-ми наименований в количестве 16 494 штук по состоянию на 11.10.2016 г. находятся на территории по адресу <...>.

Территория по адресу <...> принадлежит на праве собственности единственному участнику и директору ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. В ходе проверки были даны пояснения, что данная территория также используется ООО «2000 мелочей» на безвозмездной основе по договору аренды с собственником. Однако, несмотря на пояснения налогоплательщика, сотрудники налогового органа, проводящие проверку, не осмотрели территорию по адресу <...>, где находится часть товара ООО «2000 мелочей». Хотя перемещение было в установленном порядке оформлено. Все имеющиеся противоречия были устранены в ходе допросов, в том числе бывшего директора Маркус Х.В.

Налогоплательщик также указывает, что по отсутствию договоров, подтверждающих, право пользования ООО «2000 мелочей», территориями и помещениями, используемыми обществом, в том числе по адресу: <...> в своей деятельности, налогоплательщик дал письменные пояснения, согласно которым договора были изъяты в ходе обыска, которые были проведены в помещениях, занимаемых ООО «2000 мелочей». Факт наличия договоров, дающих право ООО «2000 мелочей» использовать территории и помещения, а также изъятие указанных договоров подтверждается представленными в налоговый орган копиями протоколов обысков и копией протокола осмотра предметов и документов, изъятых в ходе обыска в офисе ООО «2000 мелочей». Кроме того, в ходе предыдущих проверок, налогоплательщиком неоднократно предоставлялись вышеупомянутые договоры в налоговый орган, однако данному факту не дано должной оценки указанным выше фактам.

Судом установлено, что ООО «2000 мелочей» по результатам проведенной инвентаризации представлена пояснительная записка №25 от 25.10.2016г., в которой отмечается, что остатки радиаторов по инвентаризационной описи от 11.10.2016 находятся на складе, принадлежащем учредителю ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. на праве частной, собственности, расположенном по адресу : <...>,/9., при этом никаких документов подтверждающих перемещение товара со склада по адресу : ул.Доватора, 150/4 на склад по адресу : ул.Доватора, 146/9 не представлено, а также не представлен договор аренды или договор безвозмездного пользования склада по адресу: ул.Доватора, 146/9 между гр.Маркус Х.В. и ООО «2000 мелочей».

В ходе допроса гр. Маркус В.И., проведенного 19.01.2017 г. и оформленного протоколом № 1353 от 19.01.2017 г., допрашиваемый пояснил, что в 2013-2015 г.г. ООО «2000 мелочей» арендовало офисные и складские помещения по адресу: <...> и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 у него и Маркус Х.В., как у физических лиц на безвозмездной основе. На вопрос о причинах несоответствии количества складских помещений в 2015 г. и в 2016.г., гр. Маркус В.И. ответил, что, возможно, временно продукция была выгружена в другие складские помещения, так как в арендуемом складе иногда не хватало места для складирования товаров.

В ходе допроса главного бухгалтера ООО «2000 мелочей» ФИО7, проведенного 18.01.2017 г. и оформленного протоколом № 1352 от 18.01.2017 г., гр. ФИО7 пояснила, что офисные и складские помещения по адресу: <...> арендовались у физических лиц ФИО8 и ФИО6, и магазины розничной торговли по адресам: ул. Зорге и пр. Добровольского, 30/1 - у физического лица ФИО6. Арендную плату ООО «2000 мелочей» никогда не оплачивало. На вопрос о несоответствии количества используемых складских помещений в 2015 г. и в 2016 г. гр. ФИО7 ответила, что ничего не может пояснить по этому поводу, т.к. участие в осмотре, проводимом 11.03.2015 г. работниками налоговой инспекции, не принимала. При осмотре присутствовал лично директор ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. Также ФИО7 сообщила, что, предположительно, в двух других осмотренных ангарах находилась часть товара, принадлежащего ООО «2000 мелочей», однако, арендовался всегда только один склад по адресу: ул. Доватора, 150/4.

Судом установлено, что к возражениям ООО «2000 мелочей» на акт налоговой проверки, представленным в налоговый орган 01.06.2017 г., была приложена копия накладной № 12 от 15.10.2015 г. формы № ТОРГ-13 на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары на сумму 28 311 141 руб. Согласно указанной накладной, радиаторы отопления 70-ти наименований были перемещены со склада" по адресу: ул. Доватора, 146/9 на склад по ул. Доватора, 150/4. Товар отправила и получила кладовщик ФИО11, о чем свидетельствует ее подпись и расшифровка подписи.

Таким образом, представленная накладная не может свидетельствовать о перемещении товара с адреса по ул. Доватора, 150/4 на адрес ул. Доватора, 146/9, а фактически свидетельствует об обратном.

Представителем заявителя и в ходе налоговой проверки 15.06.2017 г. уже после проведения допросов свидетелей и установления противоречий в показаниях свидетелей с фактическим содержанием хозяйственной операции, ООО «2000 мелочей» представлены в налоговый орган дополнения к возражениям, в которых сообщается, что в накладной № 12 от 15.10.2015 г. допущена ошибка: вместо адреса <...> ООО «2000 мелочей» просит читать адрес <...>, а вместо адреса <...> читать адрес <...>.

Вместе с тем, суд считает, что данные документы не могут подтверждать реальный факт перемещения товара, поскольку товарная накладная от 15.10.2015 года не соответствует указанным заявителем данным формально, а изменения в товарную накладную не вносились, следовательно, суд исходит из того, что ответственное лицо, подписавшее накладную подтвердило именно факт перемещения товара на склад по ул. Доватора, 150/4, а не обратно. По сути, суд оценивая материалы проверки приходит к выводу, что указанный документ составлен формально, в связи с чем и не соответствует заявленным обществом сведениям.

Кроме того, сам факт представления такой накладной не соответствует всем ранее представленным в ходе проверки документам.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «2000 мелочей» письмом № 19 от 27.07.2016 г. представило, в налоговый орган копии следующих документов: оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 «Товары» за 2015 год, а также накладные на внутреннее перемещение, передачу товаров: № 1 от 14.01.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 2 от 14.01.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; № 3 от 01.02.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; №4 от 01.02.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; № 5 от 16.03.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 6 от 13.03.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; -№ 7 от 07.08.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 8 от 10.09.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского; -№ 9 от 22.12.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 в магазин на ул. Зорге, 42; № 10 от 28.12.2015 г. со склада на ул. Доватора, 150 на склад на ул. Добровольского.

Перемещение товара на основании перечисленных накладных отражено в бухгалтерском учете ООО «2000 мелочей». И лишь после окончания выездной налоговой проверки в налоговый орган представляется не представлявшаяся в ходе проверки накладная № 12 от 15.10.2015 г. в соответствии с которой, налоговому органу предлагается считать реальным перемещение товара со склада по ул. Доватора, 150/4 на склад по ул. Доватора, 146/9, правомочия использовании которого в деятельности ООО «2000 мелочей» не установлены. При этом, указанное перемещение не отражено в бухгалтерском учете организации, а номер вновь представляемой накладной № 12 от 15.10.2015 г. не соответствует дате ее выпуска, поскольку не соответствует нумерации накладных ранее представленных в ходе проверки.

Иных документальных доказательств фактического перемещения товара на иной склад ни в ходе проверки, ни в рамках рассмотрения дела суду не представлено.

Требование в части представления подлинной накладной ТОРГ 12 от 15.10.2015г. Обществом оставлено без удовлетворения, поскольку сохранилась только копия данной накладной и дубликат, а часть бухгалтерской документации была изъята в ходе обысков в Обществе и впоследствии утрачена, что подтверждается, в том числе, письмом начальника отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области от 05.09.2016г.№32\79-316.

Поскольку из письма от 05.09.2016г. № 32\97-316 начальника отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области следует, что в ходе обыска в ООО « 2000 мелочей» по адресу: ул. Добровольского, 30\1 накладная ТОРГ 13 от 15.10. 2015г. № 12 не изымалась, указанные действия общества расценены и дают основание полагать, что они совершены для сокрытия факта отсутствия указанного документа и отсутствия факта перемещения товара.

Доводы заявителя о необходимости выхода инспекции по другому адресу суд считает необоснованными и не подтвержденными материалами дела и надлежащими доказательствами, поскольку сам факт прав собственности на указанные объекты директора общества и его родственника не могут свидетельствовать о нахождении на указанной территории товара общества. Документально по указанному адресу арендных отношений не имеется, арендных платежей не осуществляется, товар не перемещался.

Налоговым органом 09.06.2017 г. был проведен допрос свидетеля ФИО11, подпись и расшифровка подписи которой имеются на накладной № 12 от 15.10.2015 г. Свидетель ФИО11, будучи предупрежденной об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, по существу заданных ей вопросов пояснила, что склад по адресу <...> ей не известен и документов с таким адресом она никогда не видела и не подписывала. Подписи в накладной № 12 от 15.10.2015 г. на внутреннее перемещение товара, выполнены не ею и этот документ она видит, впервые.

Бухгалтерская справка № 15 от 08.06.2017 г. содержит информацию о том, что при составлении накладной формы ТОРГ-13 (внутреннее перемещение товара) № 12 от 15.10.2015 г. менеджером по продажам ФИО12 была допущена ошибка в адресах складов, а именно: отправитель - склад (ул. Доватора, 146/9), получатель - склад (ул. Доватора,150/4). По факту хозяйственной операции: отправитель - склад, находящийся по адресу: <...>; получатель - склад, находящийся по адресу: <...>.

Налоговым органом 13.06.2017 г. был проведен допрос свидетеля ФИО12 (менеджером по продажам), который будучи предупрежденным об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, по существу заданных ему вопросов пояснил, что представленная ему на обозрение накладная № 12 от 15.10.2015 г. на внутреннее перемещение товара была подписана им по указанию руководителя организации Маркус Х.В.

Налоговым органом 14.06.2017 г. был проведен допрос свидетеля - бывшего главного бухгалтера ООО «2000 мелочей» ФИО7 Свидетель ФИО7, будучи предупрежденной об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, по существу заданных ей вопросов пояснила, что накладную № 12 от 15.10.2015 г. свидетель ФИО7 видит впервые. Этот документ не мог быть изготовлен на ее компьютере в период ее работы в ООО «2000 мелочей», т.к. вся база была установлена только на ее компьютере, пароль для доступа в который знала только она (ФИО7 не работает в ООО «2000 мелочей» с 28 апреля 2017 года).

ООО «2000 мелочей» на акт выездной налоговой проверки и в судебных заседаниях указывает, что недостача товара которого установлена в ходе проведенной инвентаризации, находится по адресу ул. Доватора, 146/9 (с учетом выявленной ошибки в указании адресов) и наличие товара подтверждается фотографиями.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела фотографии судом установлено, что имеются изображения автоматических металлических ворот, забора из металлического профиля, находящихся на территории грузовых автомобилей, здания контрольно-пропускного пункта, металлического навеса, ангара из металлическрго профиля, коробок с товаром (по всей видимости, радиаторы отопления). Адрес места нахождения склада на представленных фотографиях отсутствует. На 6-ти фотографиях, выполненных с небольшого расстояния можно разобрать наименование складированного товара: Kalde 22x300x1000; Kalde 22x500x2800; Kalde 22x300x500; Kalde 22x300x400; Kalde BT.C-PC 80x80x500; Sanica.

Однако, из перечисленных товаров, в ходе проведенной в рамках налоговой проверки инвентаризации товара, недостача была установлена только по двум (при том, что недостача всего была установлена по радиаторам отопления 68-ми наименований): Kalde 22x300x500; Kalde 22x300x400.

Товар наименований Kalde 22x300x1000, Kalde 22x500x2800, Kalde BT.C-PC 80x80x500, Sanica в 2015 году по данным бухгалтерского учета ООО «2000 мелочей» вообще не значится.

Кроме того, указано, что фотографии сделаны 18.05.2017 года, то есть через 7 месяцев после проведения инвентаризации.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что налоговым органом сделаны правомерные выводы о том, что накладная № 12 от 15.10.2015 г. на внутреннее перемещение товара была изготовлена после проведения выездной налоговой проверки и содержит недостоверные сведения, составлена формально с целью представления недостоверных сведений о количестве товара и его остатках.

Представителем заявителя неоднократно в судебных заседаниях заявлены ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения, а именно заключение специалистов ООО « Центр судебных экспертиз и консультаций» № 059-2018 от 06.06.2018 года на 177 листах в подтверждение наличие товара на складах общества и его соответствия бухгалтерского учета.

Суд, изучив экспертное заключение, отказал в его приобщении, поскольку фактически заключение составлено по состоянию на 06.06.2018 года, тогда как проверка проведена за период 2013-2015 года, следовательно, факт наличия товара на складе на дату проведения заключения, а именно на 20.04.2018 года не имеет отношения к установленной недостачи товара в ходе проверки и не подтверждает его наличие. Следует также отметить, что в заключении включен товар, поступивший с 2009 года по 2017 включительно. Кроме того, в заключении указан один и тот же товар хранящийся на складе общества который приобретается в 2009 году и тот же товар приобретается при наличии остатков с 2009 года и в иных периодах вплоть до 2017 года.

Представленный акт экспертизы от 21.02.2017 года свидетельствует о его не относимости к материалам проверки и установленным фактам, поскольку не опровергает доводов налогового органа. В акте экспертизы отсутствуют сведения о предупреждении экспертов к уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Таким образом, суд пришел к выводу о неотносимости и недопустимости представленного заявителем документа.

Учитывая установленные факты, суд считает, что налоговым органом доказан факт недостачи товара на сумму 24 475 842,85 руб.

Вместе с тем заявитель, оспаривая решение налогового органа, также указывает, что фактически налоговым органом установлена недостача товара в меньшем размере, чем исчислены налоги, поскольку в сумму реализации включены суммы, полученные в виде займов ООО «2000 мелочей» от учредителя организации Маркуса Х.В.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом при рассмотрении дела установлено, что установленная налоговым органом разница в виде суммы торговой выручки в размере 115072886 рублей, внесенной на счет общества и учтенной обществом по данным книги кассира-операционалиста, была самостоятельна обществом внесена на расчетный счет как платежи с наименованием «торговая выручка» и впоследствии использовалась обществом в деятельности общества по приобретению товаров и дальнейшей их реализации, приобретения валюты для исполнения внешнеторговых контрактов.

Таким образом, суд считает, что в данном случае тот факт, что налоговый орган не установил какой именно товар был реализован обществом, с учетом периода проверки определенного тремя годами суд считает не подтверждающим доводы заявителя о недоказанности налоговым органом сокрытия обществом выручки и неисчисления с полученных доходов в полном объеме налогов в различные бюджеты Российской Федерации.

Факт внесения торговой выручки подтвержден банковской выпиской и представленными банком объявлениями на взнос денежных средств за период с 01.01.2013 года по 31.12.2015 года ( т. 3 л.д. 53-120).

В ходе налоговой проверки ООО «2000 мелочей» предоставило в налоговый орган пояснительную записку № 1 от 23.01.2017 г. (т. 3 л.д. 121-122) с приложением копий писем ООО «2000 мелочей» в адрес ПАО «Донхлеббанк» № 12 от 22.06.2015 г. и № 13 от 22.06.2015г.

Судом установлено, что ООО «2000 мелочей» сообщает, что проведенным анализом кассовой отчетности за 4-ый квартал 2014 года и 1-ый квартал 2015 года, было установлено ошибочное отражение операций по внесению наличных денежных средств, как сдача торговой выручки, вместо внесения на счет сумм беспроцентных займов учредителя и просит банк внести изменения в их документы.

В данном случае суд считает необходимым отметить, что данные письма были написаны и направлены в банк только после получения от налогового органа требования налогового органа о предоставлении документов и пояснений.

Вместе с тем, ПАО «Донхлеббанк» в своих письмах № 2015 от 26.06.2015 г. и № 2016 от 26.06.2015 г. в адрес ООО «2000 мелочей» сообщает, что внесение изменений в первичные учетные документы прошлых периодов (платежные поручения кассовые чеки, объявления на взнос наличными и т.д.), прошедшие все стадии обработки (контроля) и включенные в отчетные формы Банка, не допускаются.

Судом также установлено, что ПАО «Донхлеббанк» представил на требование налогового органа копии договоров займа, заключенных между гр. Маркус Х.В. и ООО «2000 мелочей» за 2013-2015 г.г.

13.03.2017 г. ООО «2000 мелочей» представило в налоговый орган пояснительную записку № 5 (вх.№ 010686 от 14.03.2017 г.), в которой сообщает, что от адвоката Куркова B., защищающего Маркус Х.В. была получена копия протокола обыска от 04.02.2016 г. по адресу: <...> по уголовному делу № 20147172666, а также протокола от 10.02.2016 г. по уголовному делу № 20147172666 осмотра предметов и документов, изъятых 04.02.2016 г. в ходе обыска в помещениях по адресу: ул. Доватора, 150/4, подтверждающих факт изъятия в ходе обыска 04.02.2016 г. договоров займа между ООО «2000 мелочей» и единственным участником ООО «2000 мелочей» Маркус Х.В. № 7 от 10.09.2013 г., № 8 от 16.09.2014 г., № 1 от 11.11.2014 г, № 2 от 02.10.2014 г., № 3 от 20.10.2014 г., № 4 от 22.10.2014 г., № 5 от 28.10.2014 г., № № 6 от 30.10.2014 г., № 7 от 31.10.2014 г., № 8 от 06.11.2014 г., № 9 от 11.11.2014 г., № 10 от 17.11.2014 г., № 11 от 02.12.2014 г., № 12 от 09.10.2014 г., № 13 от 11.12.2014 г., № 14 рт 19.12.2014 г., № 15 от 22.12.2014 г., № 16 от 23.12.2014 г., № 17 от 30.12.2014 г., № 1 от 14.04.2015 г., № 5 от 15.06.2015 г.

К пояснительной записке обществом приложена копия протокола осмотра предметов (документов) от 10.02.2016 г., в соответствии с которым следователем произведен осмотр предметов, изъятых в ходе обыска от 04.02.2016 г., произведенного по адресу: <...> по уголовному делу № 20114717266. В указанном протоколе действительно перечислены как изъятые все договоры займа из пояснительной записки ООО «2000 мелочей» от 13.03.2017 г. (в пояснительной записке допущена опечатка в дате одного из договоров - № 12 от 09.10.2014 г., фактически в протоколе следователя значится - № 12 от 09.12.2014 г.).

Судом установлено, что при сопоставлении договоров займа, изъятых в ходе обыска и договоров займа, отраженных в представленной ООО «2000 мелочей» к налоговой проверке карточке счета 66 «Расчеты по краткосрочным кредитам» за 2014 год следует, что изъятые в ходе обыска договоры займа № 8 от 16.09.2013 г., № 9 от 11.11.2014 г, № 10 от 17.11.2014 г., № 11 от 02.12.2014 г., № 12 от 09.12.2014 г., № 13 от 11.12.2014 г., № 14 от 19.12.2014 г., № 15 от 22.12.2014 г., № 16 от 23.12.2014 г. не отражены в учете ООО «2000 мелочей».

Кроме того, как следует из содержания протокола осмотра предметов, изъятых в ходе обыска от 04.02.2016 г., произведенного по адресу: <...> по уголовному делу № 20114717266, изъятие договоров займа за 2015 год не производилось. Однако, к проверке договоры займа за 2015 год представлены не были.

Вместе с тем, судом установлено, что доходы Маркуса Х.В. не позволяли ему представлять многомиллионные займы ООО «2000 мелочей». С 2004 по 2015 года Маркус Х.В. получил заработную плату в размере 2 631 700 руб. Иных, официальных доходов Маркус Х.В. не имел и выдать займы обществу на 179 758 000 рублей не мог.

При этом судом также учтено, что данное физическое лицо приобретает за указанный период множество объектов недвижимого имущества.

Также из представленных документов следует, что несмотря на истечение по ряду договоров представленных обществом сроков займа, денежные средства обществом не возвращались в полном объеме, фактически согласно карточки возвращено 18890000 рублей.

Таким образом, судом установлено, что документы, представленные в качестве передачи займов учредителя обществу являются составленными с целью придания видимости легального получения денежных средств, при необходимости их оборачивания в ходе коммерческой деятельности организации и возможности в любой момент изъять денежные средства из оборота общества, не уплачивая при этом налоги.

Фактически представленные документы составлены с целью уклонения от уплаты налога и сокрытия реальных доходов общества.

Представитель заявителя факты отсутствия у Маркус Х.В. дохода для выдачи займов общества не опроверг и документальных доказательств наличия возможности передать обществу такие денежные средства, находящиеся в собственности Маркуса Х.В. не представил, несмотря на неоднократные предложения суда обосновать наличие денежных средств.

Фактически в обоснование наличия у Маркуса Х.В. денежных средств внесенных в качестве торговой выручки, а по заявлению общества являющихся займом Маркуса Х.В. обществу в налоговый орган представлены договора займа между ФИО8 (отцом) и ФИО6 (сыном) б/н от 17.03.2013 года на сумму 9 000 000 рублей, от 08.09.2013 года на сумму 6 500 000 рублей, от 20.10.2013 на сумму 10 000 000 рублей, от 30.09.2014 года на сумму 78 000 000 рублей, от 10.01.2015 года на сумму 32 000 000 рублей, от 07.06.2015 года на сумму 18 500 000 рублей (т. 5 л.д. 116-127). Всего, согласно представленных документов, предоставлено займов в размере 154 000 000 рублей.

Налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа, настаивал, что денежные средства, внесенные в виде торговой выручки были получены от Маркуса Х.В. в качестве займов, которые он также получил в качестве займов от Маркуса В.И.

Суд, рассмотрев данный довод общества, пришел к выводу, что представленные документы не подтверждают получение ФИО6 денежных средств от Маркуса В.И.

В налоговый орган и в суд указанные договора в подлинном виде не представлены, представленные копии не заверены надлежащим образом, не указаны фамилия лица заверившего документы, дата заверения и место хранения подлинного экземпляра договора.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ, в случае необходимости должностное лицо налогового органа вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Пунктом 3 ст. 93 НК РФ предусмотрено, что документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного настоящим пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Межрайонная инспекция ФНС России № 23 по Ростовской области выставила в адрес общества требование № 11-5 от 07.06.2017г. о предоставлении подлинников документов приложенных к возражениям, которое оставлено без исполнения, 20.06.2017. вх. № 030848 представлено пояснение, согласно которому Общество не располагает подлинниками договоров беспроцентного займа, имеются только копии

Согласно пункту 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По правилам части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа, если подлинник документа в материалы дела не представлен, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой.

Таким образом, фактически отсутствие у заявителя подлинных вышеназванных договоров займа, которые не изымались органами при проведении следственных действий и не поименованы в протоколе осмотра, лишает общества права ссылаться на указанные доказательства.

Заявитель не обосновал невозможность представления подлинных документов и не представил их суду, фактически лишив налоговый орган возможности провести экспертизу документов на предмет подлинности подписей в договорах, а также момента изготовления указанных договоров.

Из представленных суду документов также не следует возможность Маркуса В.И. предоставить указанную сумму в качестве займа. Никаких доказательств подтверждающих наличие указанных денежных средств у него не имеется. Декларируемые доходы не соответствуют сумма многомиллионным займам.

Кроме того, анализ банковской выписки представленной представителем свидетельствует о том, что Маркус В.И. аналогичным образом регулярно вносит на счет торговую выручки, при этом денежные средства с расчетного счета не снимаются.

Иных доказательств получения денежных средств Маркусом В.И. не представлено. Суд неоднократно предлагал заявителю представить расчет и сведения о наличии денежных средств у Маркуса В.И.. Таких данных суду не представлено. Факт наличия внешнеторговых контрактов на сумму более чем 18 млн. долларов США начиная с 2005 по 2014 год не подтверждает наличие денежных средств в указанном размере.

Указанная сумма наценки документально не подтверждена.

Вместе с тем, с учетом отсутствия подлинных договоров займов между Маркусом В.И. и ФИО6, а также несоответствия указанных сумм во временном периоде, суд считает недоказанным факт получения денежных средств в указанном размере.

Судом также учтено, что из представленных договоров следует, что в течение периода с 30.09.2014 года по 10.01.2015 года (3 месяца) Маркус В.И. передал наличные денежные средства Маркусу Х.В. в размере 110 000 000 рублей, при этом из банковского счета указанные денежные средства не снимаются.

Доводы представителя заявителя о личных накоплениях, с учетом установленных сумм, по мнению суда, являются надуманными, документально не подтвержденными и не соответствующими реальной ситуации.

Во исполнение требований Арбитражного суда Ростовской области представить сторонами все имеющиеся доказательства, подтверждающие фактическую возможность Маркуса В.И. предоставить займы своему сыну Маркусу Х.В., инспекцией представлены акты снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовых машин ИП ФИО8, ИНН <***>, представленных Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области письмом № 13-18/13298 от 21.04.2017 г.

Согласно акта б/н от 06.04.2017 г. снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины модели «Элвес-Микро-К», заводской номер 00585824, указанная машина применялась только в период с 09.07.2014 г. по 30.09.2014 г. Показания фискальной памяти за указанный период составили 321439,91 руб.

Согласно акта б/н от 06.04.2017 г. снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины модели «Штрих-Мини-К», заводской номер 00024686, указанная машина применялась в период с 01.01.2013 г. по 30.06.2014 г. Показания фискальной памяти за указанный период составили 23 927 241.99 руб.

Согласно акта б/н от 06.04.2017 г. снятия показаний фискальной памяти контрольно-кассовой машины модели «Элвес-Микро-К», заводской номер 8165, указанная машина применялась в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. Показания фискальной памяти за указанный период составили 36 895 513.11 руб.

Таким образом, всего за 2013-2015 г.г. показания фискальной памяти 3-х контрольно-кассовых машин составили 61 144 195.01 руб. Это - выручка от розничной реализации товаров, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Кроме того, в 2013-2015 г.г. ИП Маркус В.И. осуществлял также оптовую реализацию товаров и представлял в налоговый орган налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения - «Доходы» 6%). Согласно представленных налоговых деклараций, доходы ИП Маркус В.И. составили: -2013 г.-314 509 руб. -2014 г.-398 812 руб. -2015 г.-292 817 руб.

Всего доход от оптовой торговли за три года составил 1 006 138 руб. Всего доходы ИП Маркус В.И. за 2013-2015 г.г. составили 62 150 333 руб.

При этом, согласно представленной выписки банка, денежные средства внесены на расчетный счет в качестве торговой выручки. Согласно сведений о движении денежных средств по основному счету ИП Маркус В.И. № <***>, за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г. внесено наличных денежных средств с назначением платежа «торговая выручка» в размере 660 328 817 руб.

Таким образом, имеющихся по данным проверки у ИП Маркус В.И. фактических денег (1 006 138 руб. + 62 150 333 руб) с учетом внесения их на расчетный счет недостаточно для предоставления займов единственным участником общества своему сыну Маркусу Х.В.

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О и от 04.06.2007 №366-О-П.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика заявителя.

Суд, рассмотрев представленные документы, пришел к выводу, что налоговый орган доказал, что обществом на расчетный счет были внесены денежные средства в качестве торговой выручки, которая не учтена при исчислении сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, кроме того привела к получению из бюджета необоснованной налоговой выгоды в виде сумм НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налогамрезультате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии со ст. 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен выплатить пеню.

В связи с чем, обществу начислены суммы штрафов по статье 122 НК РФ, а также пени. Размер начисленных и оспариваемых штрафов и пени судом проверен, признан арифметически верным. Заявитель размер начисленных сумм налогов, а также порядок исчисления и учета расходов общества при исчислении налога на прибыль и налога не оспаривает, доказательств неверного порядка исчисления сумм дохода не представил.

Учитывая изложенное, суд пришел к вывод о законности решения налогового органа в оспариваемой части.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд расходы по госпошлине в размере 3000 рублей относит на заявителя с учетом их уплаты платежным поручением № 010 от 22.01.2018 года.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Парамонова