Решение от 26 июля 2021 г. по делу № А73-6287/2021

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-6287/2021
г. Хабаровск
26 июля 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 15.07.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 26.07.2021.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции

заявление Общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 680000, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 680030, <...>)

о признании недействительными решения от 24.03.2021 по делу № 027/05/5-214/2021 и предписания от 24.03.2021 № 4/3025.

при участи в судебном заседании:

от ООО «МУ Империя здоровья» – ФИО2 по дов. б/н от 01.04.2021, диплом;

от Хабаровского УФАС России – Нагорная Е.2. по дов. № 4/7163 от 07.07.2021, диплом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» (далее - заявитель, ООО «МУ «Империя здоровья») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованиями которого просит суд:

- признать недействительными решение от 24.03.2021 по делу № 027/05/5-214/2021 и предписание от 24.03.2021 № 4/3025 Хабаровского УФАС России.

Определением суда от 30.04.2021 в удовлетворении ходатайства ООО «МУ «Империя здоровья» о принятии обеспечительных мер - отказано.

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление о несогласии с заявленными требованиями.

В судебном заседании представитель ООО «МУ «Империя здоровья» настаивал на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении и дополнительном заявлении.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленным требований по доводам, изложенным в отзыве и в письменных возражения на дополнительное заявление.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

Хабаровским УФАС России в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства 15 февраля 2021 года отслежена наружная реклама «Центра медицинских комиссий», размещенная на бортах городского транспорта г. Хабаровска - трамваях № 1 и № 5, следующего содержания - «Центр медицинских комиссий 242-242 Санкнижки, профосмотры, справки.. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая изображение трех девушек - медицинских работников в глубокодекольтированных мини-платьях и чулках, сидящих на шприце, стетоскопе и указке для проверки зрения.

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации Хабаровским УФАС России ранее (в рамках рассмотрения дела № 027/05/5-214/2021) организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы:

- содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников?

- содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников?

- содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола?

- содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол от 03 марта 2021 года) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий» используется непристойный (16 из 19 голосов) и оскорбительный образ (15 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (13 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, указанная реклама 25 февраля 2021 года (исх. № 4/1658) Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/3464 от 17.03.2021), эксперты большинством голосов (66,7 %) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом. «Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да ещё медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией».

По итогам проведенной проверки комиссией Хабаровского УФАС вынесено решение от 24.03.2021 по делу № 027/05/5-214/2021, в соответствии с которым:

признана ненадлежащей наружная реклама «Центр медицинских комиссий, размещенная на бортах городского транспорта г. Хабаровска - трамваях № 1 и № 5, следующего содержания - «Центр медицинских комиссий 242-242 Санкнижки, профосмотры, справки.. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая изображение трех девушек - медицинских работников в глубокодекольтированных мини-платьях и чулках, сидящих на шприце, стетоскопе и указке для проверки зрения, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе (пункт 1);

решено выдать ООО МУ «Империя здоровья» обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства (пункт 2);

решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Хабаровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

На основании указанного решения Хабаровским УФАС России выдано ООО «МУ «Империя здоровья» предписание от 24.03.2021, в соответствии с которым обществу предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе», в том числе рекламы: «Центра медицинских комиссий», размещенной на бортах городского транспорта г. Хабаровска - трамваях № 1 и № 5, следующего содержания - «Центр медицинских комиссий 242-242 Санкнижки, профосмотры, справки. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая изображение трех девушек - медицинских работников в глубокодекольтированных мини-платьях и чулках, сидящих на шприце, стетоскопе и указке для проверки зрения.

Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России, ООО «МУ «Империя здоровья» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Доводы ООО «МУ «Империя здоровья» о несогласии с оспариваемыми решением и предписанием Хабаровского УФАС России в заявлении обоснованы следующими обстоятельствами:

- спорная реклама таких образов, не содержит, общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности, не нарушает. При этом, данные образы, также никак не ущемляют человеческое достоинство, и не принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, либо памятных дат. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, главная функция рекламы - привлечь внимание, и в данном случае цель была достигнута. Реклама содержит только нарисованные образы, и совершенно непонятно за счет чего данные образы были отнесены к непристойным и оскорбительным, тогда как на самом деле, они ничего непристойного, либо оскорбительного из себя не представляют;

- в состав экспертного совета не входит ни одного медицинского работника, что ставит под сомнение объективность мнения членов экспертного совета, о восприятии медицинскими работниками спорной рекламы, как непристойной или оскорбительной, с точки зрения специфики их профессии. Таким образом, решение экспертного совета, считаем необоснованным, носящим, ничем не подтвержденный, чисто субъективный характер;

- оценка рекламного материала экспертным советом произведена на неверно-сформированных образах и объектах оценки, данных должностным лицом УФАС. Полагаю, что решение Экспертного совета было принято под влиянием сложившегося стереотипа в отношении рекламы «Центра медицинских комиссий» и в силу поставленных вопросов на голосование вопросов. При этом все члены экспертного совета, относятся к узкому кругу представителей научной сферы, либо духовенства, а также специалистов надзорных органов осуществляющих контроль за деятельностью по распространению рекламы, в связи с чем, оценка рекламы осуществляется данным советом в своем узкопрофильном формате, и не содержит выражение мнения большинства населения г. Хабаровска, а именно, «простых» людей, не относящихся к научной сфере, либо духовенству. В письмах ФАС от 29 марта 2018 г. № АК/21504/18, от 29 апреля 2013 г. № АД/17355/13, указывается, что одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения;

- заключение Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный Совет» по данному делу не соответствует принципу объективности и относимости. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да еще медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией.». Из сопроводительного письма СРО АМИ «Рекламный совет» следует: «Экспертами после рассмотрения материалов, поступивших из УФАС, принято решение принять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю, поскольку к данной рекламе могут относиться выводы и оценка, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее». Таким образом, описательная часть решения УФАС не соответствует рассмотренным материалам дела, а из заключения СРО АМИ «Рекламный совет» не понятно какие рекламные материалы подвергались экспертизе и оценке;

- касаемо непосредственно предписания Хабаровского УФАС России от 24.03.2021 № 4/3025, также необходимо отметить, что оно содержит весьма расплывчатые указания и формулировки, тогда как согласно действующему законодательству РФ, требования, изложенные в предписании, должны быть реально исполнимы;

- при проведении заедания «Экспертного совета» и принятии решения были допущены существенные нарушения порядка проведения, установленного Положением об «Экспертном совете», в частности: В пункте 4.9.4 Положения об «Экспертном совете» сказано, что «В протоколе указывается повестка заседания, список, выступивших на заседании, решения, принятые по каждому вопросу. В нарушение данного положения протокол не содержит вопросов поставленных на голосование экспертами, как это было указано в повестке направленной членам экспертного совета 25.02.2021. Из письма о проведении заседания от 25.02.2021, направленного членам «Экспертного совета» следует, что свое мнение по вопросам повестки необходимо выразить до 04.03.2021, так же повестка сформирована на 04.03.2021, все анкеты голосования датируются 04.03.2021. Однако имеющийся в материалах дела Протокол заседания оформлен 03.03.2021, т.е. датой ранее окончания голосования по повестке заседания и даты указанной на анкетах членов «Экспертного совета». Анкета одного из членов «Экспертного совета» (ФИО3) представлена не подписанной, но она была учтена при подведении итогов голосования. Ни один из документов оформленных УФАС при проведении заседания «Экспертного совета» не содержит сведения о рекламодателе, месте распространения рекламы, номере дела или иной информации, которая позволяет определить, к какой именно рекламе относится рассматриваемые вопросы. Указанная во всех документах общая фраза: «Экспертиза и оценка рекламы «Центра медицинских комиссий», содержащей образы медицинских работников» позволяет применить данное решение абсолютно ко всей рекламе, которая была размещена или будет размещена в будущем с указанием данного фирменного наименования безотносительно к ее содержанию. Указанные нарушения свидетельствуют о том, что представленные административным органом доказательства не могут быть признаны допустимыми ввиду существенных нарушений порядка проведения заседания и порядка составления протокола заседания, а так же не соответствуют принципу относимости, так как в них отсутствуют сведения позволяющие отнести их к конкретному делу или событию;

- по ходатайству заявителя у административного органа в качестве доказательств были истребованы «ранее выданные» заключения «Рекламного Совета». К материалам дела приобщено заключение № 150-2020 от 28.12.2020 ,которым была дана оценка баннера, размещенного в социальной сети Инстаграм, содержащий образ женщины в открытом купальнике, заключения № 02-2021 и 03-2021, которое так же ссылается на ранее выданное заключение. Полагаю, что принимая указанное заключение «Рекламного Совета» в обоснование обжалуемого решения УФАС не учитывал следующее: изображения размещенное на бортах трамваев и изображение из сети Инстаграм не являются аналогичными, в них использованы совершенно разные образы и изображения, разное содержание текса рекламы, разный формат и способ размещения. Голосование экспертов не проводилось, какие либо заключения и мнения экспертов не представлены. Заключение от 16.03.2021 № 10-2021 не указывает на какое-то конкретное ранее выданное заключение ссылается «Экспертный Совет». Реклама ЦМК на бортах трамваев была размещена еще в феврале 2020 года и никаких жалоб и нареканий не вызывала в течение года. В мотивировочной части обжалуемого решения (абз. 3 стр. 3) административный орган приходит к выводу, что «Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией». Т.е. рассматривается не реклама, размещенная на бортах, а реклама в сети Инстаграм, к которой заявитель не имеет ни какого отношения. Полагаю, что при таких обстоятельствах при разрешении спора необходимо провести оценку рекламного изображения на предмет соотносимости (аналогичности) рекламных изображений, которым дана оценка в заключении «Рекламного Совета» № 10-2021 и № 150-2020.

Возражения Хабаровского УФАС России против доводов и требований заявителя в отзыве и в возражениях на дополнения заявителя по существу сводятся к законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Рассмотрев доводы заявителя и возражения ответчика, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствий с частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Поскольку признание рекламы, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности, Хабаровское УФАС России по рекомендациям ФАС России при принятии решения о наличии в рекламе непристойных (оскорбительных) образов руководствоваться мнением большинства членов Экспертного совета.

Из материалов дела следует, что по итогам заседания Экспертного совета (протокол от 03 марта 2021 года) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий» используется непристойный (16 из 19 голосов) и оскорбительный образ (15 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (13 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

С целью развития процессов рекламного саморегулирования в России в Российской Федерации создана Саморегулируемая организация Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербурге (далее -Рекламный совет). Создание Рекламного совета предусмотрено Меморандумом «О разработке «дорожной карты» по созданию и организации деятельности органа рекламного соморегулирования в России и утверждению пилотного субъекта по развитию деятельности СРО». Он подписан 28 сентября 2017 года Федеральной антимонопольной службой России, Правительством Санкт-Петербурга и Европейским альянсом по рекламным стандартам. В апреле 2019 года Рекламный совет стал членом-наблюдателем Европейского альянса по рекламным стандартам.

20 декабря 2019 года между Рекламным советом и Хабаровским УФАС России по рекомендации ФАС России заключено соглашение о взаимодействии, предметом которого является организация профессионально-консультативного взаимодействия по вопросам экспертизы и оценки рекламы на предмет соответствия требованиям действующего законодательства.

Указанная выше реклама 25 февраля 2021 года (исх. № 4/1658) Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/3464 от 17.03.2021), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом. «Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да ещё медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией».

Данное заключение Рекламного совета нашло свое отражение в оспариваемом решении и также повлияло на принятие решения по результатам рассмотрения дела.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, оспариваемое решение о признании рекламы ненадлежащей основано не на субъективном мнении членов комиссии Хабаровского УФАС России, а на мнении большинства экспертов Рекламного совета и Экспертного совета.

Доводы заявителя о несогласии с заключением Рекламного совета судом отклоняются.

Первоначально еще в декабре 2020 года после поступления первых жалоб на рекламу Центра медицинских комиссий, распространяемую в социальной сети Инстаграм, содержащую изображение девушки в купальнике и в медицинской маске, данная реклама направлена Хабаровским УФАС России в адрес Рекламного совета с целью проведения последним ее экспертизы и оценки, по итогам которой реклама признана нарушающей рекламное законодательство.

После Хабаровское УФАС России еще дважды обращалось в адрес Рекламного совета, направляя на экспертизу три иных изображения рекламы и во всех случаях Рекламный совет делал отсылку на первоначальное заключение (вх. 4/19150 от 30.12.2020).

Является необоснованным и судом отклонен довод заявителя о невозможности исполнения предписания и расплывчивости его требований.

Предписание антимонопольного органа вынесено по результатам рассмотрения дела на основании решения от 24.03.2021. В решении четко обозначена ненадлежащая реклама (ее содержание, способ распространения, место распространения, время распространения).

Предписание антимонопольного органа делает отсылку на решение по делу и предписывает, что ООО МУ «Империя здоровья» необходимо прекратить распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, размещенной на бортах городского транспорта г. Хабаровска - трамваях № 1 и № 5, следующего содержания - «Центр медицинских комиссий 242-242 Санкнижки, профосмотры, справки. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащей изображение трех женщин - медицинских работников, сидящих на большом шприце, стетоскопе и указки для проверки зрения».

То есть, речь в предписании идет о прекращении размещения конкретной рекламы, содержащей конкретные женские изображения, поскольку именно они делают содержание рекламы ненадлежащим, нарушающим требование части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Причем распространение данной рекламы, содержащей указанные в решении изображения, должно быть прекращено в любой форме, любым способом и с использованием любых средств, а не только на бортах городского транспорта г. Хабаровска - трамваях № 1 и № 5.

В связи с чем, оспариваемое предписание содержит все необходимые требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель приводит доводы об отсутствии в обжалуемом решении даты проведения Экспертного совета, отсутствии в протоколе заседания Экспертного совета номера и даты его составления, несоответствии содержания протокола условиям, определенным Положением об Экспертном совете. Однако эти доводы не нашли своего подтверждения в холе судебного разбирательства.

Решение Хабаровского УФАС России на странице 2 содержит информацию о дате проведения Экспертного совета путем указания на протокол от 03 марта 2021 года. Протокол заседания Экспертного совета также содержит дату его составления - 03 марта 2021 года (на первой странице). Нумерация протокола заседания Экспертного совета никакими документами не предусмотрена, поскольку каждое заседание проводится по конкретной рекламе.

В письме об участии в заседании Экспертного совета (исх. № 4/1657 от 25.02.2021), направленном в адрес членов Экспертного совета, указана конкретная реклама: «...на бортах трамваев в г. Хабаровске...», подлежащая рассмотрению, и указано, что мнение членов Экспертного совета принимаются не 04 марта 2021 года, а до 04 марта 2021 года. Поскольку мнение всех экспертов поступили в Хабаровское УФАС России до 03 марта 2021 года включительно (что подтверждается входящими номерами), протокол датирован 03 марта 2021 года в момент его составления.

Во исполнение пункта 4.4 Положения об Экспертном совете заседание проведено в форме заочного голосования и всеми экспертами заполненные анкеты направлены путем направления по электронной почте. Выражение особого мнения является правом, а не обязанностью членов Экспертного совета.

Во исполнение пункта 4.9.4 Положения об Экспертном совете протокол по результатам голосования от 03 марта 2021 года содержит всю необходимую информацию: список экспертов, участвующих в голосовании; решение по каждому вопросу с указанием числа голосов по каждому. Вопросы, поставленные на голосование, указаны в решении членов Экспертного совета.

Таким образом, протокол заседания Экспертного совета от 03 марта 2021 года содержит всю необходимую и достаточную информацию.

Довод заявителя в части датирования протокола заседания Экспертного совета ранее даты окончания голосования также является необоснованным.

Как указано выше, в письме об участии в заседании Экспертного совета (исх. № 4/1657 от 25.02.2021), направленном в адрес членов Экспертного совета, не конкретизирована дата проведения заседания Экспертного совета, а указан временной период, в течение которого эксперты могут направлять в адрес Хабаровского УФАС России заполненные анкеты - до 04 марта 2021 года.

Все анкеты на последнем листе содержат ФИО, подпись, дату ее заполнения и поступили в административный орган до 04 марта 2021 года, в связи с чем, протокол составлен 03 марта 2021 года после поступления последних анкет.

Довод заявителя об отсутствии в анкете эксперта ФИО3 подписи судом отклоняется.

Согласно возражениям Хабаровского УФАС России эксперт ФИО3 анкеты формирует всегда в формате Microsoft Word, собственноручную подпись в которой поставить не возможно (это его право). Свидетельство того, что анкета направлена именно им, является поступление ее с его личного электронного адреса vasyamorozov@mail.m. Указанное обстоятельство заявителем в установленном частью 3.1 статьи 70 АПК РФ порядке не опровергнуто.

Доводы заявителя об отсутствии в документах о заседании Экспертного совета информации о рекламодателе, месте распространения рекламы, номере дела, судом отклоняются.

Экспертный совет изначально проводится в отношении конкретной рекламы с определенным ее содержанием, то есть именно содержание рекламы оценивается визуально.

При проведении Экспертного совета и составления протокола по его итогам не важно, где размещается реклама и кем. Оценке подлежит только «картинка».

Номер дела также не может быть указан в протоколе заседания Экспертного совета, поскольку решение о возбуждении дела принимается только по итогам голосования, а не до него. Мнение Экспертного совета всегда предшествует решению о возбуждении дела, либо об отказе в его возбуждении.

В данном случае протокол заседания Экспертного совета составлен 03 марта 2021 года и 03 марта 2021 года вынесено определение о возбуждении дела № 027/05/5-214/2021.

Таким образом, в действиях Хабаровского УФАС России отсутствуют нарушения Порядка проведения заседания Экспертного совета.

Довод заявителя о том, что заключение Рекламного совета (г. Санкт-Петербург) содержит выводы, касающиеся иной рекламы, не являющейся предметом спора, судом отклоняется.

Сопроводительное письмо Рекламного совета (вх. № 4/3465 от 17.03.2021), направленное в адрес Хабаровского УФАС России по результатам рассмотрения спорной рекламы, содержит ссылку на рекламу, явившуюся предметом рассмотрения: «... в связи с размещением на бортах трамваев рекламы медицинских услуг компании «Центр медицинских комиссий» с сексуализированными изображениями девушек-медработников в глубокодекольтированных мини-платьях и чулках, сидящих стетоскопе, шприце и указке...».

Данное письмо также содержит вывод: «Экспертами после рассмотрения материалов, поступивших из УФАС, принято решение принять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю, поскольку к данной рекламе могут относиться выводы и оценки, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее».

Таким образом, рассмотрению Рекламным советом подлежала именно спорная реклама.

Ссылка экспертов на ранее рассматриваемые рекламы считаем допустимой, поскольку смысл рекламы кардинально не изменен. Кроме того, у Хабаровского УФАС России отсутствуют правовые основания признавать заключения Рекламного совета ненадлежащими, тем более, учитывая, что содержание рекламы у членов Рекламного совета вызывают одни и те же ассоциации.

Довод заявителя в части размещения рекламы с февраля 2020 года и отсутствии каких-либо жалоб и нареканий не имеет существенного значения для дела и отклоняется. Отсутствие жалоб не свидетельствует о распространении надлежащей рекламы. Срок привлечения к ответственности за нарушение рекламного законодательства составляет один год с момента последнего ее размещения. Спорная реклама отслежена Хабаровским УФАС России 12 февраля 2021 года самостоятельно в порядке надзора, после чего принято решение о проведении Экспертного совета и последующего возбуждения дела.

Довод заявителя о наличии в спорном решении вывода Хабаровского УФАС России по рекламе в Инстаграм, судом отклоняется. Решение Хабаровского УФАС России не содержит заявленных обществом выводов в абзаце 3 страницы 3. Данная фраза в мотивировочную часть решения включена в качестве цитаты из выводов членов Рекламного совета и взята в кавычки.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание Хабаровского УФАС России соответствуют положениям части 6 статьи 5 Закона о рекламе и права заявителя не нарушают, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается в связи с её уплатой при подаче заявления в суд.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.Д. Манник