Решение от 1 июня 2021 г. по делу № А43-41583/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ



Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-41583/2020

г. Нижний Новгород 01 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 01 июня 2021 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Мукабенова Игоря Юрьевича (шифр дела 16-598),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шутовой Н.С., с использованием средств ВКС,

при участии в заседании представителей:

от ООО ТД "Органика": ФИО1 (доверенность от 16.08.2019),

от ООО "Медфармальянс": ФИО2 (доверенность от 18.02.2020),

от Управления ФАС по Нижегородской области: ФИО3 (доверенность от 05.03.2020), ФИО4 (доверенность от 03.03.2021),

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление

общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Органика" (ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее – ООО Торговый дом "Органика") и общества с ограниченной ответственностью "Медфармальянс" (ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее – ООО "Медфармальянс") о признании незаконным решения и предписания по делу №052/01/11-35/2020 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – оспариваемое решение, оспариваемое предписание), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – антимонопольный орган, Управление, Комиссия УФАС), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО5.

В ходе судебного разбирательства заявители настаивали на удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителей, Комиссия УФАС при принятии оспариваемого решения не в полной мере оценила доказательства и доводы, представленные заявителями, что привело к ошибочному выводу о наличии в действиях компаний признаков картельного соглашения.

Управление заявленные требования не признает, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, в связи с чем просит суд отказать заявителям в удовлетворении требований. По мнению антимонопольного органа в действиях ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс" имеются достаточные признаки, указывающие на нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Подробно доводы участников процесса изложены в заявлениях и отзыве на заявления.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области из ФАС России поступило поручение (вх. № 3051 от 02.04.2019) проверить аукционы №№ 0432200000817000034, 0432200000818000082, 0432200000818000083, 0432200000818000151, проведенные ГП НО «Нижегородская областная фармация» (ИНН <***>) на предмет соблюдения антимонопольного законодательства при проведении торгов на поставку лекарственных средств.

Приказом от 17.01.2020 №2020-543 возбуждено дело №052/01/11-35/2020 по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс".

22.10.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №052/01/11-35/2020 Управлением вынесено решение делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем субъектам выдано предписание, согласно которому организациям предписано провести разъяснительную работу среди должностных лиц по порядку применения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», совершить иные действия в рамках системы мероприятий по внутреннему обеспечению соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участников процесса, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В Разъяснениях N 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управлением установлены следующие обстоятельства.

На Официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru в период с 06.03.2017 по 22.08.2019 были опубликованы аукционы в электронной форме с реестровыми номерами:

0154200002718002087, 0432200000818000082, 0318200054117000095, 0372200003517000048, 0318200064718000010, 0340200003318001318, 0859200001118001683, 0145200000418000454, 0357200022818000279, 0853500000319001488, 0853500000319007438, 0148200003919001047, 0101500000319000059, 0375200001618000031, 0853500000318002441, 0107200000118000408, 0154200002718002851, 0432200000818000083, 0855200000517001761, 0325200005018000001, 0372200075018000025, 0321200014118000051, 0172200001918000085, 0853500000318012471, 0306300031619000084, 0142200001319005987, 0341200007719000074, 0148200003919001162, 0348200072719000049, 0119200000117007459, 0148200003918000448, 0144200001218000064, 0169300000118002983, 0318200041217000373, 0835200000817000565, 0325200005018000002, 0318200064718000014, 0318300000718000155, 0145200000418000434, 0137200001218006524, 0853500000319001490, 0357200030019000173, 0891200000619006652, 0134200000119001340, 0148200003919001201, 0177200000918000772, 0165100007918000133, 0142200001318011337, 0123200000318002486, 0841200000718001663, 0172200001919000036, 0851200000617000423, 0128200000118011423, 0163200000319001885, 0134200000118003136, 0165100007918000368, 0372200262219000022, 0115200001118000473, 0142200001317011240, 0174200002218000215, 0373200167917000015, 0165100007918000410, 0169200001019000410, 0351200003317000310, 0115200001118002836, 0163200000318001495, 0355100002718000370, 0850200000418001690.

В указанных аукционах участвовали, в том числе, ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс".

Электронный аукцион №0853500000319001490

22.03.2019 ГКУ Оренбургской области «Центр организации закупок» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Трамадол» для обеспечения льготных категорий граждан. На участие в данном аукционе поступило 2 заявки: ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс". ООО "Медфармальянс" признано победителем с предложенной ценой контракта 1203751 руб. при НМЦК 1209800 руб. От ООО Торговый дом "Органика" ценовых предложений не поступало. Фактически оплаченная сумма 1203682,00 руб.

Электронный аукцион №0853500000319001488

22.03.2019 ГКУ Оренбургской области «Центр организации закупок»опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставкулекарственного препарата для медицинского применения «Трамадол» для обеспеченияльготных категорий граждан. На участие в данном аукционе поступило 2 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО Торговый дом "Органика". ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 1142260 руб. при НМЦК 1148000 руб. От ООО Торговый дом "Органика" ценовых предложений не поступало. Фактически оплаченная сумма 1142260 руб.

Электронный аукцион №0165100007918000410

12.11.2018 Департаментом здравоохранения Томской области опубликованоизвещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственногопрепарата для медицинского применения «Трамадол». На участие в данном аукционе поступило 2 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО Торговый дом "Органика". ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 1728216 руб. при НМЦК 1728216 руб. От ООО Торговый дом "Органика" ценовых предложений не поступало. Фактически оплаченная сумма 1719574,92 руб.

Электронный аукцион №0115200001118000473

19.02.2018 Министерством здравоохранения Чувашской Республики опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку «Трамадола». На участие в данном аукционе поступило 2 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО Торговый дом "Органика". При этом ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 298500 руб., что на 0,5% меньше НМЦК (НМЦК 300000 руб.). От ООО Торговый дом "Органика" ценовых предложений не поступало. Фактически оплаченная сумма 298500 руб.

Электронный аукцион №0172200001918000085

27.03.2018 комитетом по здравоохранению опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата «Клозапин» для обеспечения отдельных категорий граждан в 2018 году. На участие в данном аукционе поступило 2 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО Торговый дом "Органика". ООО Торговый дом "Органика" отозвало свою заявку. ООО «Медфармальянс» заключило контракт как единственный участник закупочной процедуры по максимально возможной цене, равной НМЦК, а именно 19025000 руб. Фактически оплаченная сумма составила 19025000 руб.

Электронный аукцион №0432200000818000082

17.05.2018 ГП НО «НОФ» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по закупке лекарственных средств. На участие в данном аукционе поступило 4 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика», ООО «Поволжье-Фарм» ООО «Альбатрос. ООО ТД «Органика» признано победителем с предложенной ценой контракта 322427,14 руб., что на 3% меньше НМЦК (НМЦК составила 332400 руб.). Фактически оплачено 322427,14 руб. От ООО «Медфармальянс» ценовых предложений не поступало.

Электронный аукцион №0432200000818000083

17.05.2018 ГП НО «НОФ» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по закупке лекарственных средств. На участие в данном аукционе поступило 3 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО Торговый дом "Органика", ООО «Альбатрос». ООО ТД «Органика» признано победителем с предложенной ценой контракта 180179,38 руб., что на 1% меньше НМЦК (НМЦК 182000,00 руб.). Фактически оплачено 180 179,38 руб. ООО «Медфармальянс» ценовых предложений не делало.

Электронный аукцион №0306300031619000084

20.03.2019 ГБУЗ Республики Карелия «Больница скорой медицинскойпомощи» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по поставкесильнодействующих лекарственных препаратов. На участие в данном аукционе поступило 3 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика», ООО «Прометей». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта432474,76 руб. (НМЦК 434648 руб.). Фактически оплачено 432474,76 руб. От ООО ТД«Органика» ценовых предложений не поступало.

Электронный аукцион №0142200001319005987

30.04.2019 Главным управлением организации торгов Самарской областиопубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставкулекарственного препарата «Трамадол» в рамках оказания паллиативной медицинской помощи взрослым и детям в 2019 году (аукцион). На участие в данном аукционе поступило 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценойконтракта 1407236,52 руб. (НМЦК составила 1481301,60 руб.) Фактическиоплаченная цена составила 1178108,20 руб. От ООО ТД«Органика» ценовых предложений не поступало.

Электронный аукцион №0341200007719000074

10.07.2019 Областное ГБУЗ «Костромская областная клиническая больницаим. Королева [Е.И.» опубликовано извещение о проведении электронного аукционана поставку; лекарственного препарата для медицинского применения смеждународным непатентованным наименованием «Трамадол». На участие в данном аукционе поступило 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». При этом ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 214 018,2 руб., что на 1% меньше НМЦК (НМЦК 216180 руб.). Фактически оплаченная цена составила 214018,2 руб.

Электронный аукцион №0134200000119001340

23.04.2019 Министерством по регулированию контрактной системы в сферезакупок Иркутской области опубликовано извещение о проведении электронногоаукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Кетопрофен». На участие в данном аукционе поступило 4 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 749443,98 руб. (НМЦК 780 771 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 749443,98 руб.

Электронный аукцион №0101500000319000059

16.04.2019 ГКУ Управления материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Трамадол» для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг (в целях развития паллиативной медицинской помощи) в 2019 году. На участие в данном аукционе поступило 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 7740600 руб., что на 3% меньше НМЦК (НМЦК 7980000,00 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 7740600 руб.

Электронный аукцион №0148200003918000448

17.04.2018 Министерством здравоохранения Московской области опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на закупку лекарственного препарата «Трамадол» для обеспечения отдельных категорий граждан, в отношении «которых установлены меры социальной поддержки (200 мг). На участие в данном аукционе поступило 4 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 3549546 руб. (НМЦК составила 3603600,00 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 2606240,00 руб. От ООО ТД «Органика» ценовых предложении не поступало.

Электронный аукцион №0144200001218000064

19.09.2018 Комитетом здравоохранения Курской области опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов «мнн Трамадол». На участие в данном аукционе поступили заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 345991,35 руб. (НМЦК составила 347730 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 345991,35 руб. От ООО ТД «Органика» ценовых предложении не поступало.

Электронный аукцион №0123200000318002486

28.08.2018 Управлением государственного заказа Амурской области опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для оказания отдельным категориям граждан социальной услуги по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения по рецептам, а так же специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов. На участие в данном аукционе поступили 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 670716,6 руб. (НМЦК составила 674 087,10руб.). Фактически оплаченная сумма составила 670 716,60 руб. От ООО ТД «Органика» ценовых предложении не поступало.

Электронный аукцион №0142200001318011337

28.08.2018 ГКУ Самарской области опубликовано извещение о проведенииэлектронного аукциона на поставку лекарственного препарата «Трамадол» в рамкахльготного Лекарственного обеспечения на 2018 год. На участие в данном аукционе поступили 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 427967,8 руб. (НМЦК составила 430118,40 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 342460,80 руб. От ООО ТД «Органика» ценовых предложении не поступало.

Электронный аукцион №0154200002718002851

21.12.2018 Управление государственных закупок Орловской области опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на закупку лекарственных препаратов для медицинского применения с целью льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в Орловской области в 2019 году «Трамадол» (ЖНВЛП). На участие в данном аукционе поступили 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 2129305,40 руб. (НМЦК составила 2129 305,40 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 2 128 657,40 руб. ООО ТД «Органика» к участию в аукционе не допущено.

Электронный аукцион №0165100007918000133

04.06.2018 Департаментом здравоохранения Томской областиопубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставкулекарственного препарата для медицинского применения «Трамадол». На участие в данном аукционе поступили 3 заявки, в том числе ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО «Медфармальянс» признано победителем с предложенной ценой контракта 765 380,00 руб. (НМЦК составила 765 380,00 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 765 380,00 руб. ООО ТД «Органика» к участию в аукционе не допущено.

Электронный аукцион №0107200000118000408

11.09.2018 Департаментом здравоохранения Томской области опубликованоизвещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Трамадол» для граждан Российской Федерации, имеющих право на бесплатное обеспечение лекарственными средствами и медицинскими изделиями в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 г. № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи». На участие в данном аукционе поступили 2 заявки: ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика». ООО ТД «Органика» признано победителем с предложенной ценой контракта 249 832,00 руб. (НМЦК составила 249 832,00 руб.). Фактически оплаченная сумма составила 197 060,00 руб. ООО «Медфармальянс» к участию в аукционе не допущено.

При анализе указанных аукционов антимонопольный орган установил, что первые части заявок ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика» содержат документы, созданные автором «Беляева Ольга Александровна», при этом автором сохранения файла является «Тимофеев Артем Александрович». На электронной торговой площадке ООО ТД «Органика» указан адрес электронной почты «timofeevaa@organica.ru». Кроме того, в ряде аукционов ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика» подавали свои заявки с одного IP-адреса. В ряде аукционов первые части заявок свидетельствуют, что ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика» представили документы, созданные и сохраненные автором «Тимофеев Артем Александрович». При этом Комиссией установлено, что ФИО5 работал в ООО ТД «Органика» в период с 11.02.2008 по 31.05.2009 в должности менеджера отдела продаж, ООО ТД «Органика» были выданы доверенности от 20.04.2017, 22.05.2018 на имя ФИО5. По информации, представленной ООО «Медфармальянс» в ходе проверки, ФИО5 участвовал в аукционах на основании Договора от 23.11.2016 №22 об оказании услуг.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела от ФИО5 поступили объяснения, согласно которым: ФИО5 заключил договор с ООО «Медфармальянс» об оказании услуг по сопровождению организации при участии в конкурентных закупках; в рамках исполнения вышеуказанного договора ФИО5 был представлен ноутбук и модем; ФИО5 работал в ООО ТД «Органика» с 11.02.2008 по 31.05.2009;ФИО5 имеет дружеские отношения с коллективом ООО ТД «Органика», в период с 2017-2019 года генеральный директор ООО ТД «Органика» ФИО6 обращался к ФИО5 за консультацией по вопросам правильности оформления организационных документов; ФИО6 обращался к ФИО5 с просьбой получения ЭЦП на его имя, на что ФИО5 была выдана доверенность; консультационные услуги стимулировались за личные средства ФИО6; ООО «Медфармальянс» по решению мирового суда судебного участка №1 Центрального судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области взыскало с ФИО5 сумму штрафа в 20000 руб. по названому выше договору оказания услуг, штраф оплачен ФИО5 в полном объеме ;информацией относительно ФИО7 ФИО5 не располагает, данный сотрудник неизвестен.

ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика» подавали свои заявки на участие с одного и того же IP-адреса: 62.231.172.33 в аукционе 0172200001918000085. Также в аукционах №№0432200000818000082, 0432200000818000083, 0115200001118000473 организации подавали свои заявки на участие с одного и того же IP-адреса: 95.156.98.154.

Согласно информации, представленной в Управление в ответ на запрос от 05.06.2019 №СК-02/2759, IP-адрес 95.156.98.154 был выделен АО «Органика» (ИНН <***>, КПП 422101001, ОГРН <***>) по адресу: «Кузнецкое шоссе, д.3, г. Новокузнецк, Кемеровская область, 36400» (исх. от 11.06.2019 №0706/05/4165-19/КТ).

В соответствии с информацией, представленной в Управление в ответ на запрос от 05.06.2019 №Ск-0/2760, IP-адрес 62.231.172.33 является статическим и с 01.07.2016 по настоящее время присвоен абоненту АО «Органика» (ИНН <***>). Адрес конечного оборудования к сети -<...>.

Адрес ООО «Медфармальянс» - 655004, <...>; ООО ТД «Органика» - 654202, Кемеровская область, <...> А.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP(англ. Dynamic Host Configuration Protocol— протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Указанное свидетельствует, что ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика» при подаче заявок, подаче ценовых предложений и подписании контракта совместно использовали общую инфраструктуру с одинаковыми IP-адресами.

Также в ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика» имеют устойчивые финансовые связи. Согласно информации, представленной в Управление в ответ на запрос№АШ-02/2361 от 13.05.2019, ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика»неоднократно перечисляли друг другу денежные средства. Более того, в качественазначения платежа, указывалось - «Оплата за медикаменты по договору № 622 от31,03,2015 г, в том числе НДС (10%) 28371-13». Всего перечисленная суммаденежных средств за период 2017-2019 г.г. между организациями составила более190 000 000 руб. Данная информация также подтверждается представленным договорами купли-продажи №ХК-1/10-14 от 22.10.2014, договором поставки №622 от 31.03.2015, договором поставки №ХК-12/1-2015 от 16.11.2015. Согласно условиям представленных договоров, такие договоры на поставку медпродукции в случае отсутствия заявлений о расторжении пролонгируются на каждый последующий год, и как следствие, являются бессрочными.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, о чем составлен аналитический отчет.

Согласно данному анализу, временной интервал по каждому из рассматриваемых открытых аукционов в электронной форме определен с даты опубликования первого извещения о проведении аукциона - 19.02.2018 до даты исполнения обязательств по последнему заключенному договору – 30.05.2020. Предметом торгов является поставка лекарственных препаратов. Состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, образуют субъекты признанные соответствующими требованиям к участникам закупок. Участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственных контрактов.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия УФАС установила, что участие ООО «Медфармальянс» и ООО ТД «Органика» сопровождалось схожими фактическими обстоятельствами: подача лишь одного ценового предложения, совпадение пользователей, ip-адресов и т.д. При этом поведение обществ в аукционах с иными участниками отличалось: хозяйствующие субъекты начинали конкурировать с лицом, не входящим в сговор с лицами, участвующими в деле, а в случае значительного снижения цены, прекращали подачу ценовых предложений в ряде аукционов, так как цель соглашения - заключение контракта по наиболее выгодной цене, терялась.

В свою очередь использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное (скоординированное) в них участие, возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга.

Следовательно, указанные действия со стороны хозяйствующих субъектов возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

Участвуя в одних и тех же конкурентных процедурах, два самостоятельных юридических лица действуют в общих интересах. Соответственно, осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом при участии в закупке в результате соглашения между его участниками не может быть признано результатом конкурентной борьбы, поскольку в этом случае действия участников закупки не отвечают принципам конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты действуют на одном товарном рынке.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 ФЗ № 135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Ф3№ 135-ФЗ); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае, Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела, был проведен анализ состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения Управлением сделан вывод о существовании между сторонами устного соглашения на основе анализа их поведения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Суд не принимает доводы заявителей, что антимонопольным органом не доказано наличие выгоды всеми участниками соглашения в результате картельного сговора, поскольку письменные доказательства устного сговора отсутствуют в силу способа его достижения, правомерным способом доказывания является выявление его признаков через совокупность иных доказательств, в том числе наличия единой цели участников сговора и возможности ее реализации. О доказанности целесообразности и выгодности для каждого из участников картеля и ограничения конкуренции на рынке, как результата функционирования картеля, свидетельствуют вышеизложенные обстоятельства. Из материалов дела следует, что в период с 19.02.2018 по 10.07.2019 общая сумма заключенных контрактов составила 49437337 руб. 70 коп., при общей НМЦК 58928577 руб. (аукционы №№0172200001918000085, 0853500000319001490, 0115200001118000473, 0306300031619000084, 0134200000119001340, 0144200001218000064, 0154200002718002851, 0169300000118002983, 0318200064718000010, 0148200003919001047, 0375200001618000031, 0841200000718001663, 0853500000319001488, 0432200000818000082, 0142200001319005987, 0101500000319000059, 0123200000318002486, 0165100007918000133, 0325200005018000001, 0318200064718000014, 0148200003919001162, 0177200000918000772, 0115200001118002836, 0165100007918000410, 0432200000818000083, 0341200007719000074, 0148200003918000448, 0142200001318011337, 0107200000118000408, 0325200005018000002, 0137200001218006524, 0348200072719000049, 0134200000118003136, 0163200000318001495, 03555100002718000370). В аукционах №№0318200041217000373, 0318200054117000095, 0835200000817000565, 0372200003517000048, 0851200000617000423, 0373200167917000015, по которым срок давности истек, имеются достаточные признаки, указывающие на нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», общая сумма заключенных контрактов (договоров) составила 3 824 615,98 рублей. С учетом аукционов №№0318200041217000373, 0318200054117000095, 0835200000817000565, 0372200003517000048, 0851200000617000423, 0373200167917000015 общая сумма полученного дохода составила 53 261 953,7 рублей.

Также суд не принимает доводы заявителей относительного ошибочной подачи заявки ООО Торговый дом "Органика" на участие в аукционе №0172200001918000085.

Заявители ссылаются на тот факт, что ООО Торговый дом "Органика" не является субъектом малого предпринимательства, ввиду чего не соответствовало требования документации «Закупка у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций». В случае подачи ООО Торговый дом "Органика" ценового предложения, заявка данного участника была бы отклонена. Заявка на участие у аукционе направлена Обществом по причине неверного толкования условий закупки. При этом заявители отмечают, что в течении 10 минут ООО Торговый дом "Органика" самостоятельно отозвало свою заявку. Поскольку ООО "Медфармальянс" был единственным участником закупки, в силу требований законодательства о контрактной системе у него возникла обязанность заключить контракт.

Суд полагает, что указанные обстоятельства не опровергают наличия картельного сговора между ООО Торговый дом "Органика" и ООО "Медфармальянс".

Так, ООО Торговый дом "Органика", профессиональный участник экономической деятельности, активный участник закупок медпродукции, не являясь субъектом малого предпринимательства, то есть, не соответствуя условиям закупки, все равно принимает участие в закупках совместно с ООО "Медфармальянс", несмотря на возможное отклонение заказчиком заявки, что целесообразно в условиях сговора и при изначальном определении победителя аукциона. Так как победителем в данных аукционах было запланировано ООО "Медфармальянс", который является субъектом малого предпринимательства, участие ООО Торговый дом "Органика" в данном аукционе было лишь номинальным, с целью имитации конкурентной борьбы. При этом в конкурсной документации заказчиком в аукционной документации предъявлялось требование «Закупка у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций», что позволило ООО "Медфармальянс" принять в нем участие и победить как единственный участник закупки.

Отзыв заявки ООО Торговый дом "Органика" от участия в данном аукционе не может свидетельствовать об отсутствии сговора. В рассматриваемой ситуации ключевое значение имеет сам факт участия Общества в закупке, изначально не соответствуя условиям закупки.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указал на особенности рассмотрения дел данной категории.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками (пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Из совокупности установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что в действиях ООО «Медфармальянс», ООО ТД «Органика» имеются нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении картельного соглашения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления обоснованно и соответствует нормам действующего законодательства.

Оспариваемое в рамках настоящего дела предписание выдано Управлением на основании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, и в условиях законности последнего, требование о признании недействительным предписания удовлетворению также не подлежит.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявленного требования относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Органика", с. Куртуково Новокузнецкого района Кемеровской области (ОГРН <***> ИНН <***>), и общества с ограниченной ответственностью "Медфармальянс", г. Абакан (ОГРН <***> ИНН <***>), о признании незаконным решения от 22.10.2020 по делу №052/01/11-35/2020 о нарушении антимонопольного законодательства и недействительным предписания от 22.10.2020 по делу №052/01/11-35/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области.


Судья И.Ю. Мукабенов