Решение от 20 февраля 2018 г. по делу № А46-24085/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-24085/2017
21 февраля 2018 года
город Омск


Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Омской области

в составе судьи Пермякова Владимира Владимировича,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Голдыревой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа Омск» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным отказа, выраженного в письме от 06.09.2017 № 04-7311,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>),

в заседании суда приняли участие:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 05.01.2018, паспорт,

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 09.01.2018 № 04-04/АМ, служебное удостоверение,

от третьего лица – не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Омск» (далее - ООО «Альфа Омск», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 06.09.2017, исходящий № 04-7311, и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по обращению ООО «Альфа Омск».

Определением от 26.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, заинтересованное лицо).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечило.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Альфа Омск» на основании лицензионного договора № 55 от 01.07.2016 использует в своей деятельности товарный знак «Красное&Белое», зарегистрированный свидетельством 560042. Согласно условиям договора, Общество вправе использовать изображение товарного знака, в том числе на вывесках.

На территории г. Омска, на фасаде ТК «ГРАНАТ», по адресу: <...> - Химиков, 9 размещается вывеска с надписью: «Крепкое Пенное», принадлежащая индивидуальному предпринимателю ФИО1, размещающему в ТК «ГРАНАТ» на основании договора аренды свое торговое место под № 30.

ООО «Альфа Омск» также осуществляет торговую деятельность на территории г. Омска, в том числе по тому же адресу (<...> - Химиков, 9), в том числе по реализации алкогольной продукции.

По мнению заявителя, вывеска с надписью «Крепкое Пенное» схожа до степени смешения с товарным знаком «Красное Белое».

В связи с чем, 5 июня 2017 ООО «Альфа Омск» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области с жалобой о нарушении индивидуальным предпринимателем ФИО1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ), выразившемся в размещении вывески «Крепкое Пенное», схожей до степени смешения с вывеской «Красное&Белое», принадлежащей Обществу.

Рассмотрев заявление ООО «Альфа Омск», поступившее в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области 07.07.2017 вх. № 5534 о незаконном использовании ИП ФИО1 обозначения «Крепкое Пенное», схожего до степени смешения с товарным знаком № 560042 «Красное & Белое», правообладателем которого является ООО «Альфа Омск», УФАС по Омской области пришло к выводу об отсутствии сходства до степени смешения, а также о недостаточности доказательств для возбуждения дела по признакам нарушения ИП ФИО1 запрета на недобросовестную конкуренцию, установленного Законом о защите конкуренции, поскольку не установлены все признаки недобросовестной конкуренции, определенные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В связи с чем, руководствуясь пунктом 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, Омское УФАС России приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ИП ФИО1, в связи с отсутствием признаков его нарушения, о чем сообщило Обществу письмом от 06.09.2017 № 04-7311.

Полагая, что решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителей, ООО «Альфа Омск» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд не находит требования ООО «Альфа Омск» подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла приведенной нормы, а также части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Как следует из материалов дела, заявитель оспаривает законность решения УФАС по Омской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. В качестве подтверждения правомерности принятия оспариваемого ненормативного акта заинтересованное лицо должно доказать его соответствие закону.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Согласно части 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Из содержания пункта 3.27 Административного регламента следует, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Частью 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Из изложенного следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и соответствующих материалов, предшествующая принятию решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Целью такого предварительного рассмотрения является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из статьи 44 Закона № 135-ФЗ, необходимым условием для возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Заявитель в качестве таковых указывает на сходство вывески «Крепкое Пенное» с товарным знаком «Красное&Белое».

Также заявитель указывает, что сопоставляя надпись на вывеске индивидуального предпринимателя ФИО1 и товарного знака «Красное& Белое», видно, что они обладают признаками схожести образов, так как сходны фонетически, имеют графическое (визуальное) сходство, зрительный способ использования обозначения, композиционное сходство связано с однородностью товаров, в отношении которых обозначения зарегистрированы. В связи с чем, по мнению заявителя, используемая ИП ФИО1 вывеска до степени смешения схожа с товарным знаком используемым ООО «Альфа Омск», изображение которого размещается на вывесках магазинов ООО «Альфа Омск».

Кроме того, в качестве одного из доводов заявитель указывает на то, что Омским УФАС не дано оценки представленному Обществом доказательству о введении потребителей в заблуждение ИП ФИО1, выразившемся в незаконном использовании обозначения «Крепкое Пенное», сходным до степени смешения с товарным знаком «Красное&Белое», путем его размещения его («Крепкое Пенное») в качестве информационной вывески в месте осуществления предпринимательской деятельности ФИО1. Так, Общество предоставляло ответ от 17.07.2017 б/н на запрос о предоставлении информации на № 04-5520 от 11.07.2017, где прикладывало копию книги отзывов и предложений магазина «Красное&Белое», расположенного по адресу: <...>. Указанная книга содержит претензию покупателя о введении его в заблуждения вывеской «Крепкое Пенное», принадлежащей ИП ФИО1

Отклоняя указанные доводы заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14.4 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием * исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному * наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Для квалификации антимонопольным органом действий хозяйствующего субъекта при осуществлении им предпринимательской деятельности как недобросовестной конкуренции, необходимо установить все признаки недобросовестной конкуренции, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы такие недобросовестные действия были направлены в отношении его конкурента (конкурентов).

Для установления недобросовестной конкуренции необходимы доказательства всех её признаков, определенных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в совокупности, в том числе причинения убытков заявителю в результате совершения хозяйствующим субъектом-конкурентом определенных действий, и/или возможность их причинения.

Недоказанность одного из обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции.

В оспариваемом решении Омским УФАС России не установлено сходство вывески «Крепкое Пенное» с товарным знаком «Красное&Белое» до степени смешения.

Так, применение на вывесках двух цветов (красного, белого) недостаточно для вывода о сходстве до степени смешения. Кроме того, как следует из представленных в материалы дела цветных изображениях данных вывесок, вывеска «Крепкое Пенное» выполнена в красном и желтовато-белом цвете, вывеска заявителя выполнена в красном и белом цветах.

Что касается сравнении указанных обозначений по смысловому (семантическому) сходству, суд полагает необходимым отметить следующее.

Словесное обозначение на вывеске «Крепкое Пенное» у потребителей ассоциируется с напитком «пиво» не только по смысловому содержанию данных слов (каждого из них по отдельности, так и в их сочетании), но и в силу наличия на этой же вывеске надписи крупными буквами слова «Пиво», в то время как словесное обозначение, состоящее из слов «Красное», «Белое» означает не крепость напитка или его наименование, а название цвета, при этом в своем сочетании именно со знаком «&» комбинированное обозначение может ассоциироваться у потребителей с продавцом определенного товара, отличающегося более широким ассортиментом алкогольных напитков.

Кроме этого, на вывесках также имеются абсолютно различные элементы (изобразительные обозначения), а именно: на вывеске «Крепкое Пенное» - графическое изображение в виде стрелки к слову «Пиво», а на вывеске Заявителя - изображение в виде знака «&» между словами «Красное» и «Белое».

Таким образом, с учетом вышеизложенного, вывод антимонопольного органа об отсутствии сходства до степени смешения подтверждается фактическими обстоятельствами дела и представленными в настоящее дело доказательствами, из которых следует, что факты, изложенные в обращении ООО «Альфа Омск» не нашли своего подтверждения.

Суд полагает необходимым согласиться с доводом заинтересованного лица о том, что наличие отдельных схожих элементов - словесных обозначений в виде сочетаний некоторых букв в словах «Красное», «Белое», с одной стороны, и словах «Крепкое», «Пенное», с другой, недостаточно для вывода о наличии сходства до степени смешения, с учетом различий.

Кроме того, Обществом не было представлено доказательств наличия всех признаков недобросовестной конкуренции, в том числе причинения (возможного причинения) убытков Заявителю, в том числе именно в результате указанных в заявлении действий ИП ФИО1, либо нанесения вреда деловой репутации ООО «Альфа Омск» в результате таких действий.

Что касается довода ООО «Альфа Омск» об отсутствии оценки Омским УФАС России доказательства, представленного Заявителем, а именно копии претензии покупателя о введении его в заблуждение обозначением «Крепкое Пенное» на вывеске, суд полагает необходимым отметить, что Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» не установлена обязанность антимонопольных органов перечислять в решении об отказе в возбуждении антимонопольного дела все доказательства, представленные заявителем.

По мнению суда, копия отзыва покупателя, на которую ссылается Общество, не является доказательством введения в заблуждение потребителей и не влияет на принятое Омским УФАС решение. Иных доказательств введения в заблуждение потребителей в результате действий ИП ФИО1 Заявителем не представлено.

Кроме того, для квалификации антимонопольным органом действий хозяйствующего субъекта при осуществлении им предпринимательской деятельности как недобросовестной конкуренции, необходимо установить все признаки недобросовестной конкуренции, в их совокупности, в том числе необходимо установить:

- направленность действий хозяйствующего субъекта, неправомерно использующего в своей предпринимательской деятельности обозначения сходного до степени смешения с чужим товарным знаком, без согласия правообладателя, на получение преимуществ;

- были ли причинены (могли ли быть причинены) убытки правообладателю товарного знака, либо нанесен вред его деловой репутации.

Заявителем, как уже было отмечено, не представлены бесспорные доказательства в обоснование своих доводов, свидетельствующие:

- о наличии сходства обозначения «Крепкое Пенное» до степени смешения с товарным знаком № 560042 «Красное & Белое», например, заключение патентного поверенного (иного специалиста) о проверке обозначений на сходство до степени смешения;

- о введении потребителей в заблуждение в результате использования ИП ФИО1 на вывеске обозначения «Крепкое Пенное»;

- иные доказательства, при оценке которых в их совокупности можно было бы сделать вывод о наличии сходства обозначения «Крепкое Пенное» до степени смешения с товарным знаком № 560042 «Красное & Белое».

Для установления признаков недобросовестной конкуренции необходима совокупность доказательств, свидетельствующих не только о наличии сходства спорного обозначения до степени смешения с товарным знаком Заявителя, но и о том, что у потребителя может возникнуть смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо товарами, вводимыми им в гражданский оборот, либо потребители были введены в заблуждение относительно продавца товара (такими доказательствами могут быть, например, данные социологического опроса, проведенного специалистами, которые используются в качестве доказательства в аналогичных спорах и/или претензия потребителя, оформленная надлежащим образом, что позволяет проверить достоверность и допустимость доказательств).

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что при отсутствии доказательств о сходстве словесного обозначения «Крепкое Пенное» до степени смешения с товарным знаком № 560042 «Красное & Белое», а также доказательств о последствиях для Заявителя в виде убытков либо вреда деловой репутации (при наличии причинно-следственной связи между действиями ИП ФИО1 по использованию обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком Заявителя (при установлении такого сходства), и означенными последствиями), Омское УФАС России, в соответствии с действующим законодательством и материалами, полученными при рассмотрении заявления ООО «Альфа Омск», правомерно и обоснованно сделало вывод о том, что в действиях ИП ФИО1 отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку не установлена совокупность всех признаков недобросовестной конкуренции, определенных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Из содержания части 1, пункта 2 части 3 статьи 44 Закона № 135-ФЗ в их совокупности следует, что основанием для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является недостаточность или отсутствие доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения.

Право оценивать действия на предмет их соответствия антимонопольному законодательству на стадии разрешения вопроса о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства принадлежит исключительно антимонопольному органу.

Рассмотрев представленные материалы, антимонопольный орган установил, что в действиях ИП ФИО1 отсутствуют признаки нарушения Закона № 135-ФЗ.

Закон о защите конкуренции и Регламент Федеральной Антимонопольной Службы России о возбуждении и рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства не устанавливают требования об указании в решении об отказе в возбуждении дела иных оснований для отказа в возбуждении дела, чем перечисленные в статье 44 Закона № 135-ФЗ.

Обязанность указывать в решении об отказе в возбуждении дела все доводы заявителей, которые были исследованы при рассмотрении заявления, антимонопольным законодательством также не установлена.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания по делу об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, входит их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа на их принятие (совершение), а также наличие нарушений ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, распределяя между участвующими в деле лицами бремя доказывания, в силу которого заинтересованное лицо обязано доказать соответствие закону принятого им ненормативного правового акта, считает, что УФАС по Омской области доказало правомерность своей позиции относительно соответствия правовым нормам решения, а заявитель не доказал наличие обстоятельств, обуславливающих признание оспариваемого акта недействительным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Изучив обстоятельства настоящего дела и оценив все представленные доказательства и доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом было принято законное и обоснованное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а, следовательно, оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным, у суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 168-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Альфа Омск» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 06.09.2017, исходящий № 04-7311, и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по обращению ООО «Альфа Омск», отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>).

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья В.В. Пермяков