Решение от 9 ноября 2020 г. по делу № А32-3944/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-3944/2018
г. Краснодар
09 ноября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 26.10.2020. Полный текст решения изготовлен 06.11.2020.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Семушина А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кваша В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению АО «НЭСК» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 312231220200089, ИНН <***>)

о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии в размере 13 604 017,51 руб., задолженности за потребленную электроэнергию за период с 01.10.2017 по 31.10.2017 года в размере 1 555 263,23 руб.

третьи лица: АО «НЭСК-электросети», ПАО «ТНС энерго Кубань»

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности

от ответчика – ФИО3 по доверенности

от третьих лиц – не явились

У С Т А Н О В И Л:

АО «НЭСК» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору от 01.12.2013 № 10886 за период с 01.10.2017 по 31.10.2017 в размере 1 555 263,23 руб. и 13 604 017,51 руб. стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.10.2019, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 31.01.2020 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2019 по делу № А32-3944/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2020 по правилам ст. 18 АПК РФ ввиду прекращения полномочий судьи Березовской С.В. в связи с уходом в отставку дело № А32-3944/2018 передано на рассмотрение судье Семушину А.В.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении от 31.01.2020 указал о необходимости дополнительной оценки исследовательской части заключения о неопломбированных крепежных винтах, разрушении мастичных пломб путем воздействия на них демонтажных инструментов, что исключило возможность проверки их подлинности и целостности. Кроме того, в экспертном заключении отсутствует ответ на вопрос о соответствии оттиска пломбы госповерителя утвержденным стандартам. Эксперт указал на невозможность сличения оттиска госповерителя, имеющегося на приборе учета, из-за ее повреждения.

Суд кассационной инстанции также указал на необходимость иследования возражений АО «НЭСК» о неотносимости представленных ответчиком платежных документов (счета, счета-фактуры), выставленных к рассматриваемому спору, поскольку из их реквизитов следует, что они предъявлены к оплате в рамках договора от 30.12.2011 № 1161301, заключенного между ПАО «ТНС энерго Кубань» и ООО «Форум».

Согласно ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Представитель истца в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения требований.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО «НЭСК» (гарантирующий поставщик) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (потребитель) заключен договор энергоснабжения 01.12.2013 № 10886, предметом которого является подача гарантирующим поставщиком электроэнергии и мощности и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных указанным договором, и в пределах мощности, разрешенной техническим условиями.

Точкой поставки электроэнергии по договору является ТП-556п для энергоснабжения нежилого здания, расположенного по ул. Новороссийская, 240, в г. Краснодаре; в указанной точке поставки установлен и допущен к эксплуатации прибор учета тип Меркурий 230 № 01127739.

Согласно пункту 2.3.15 договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них.

04.10.2017 при проведении проверки сотрудниками филиала АО «НЭСК-электросети» «Краснодарэлектросеть» были выявлены следующие нарушения:

- замена внутренних компонентов прибора учета с целью искажения объема потребленной электроэнергии, о чем свидетельствует акт не соответствия заводского номера указанного на кожухе прибора учета № 01127739 и информации, полученной из памяти прибора учета,

- фальсификация госповерителя, на пломбах видны следы механического воздействия.

Данное обстоятельство подтверждается Актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 04.10.2017 № 004094, составленным в присутствии инженера ФИО4, отказавшегося от подписания акта.

На основании акта о неучтенном потреблении выполнен расчет задолженности, по которому объем безучетного потребления составил 1 821 936 кВт/ч.

Ответчику выставлен счет на сумму 13 544 895,69 руб.

Так же истцом произведен расчет потребленной электроэнергии по показаниям прибора учета за расчетный период октябрь 2017 года по договору № 10886 в объеме 270 681 кВт на сумму 2 021 118,77 руб.

С учетом частичных оплат, задолженность составляет 1 555 263,23 руб.

Ненадлежащее исполнение индивидуальным предпринимателем ФИО1 обязательств по оплате задолженности по договору и стоимости безучетно потребленной электроэнергии послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении заявленных требований суд руководствуется следующим.

Статьей 11 ГК РФ закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. Из указанной нормы следует, что предъявление иска, с учетом характера нарушенного права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Защита гражданских прав осуществляется способами, закрепленными в ст. 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом. Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой гражданского кодекса Российской Федерации, так же подлежат специальному регулированию нормами главы 30 части второй ГК РФ и специальному отраслевому законодательству.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с положениями ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 543 ГК РФ, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения), действующими на момент выявления факта неучтенного потребления электроэнергии.

Согласно п. 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (п. 192 Основных положений № 442).

В силу п. 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета – в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с п.п. 192 и 193 Основных положений № 442.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 04.10.2017 № 004094, из которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в замене внутренних компонентов прибора учета с целью искажения объема потребленной электроэнергии, о чем свидетельствует акт не соответствия заводского номера указанного на кожухе прибора учета № 01127739 и информации, полученной из памяти прибора учета, также обнаружена фальсификация госповерителя, на пломбах видны следы механического воздействия.

Возражая против заявленных требований, ответчик ссылается на то, что заключением эксперта от 05.12.2017 № 1008-887 (экспертное учреждение ООО «Энерго-Эксперт, выбранное АО «НЭСК-электросети) опровергнуты содержащиеся в акте от 04ю.10.2017 № 004094 сведения о замене внутренних компонентов прибора учета с целью искажения объема потребленной электроэнергии, подтвержден факт отсутствия какого-либо вмешательства в работу, конструкцию и программное обеспечение счетчика электрической энергии Меркурий 230 ART-03 CN № 01127739, что исключает возможность искажения объема потребленной электроэнергии.

Определением суда от 24.10.2018 по настоящему делу судом назначена экспертиза, которая была поручена НЭЦ «КРДэксперт».

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли повреждения пломбы ОТК и голограммы завода изготовителя на кожухе данного прибора учета?

2. Соответствует ли оттиск пломбы Государственного Поверителя утвержденным стандартам?

3. При наличии нарушенных либо фальсифицированных пломбах, могло ли производиться вмешательство в прибор учета?

4. Влияет ли имеющееся в конструкции прибора учета электроэнергии Меркурий 230 ART - 03 CN №01127739 повреждение в виде скола на корректность показаний расходуемой электроэнергии?

5. Является ли прибор учета электроэнергии Меркурий 230 ART - 03 CN №01127739 технически исправным?

В материалы дела поступило экспертное заключение от 09.01.2019 № 26 в разделе «Выводы» указано: пломбы ОТК имеют повреждения по причине проведения первичной экспертизы, голограмма завода-изготовителя на корпусе прибора учета отсутствует, нет возможности сличить оттиск пломбы Госповерителя из-за ее повреждения, следы изменения конструкции или установки инородных устройств отсутствуют. Согласно журналу прибора учета корпус вскрывался дважды в дату изготовления изделия и с 10.11.2017 по 04.12.2017, выявленное повреждение корпуса прибора учета не влияет на корректность показаний расходуемой электроэнергии, представленный для исследования прибор учета «Меркурий 230 ART - 03 CN» заводской номер: 01127739-07г. является технически исправным. К заключению приложены подробные фотоматериалы исследования прибора учета.

Таким образом, экспертное заключение от 09.01.2019 № 26/18 прямо указывает на отсутствие фальсификации пломб на узле учета потребителя.

Отправляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении от 31.01.2020 указал на необходимость исследования вывода эксперта в части отсутствии голограммы завода-изготовителя, а также то, что согласно журналу прибора учета корпус прибора вскрывался дважды – в дату изготовления изделия и с 10.11.2017 по 04.12.2017. Между тем первичная экспертиза производилась 05.12.2017 и, следовательно, вывод судебного эксперта о том, что повреждения явились результатом первичной экспертизы, не подтвержден.

Во исполнение постановления суда кассационной инстанции, судом первой инстанции установлено следующее.

В акте безучетного потребления, составленного в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 отражены следующие факты:

- замена внутренних компонентов прибора учета с целью искажения объема потребленной электроэнергии, о чем свидетельствует несоответствие заводского номера, указанного на кожухе прибора учета, информации, полученной из памяти прибора учета,

- фальсификация пломб госповерителя, на пломбах видны следы механического воздействия.

В акте имеется ссылка на фото и видео.

Другой информации в акте не содержится.

Таким образом, из анализируемых документов невозможно установить, в чем именно заключалась фальсификация пломбы госповерителя (сравнительный анализ, эталонные образцы; где именно имелись следы механического воздействия на пломбе (указать номер), либо на клеммной крышке электросчетчика) установить невозможно.

В акте отсутствует указание на то, каким методом осуществлялись данные измерения, прибор, с помощью которого зафиксирован данный факт.

При этом, необходимо обратить внимание, что пломбы госповерителя очень небольшие, их размер составляет всего 5-6 мм.

Отмечая в акте, что имеются следы механического воздействия на пломбу госповерителя, акт в то же время не содержит указания, в чем выразилось данное воздействие.

Истцом не представлено доказательств фальсификации пломбы госповерителя и механического воздействия на пломбу, а именно: не представлены доказательства несоответствия порядку нанесения поверительных клейм (пломб), не указано какой государственный стандарт нарушен при указании сведений на пломбе госповерителя, каким госповерителем и в какое время был проверен счетчик, какому эталонному образцу пломбы не соответствуют буквы и цифры на пломбе госповерителя, установленной на счетчике; не представили однозначных доказательств нарушения целостности пломб.

Согласно выводам, содержащимся в п. 3 Обзора судебной практики рассмотрения споров о безучетном и бездоговорном потреблении ресурсов, утвержденном Постановлением Президиума Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.06.2015 № 6, по смыслу пунктов 192 и 193 Основных положений № 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтенного потребления только при соблюдении императивных требований к его содержанию.

В данном случае в акте не указано, как именно проявились следы механического воздействия на пломбы госповерителя.

Имеющиеся в деле фотографии пломб не позволяют определить характер воздействия на нее, так как на фотографиях какие-либо повреждения пломбы отсутствуют. Истцом в дело не представлено доказательств того, в чем выражалось механическое воздействие на пломбы госповерителя.

Заключением специалиста от 05.12.2017 № 1008-887 опровергнуты содержащиеся в акте от 04.10.2017 № 004094 сведения о замене внутренних компонентов прибора учета с целью искажения объема потребленной электроэнергии; подтверждён факт отсутствия какого-либо вмешательства в работу, конструкцию и программное обеспечение счетчика электрической энергии Меркурий 230 ART-03 CN № 01127739, что исключает возможность искажения объема потребленной энергии.

Проанализировав заключение эксперта от 05.12.2017 можно установить следующее.

В п/п. 4.3 заключения экспертом указывается такая информация «4.3 Снятие пломб с конструкции счетчика электрической энергии Меркурий 230 ART-03 CN № 1127739 – фото № 11 фото № 12 произведено с нарушением состояния указанных пломб».

Факт нарушения состояния пломб при их снятии с конструкции счетчика зафиксирован документально и содержится в экспертном заключении от 05.12.2017.

В данном случае нельзя исключить и факта того, что какие-либо повреждения оттисков пломб и нарушение наклейки завода-изготовителя могло явиться следствием действий сотрудников АО «НЭСК-электросети» непосредственно в ходе осуществления ими проверки, в том числе, в результате распломбировки счетчика.

Иные обстоятельства, установленные экспертизой сами по себе, не могут свидетельствовать о наличии и доказанности факта неучтенного потребления ответчиком электроэнергии, так как это противоречило бы выводам эксперта об отсутствии какого-либо вмешательства в работу, конструкцию и программное обеспечение счетчика.

Согласно п. 19 Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного приказом Минпромторга России от 02.07.2015 № 1815, пломбы считаются поврежденными, если нанесенную на них информацию невозможно прочитать без применения специальных средств и, если пломбы не препятствуют доступу к узлам регулировки и (или) элементам конструкции СИ.

Однако в заключении эксперта от 05.12.2017 №1008-887 отсутствуют сведения о невозможности прочтения нанесенной на пломбу информации. В п. 4.2. заключения указано лишь на то, что пломба имеет нечеткий оттиск.

Кроме того, нечеткость оттиска пломбы установлена экспертом с использованием микроскопа МПБ-3 №0137, что свидетельствует об отсутствии фактической возможности зрительно (без применения специальных средств) установить имеющиеся незначительные нарушения пломбы, так как на пломбе видны все цифры и буквы.

По результатам проведенной судебной экспертизы, заключение эксперта от 09.01.2019 № 26/18, экспертом сделан вывод о том, что пломбы ОТК имеют повреждения по причине проведения первичной экспертизы, голограмма завода-изготовителя на корпусе прибора учета отсутствует, нет возможности сличить оттиск пломбы Государственного поверителя из-за ее повреждения.

Эксперт указывает на повреждения пломб при проведении первичной экспертизы.

Заводской номер, указанный в памяти прибора учета, соответствует номеру, расположенному на корпусе изделия, что свидетельствует об отсутствии замены микроконтроллера или модуля печатной платы электросчетчика.

Эксперт указывает, что согласно журналу прибора учета корпус вскрывался дважды в дату изготовления и с 10.11.17 по 04.12.17. Судом кассационной инстанции указано, что первая экспертиза проведена 05.12.2017.

В данном случае необходимо обратить внимание на тот факт, что прибор учета в период с 30.10.2017 выбыл из владения потребителя, так как был передан представителям истца для направления на исследования в экспертную организацию.

Следовательно, прибор учета был вскрыт второй раз неизвестными лицами в период с 10.11.2017 по 04.12.2017 (журнал вскрытия/закрытия прибора учета л.д. 53).

Прибор учета «Меркурий – 230ART-03 CN» заводской номер: 01127739-07 является технически исправным, вмешательств в работу прибора не установлено.

В судебном заседании 07.09.2020 допрошен свидетель ФИО5. Свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений.

По результатам проведенного опроса свидетеля ФИО5 можно сделать следующие выводы.

На вопросы о том, в чем именно были заключены выявленные нарушения, несоответствие заводского номера и фальсификация пломб госповерителя, свидетель развернутого ответа не дал, не пояснил о характере фальсификации пломб, не указал чему не соответствовали спорные пломбы (государственный стандарт, эталонный образец).

На вопрос о том, какими именно документами, приложениями к акту проверки, подтверждаются выявленные нарушения, зафиксированные в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, свидетель дал ответ: заключение эксперта от 05.12.2017 № 1008-887. Указанное заключение специалиста не является приложением к акту проверки, не подтверждает выявленные нарушения на момент проверки. Более того, данное заключение эксперта опровергает выводы, сделанные в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, о том, что прибор учета подвергался какому – либо вмешательству в работу. Специалистом сделан вывод об отсутствии вмешательств в работу прибора учета.

Свидетель в ходе опроса подтвердил, что отсутствие голографической наклейки завода - изготовителя вообще не выявлялось в ходе проведения проверки и в акте о неучтенном потреблении электроэнергии не зафиксировано.

Из показаний свидетеля ФИО5 не следует, что в ходе проверки выявлены какие-либо явные признаки нарушения пломб госповерителя. Из представленных в материалы дела фотоматериалов также не усматривается явных признаков нарушения пломб госповерителя.

Свидетелем не зафиксировано признаков нарушения пломб сетевой организации и в акте о неучтенном потреблении соответствующие признаки не отражены.

Свидетель в судебном заседании пояснил, что вмешаться в работу приборов учета при ненарушенных пломбах сетевой организации на клеммной крышке счетчика, возможно только при замене (грубо говоря, подделке) пломб сетевой организации. Такие нарушения в ходе проверки не установлены, в акте не зафиксированы.

Таким образом, опрошенный свидетель не пояснил, в чем именно заключалась фальсификация пломб госповерителя, в чем именно сведения на пломбах госповерителя (буквы, цифры, шрифт) не соответствовали государственному стандарту по установке пломб госповерителя и образцу.

Указание в акте на то, что пломбы имеют следы механического воздействия, а в заключении специалиста – вывод о том, что пломбы имеют нечеткий оттиск, не может быть принят в качестве доказательства вины предпринимателя в безучетном потреблении энергии, поскольку как установлено материалами судебного дела, прибор учета является технически исправным и несанкционированным вмешательствам в его работу не подвергался.

Кроме этого, необходимо обратить внимание, что после его передачи 30.10.2017 от потребителя сетевой организации прибор учета был вскрыт в период с 11.11.2017 по 04.12.2017, а потому не представляется возможным достоверно установить лицо, нарушившее пломбы госповерителя до проведения исследования 05.12.2017.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии представителем сетевой организации не зафиксировано нарушение – отсутствие голографической наклейки завода изготовителя.

Таким образом, наличие ненарушенных знаков визуального контроля и пломб сетевой организации является дополнительным основанием для вывода об отсутствии возможности вмешательства потребителя в работу прибора учета.

Истец в нарушение ст.ст. 9, 65 АПК РФ не представил доказательства, достоверно подтверждающие безучетное потребление ответчиком электрической энергии.

Судебно-арбитражная практика подтверждает позицию об отсутствии доказательств вины в рамках рассмотрения дел № А32-13920/2017, № А32-13722/2017, № А12-37988/2017.

Таким образом, в результате проведенного анализа акта проверки, материалов проверки, материалов проведенных экспертиз, проведенного допроса свидетеля, исследовав имеющиеся материалы судебного дела, можно сделать вывод о том, что акт проверки не раскрывает суть выявленного нарушения, не доказывает вину ответчика, результаты экспертиз содержат конкретный вывод о технической исправности прибора учета.

В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. В ч. 5 ст. 71 АПК РФ указано, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств явно свидетельствующих о допущенных нарушениях и вине ответчика, а также при наличии заключения о технической исправности прибора учета, факт безучетного потребления со стороны истца не доказан.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления, и абонентом в подобной ситуации могут быть представлены иные доказательства, опровергающие данное обстоятельство, оценка которых судами позволяет исключить возможность применения расчетного способа исчисления объема потребленной электроэнергии. Кроме того, акт о неучтенном потреблении должен содержать выводы о вмешательстве в прибор учета и, соответственно, повреждении пломбы. Указание в акте только на повреждение пломбы не является безусловным доказательством неучтенного потребления энергии, поскольку это автоматически не опровергает достоверность учетных показаний и однозначно не свидетельствует о вмешательстве потребителя в работу прибора учета.

При отсутствии у истца доказательств очевидного (видимого) вмешательства потребителя в работу прибора, а также отсутствие в Акте сведений о способе вмешательства, нарушении схемы присоединения прибора учета и т.п., а также механизма выявления нарушения - Акты о неучтенном потреблении могут признаваться составленными с нарушением порядка, предусмотренного действующим законодательством и являться ненадлежащим доказательством.

При этом подлежат обязательной правовой оценке представляемые потребителем сведения о факте надлежащей работы прибора учета.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 27.09.2017 No301-ЭС17-8833 указано, что безучетное потребление электроэнергии обусловлено совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий, не требует установления каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа. Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потреблении электроэнергии.

Следовательно, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вмешательства (вторжения) в ПУ влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно правильности его работы.

Видимое (очевидное) вторжение в работу прибора учета - компрометирует его в силу самого этого обстоятельства. При обнаружении и надлежащей фиксации соответствующих обстоятельств в акте о неучтенном потреблении создается презумпция неправильности работы прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс. Отсутствие же видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета и наличие последующих тех.заключений должно указывать на корректность работы ПУ, пока иное не будет доказано заинтересованной стороной.

В данном случае в качестве основного доказательства отсутствия факта безучетного потребления электрической энергии выступает техническое заключение о пригодности прибора учета.

Прибор учета является технически исправным, данный вывод подтверждается результатами проведенных исследований, вскрытие прибора учета и соответственно повреждение оттиска пломбы госповерителя произведено в период нахождения прибора учета у представителей АО «НЭСК-электросети», отсутствие голограммы завода изготовителя в ходе проверки не установлено и не зафиксировано в акте о неучтенном потреблении электроэнергии.

Кроме этого, необходимо обратить внимание на отсутствие претензий со стороны проверяющих к целостности оттисков пломб АО «НЭСК-электросети».

Приведенный в материалы дела анализ потребленной электроэнергии по гостинице за периоды 2015-2017 годов косвенно подтверждает факт отсутствия искажений объема потребленной электроэнергии со стороны ответчика. Расчет приведен с учетом резерва.

По начислениям за октябрь 2017 года установлено следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 является собственником нежилого многоэтажного здания по адресу, г. Краснодар, ул. Уральская,87/3, в данном здании находится и осуществляет свою деятельность гостиница/отель «ФорумПлаза».

В 2017 году деятельность гостиницы осуществлялась юридическим лицом ООО «Форум» ИНН <***>.

Договор энергоснабжения с АО «НЭСК» Краснодарэнергосбыт заключен с ФИО1, как с собственником имущества.

Плательщиком по договору с АО «НЭСК-электросети» также являлся ООО «Форум» ИНН <***>, что видно из платежных документов, платежных поручений, имеющихся в материалах дела.

Точкой поставки по договору от 30.12.2011 № 1161301 между ОАО «Кубаньэнергосбыт» и ООО «Форум» является отель «Форум Плаза» ТП-1757п, РУ-6кВ, ул. Уральская, 87.

Правилами устройства электроустановок (Утверждено Министерством энергетики Российской Федерации, приказ от 08.07.2002 № 204.) определены категории электроприемников и обеспечение надежности электроснабжения (далее - ПУЭ).

Пунктом 1.2.18. ПУЭ в отношении обеспечения надежности электроснабжения электроприемники разделяются на следующие три категории.

Электроприемники первой категории - электроприемники, перерыв электроснабжения которых может повлечь за собой опасность для жизни людей, угрозу для безопасности государства, значительный материальный ущерб, расстройство сложного технологического процесса, нарушение функционирования особо важных элементов коммунального хозяйства, объектов связи и телевидения.

Электроприемники второй категории - электроприемники, перерыв электроснабжения которых приводит к массовому недоотпуску продукции, массовым простоям рабочих, механизмов и промышленного транспорта, нарушению нормальной деятельности значительного количества городских и сельских жителей.

Электроприемники третьей категории - все остальные электроприемники, не подпадающие под определения первой и второй категорий.

Согласно п. 1.2.20. ПУЭ электроприемники второй категории в нормальных режимах должны обеспечиваться электроэнергией от двух независимых взаимно резервирующих источников питания.

Для электроприемников второй категории при нарушении электроснабжения от одного из источников питания допустимы перерывы электроснабжения на время, необходимое для включения резервного питания действиями дежурного персонала или выездной оперативной бригады.

Объект ответчика – гостиница, относится ко второй группе, следовательно, при нарушении электроснабжения от одного источника должно быть обеспечено автоматическое включение резерва.

С этой целью энергоснабжение объектов ответчика производится через две трансформаторные подстанции ТП-556п (договор с АО «НЭСК») и ТП-1757п (договор с ПАО «ТНС энерго Кубань»).

Таким образом, договоры заключены в отношении разных энергопринимающих устройств.

Согласно выставленному счету от 31.10.2017 № 351, акта от 31.10.2017 № 68439/12К/Э АО «НЭСК» за октябрь 2017 года ответчику предъявлено количество потребленной электроэнергии 270 681 кВтч. В связи с чем, заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по договору в размере суммы 2 021 118,77 руб.

При этом согласно анализу материалов, имеющихся в материалах дела, объем потребляемой электроэнергии в сентябре, октябре составляет 50-60 тыс. кВтч. в месяц.

По вышеуказанному объекту ИП ФИО1 за октябрь 2017 года по альтернативному расчету (по данным за аналогичный период предыдущего года), представленному истцом в кассационной жалобе, оплачена потребленная электроэнергия в полном объеме 50670 кВт на сумму 378 342,36 руб., что подтверждено пояснениями представителя истца в ходе судебного заседания, представленными платежными документами.

При таких обстоятельствах суд отказывает в удовлетворении иска в полном объеме.

С учетом отмены судом кассационной инстанции решения Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2019 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2019 по делу № А32-3944/2018 суд полагает необходимым повторно распределить судебные расходы.

Определением суда от 09.01.2019 № 26 назначена экспертиза, проведение которой порчено было НЭЦ «КРДэксперт».

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Индивидуальным предпринимателем ФИО1 на депозит суда было перечислено 24 644 руб., платежным поручением от 05.06.2018 № 43 в сумме 7 500 руб., платежным поручением от 18.10.2018 № 110 на сумму 17 144 руб.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате проведенной экспертизы, а также расходы по оплате госпошлины следует возложить на истца.

Руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ,

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать АО «НЭСК» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 312231220200089, ИНН <***>) расходов понесенных за проведение судебных экспертиз в размере 24 644 руб.

Перечислить внесенные на депозит суда по платежным поручениям от 05.06.2018 № 43 в сумме 7 500 руб., платежным поручением от 18.10.2018 № 110 на сумму 17 144 руб. денежные средства в размере 24 644 руб.:

- в сумме 1 644 руб. - ФГБУ Краснодарская ЛСЭ Минюста России, по следующим реквизитам: р/сч. № <***> код дохода 00000000000000000130 в Южное ГУ Центрального Банка РФ лицевой счет 20186Х66080 БИК 040349001, ОКТМО 03701000 ИНН <***> КПП 230801001. Назначение платежа: по делу №А32-3944/2018;

- в сумме 23 000 руб. – ООО «НЭЦ «КРДэксперт», по следующим реквизитам: р/сч. № <***> Южный филиал АО «Райффайзенбанк» к/с 30101810900000000556 БИК 040349556 ИНН <***> КПП 231001001 ОГРН <***>.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в порядке апелляционного производства и в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения, через принявший решение в первой инстанции Арбитражный суд Краснодарского края.

Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке, если было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В.Семушин