Решение от 27 октября 2024 г. по делу № А31-5893/2022

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156000, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru


Именем Российской Федерации



Р Е Ш Е Н И Е



Дело № А31-5893/2022
г. Кострома
28 октября 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2024 года

Полный текст решения изготовлен 28 октября 2024 года

В судебном заседании 19.09.2024 объявлялся перерыв до 03.10.2024

 Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Сергушовой Татьяны Валерьевны, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР», г. Москва (ИНН <***>, ОГРН <***>) к публичному акционерному обществу «Совкомбанк», г. Кострома (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 83980914 руб. упущенной выгоды,

третье лицо: временный управляющий ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» ФИО1, Государственное бюджетное учреждение Московской области «Мосавтодор», Московская область, г. Красногорск (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при ведении протокола до и после перерыва секретарем судебного заседания Сухаревой А.М.,

при участии в заседании: от истца до и после перерыва: ФИО2, по доверенности от 12.08.2024,

от ответчика до и после перерыва: ФИО3, по доверенности от 13.07.2022, 19.09.2024 - ФИО4, по доверенности от 06.04.2023,

от третьего лица ГБУ Московской области «Мосавтодор» (посредством веб-конференции): ФИО5, по доверенности от 27.02.2024,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР», г. Москва (ИНН <***>, ОГРН <***>) обратилось в суд с иском к публичному акционерному обществу «Совкомбанк», г. Кострома (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 83980914 руб. упущенной выгоды, возникшей в связи с незаключением государственного контракта.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 30 января 2023 года по делу назначена оценочная судебная экспертиза, производство по делу приостановлено. Проведение экспертизы поручено ООО «Первая оценочная компания», эксперту ФИО6.

28.03.2023 от эксперта поступило ходатайство о предоставлении документов (от 24.03.2023 исх. № 35). Определением от 14.04.2023 срок проведения экспертизы продлен до 26 мая 2023 года.  07.06.2023 от эксперта поступило заключение эксперта от 15.05.2023.

Определением от 10.07.2023 производство по делу возобновлено.

Судом установлено, что определением суда от 26.06.2023 по делу № А40-257817/2022 в отношении ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден ФИО7.

Определением от 08.09.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» ФИО7 Определением суда от 15.01.2024 по делу № А40-257817/2022 временным управляющим ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» утверждена ФИО1

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2024 по делу № А40-257817/2022 общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» утверждена ФИО8

Определением от 20.08.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение Московской области «Мосавтодор», Московская область, г. Красногорск (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Представитель истца иск поддерживает в полном объеме.

Представитель ответчика иск не признает.

Представитель третьего лица ГБУ Московской области «Мосавтодор» представила письменные объяснения.

Ранее от конкурсного управляющего ФИО8 поступило ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие, исковые требования поддерживает (т. 6 л.д. 131-132).

Представленные документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании, в порядке ст. 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 03.10.2024.

Представитель истца иск поддерживает.

Представитель ответчика иск не признает.

Представитель третьего лица ГБУ Московской области «Мосавтодор» представила обобщенную позицию по делу с документами.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

15.03.2020 ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» с использованием электронной площадки «РТС-тендер» направило заявки на участие в электронном аукционе № 0148200005420000015 на поставку асфальтобетонной смеси Лот № 4 (заказчик - ГБУ Московской области «МОСАВТОДОР»). В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.03.2020 № 0148200005420000015-2-1 ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» признано победителем данных электронных аукционов.

Истец указал, что в целях получения банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» заключило с ПАО «Совкомбанк» договор на предоставление банковской гарантии № 1616729 от 08.04.2020.

В соответствии с п. 2.1. договора о предоставлении банковской гарантии от 08.04.2020, банк в срок, указанный в заявке клиента, но не ранее предоставления клиентом всех документов, обязательных в соответствии с действующим законодательством РФ и требованиями банка, уплаты клиентом банку суммы вознаграждения банка за предоставление гарантии (в случае, если вознаграждение банка должно быть оплачено до выдачи банковской гарантии), а также при условии выполнения клиентом всех иных обязанностей по настоящему договору, обязуется выпустить гарантию и направить ее бенефициару в порядке, установленном п.2.2. настоящего договора. Факт выдачи банковской гарантии удостоверяется путем занесения записи в реестр банковских гарантий на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. (т. 2 л.д. 1-7).

ПАО «Совкомбанк» выдал Банковскую гарантию № 1616729 от 09.04.2020 (далее Банковская гарантия) в обеспечение надлежащего исполнения ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» обязательств по государственному контракту на поставку асфальтобетонной смеси Лот № 4 (№ извещения 0148200005420000015) перед Государственным бюджетным учреждением Московской области «МОСАВТОДОР» (т. 2 л.д. 9-10).

Гарантия вступает в силу с 09.04.2020 и действует по 01.03.2021.

Истец пояснил, что действуя с должной степенью осмотрительности, ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» до предоставления банковской гарантии государственному заказчику в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту обратило внимание на полное несоответствие первой редакции банковской гарантии требованиям аукционной документации, вследствие чего обратился к банку с просьбой проверить текст банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020. Впоследствии была выпущена банковская гарантии № 1616729 от 10.04.2020. (взамен банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020).

ПАО «Совкомбанк» предоставило ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» банковскую гарантию № 1616729 от 10.04.2020 (взамен банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020) на сумму 96324310 руб. 56 коп., в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» перед Государственным бюджетным учреждением Московской области «МОСАВТОДОР» по государственному контракту на поставку асфальтобетонной смеси Лот № 4 (№ извещения 0148200005420000015) (т. 2 л.д. 11-12).

ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» оплатило ПАО «Совкомбанк» комиссию за выдачу указанной гарантии, что подтверждается платежным поручением № 1 от 09.04.2020  на сумму 2798363 руб. 99 коп. (т. 2 л.д. 8).

10.04.2020 ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» подписало проект контракта на поставку асфальтобетонной смеси Лот № 4 (№ извещения 0148200005420000015) и предоставило Заказчику Банковскую гарантию № 1616729 от 10.04.2020 (взамен банковской гарантии № 1616739 от 09.04.2020).

16.04.2020 Заказчик (ГБУ МО «МОСАВТОДОР») признал ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» уклонившимся от заключения указанного контракта по причине несоответствия банковской гарантии требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), что подтверждается Протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 16.04.2020 № ППУ1 для закупки № 0148200005420000015.

В протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта заказчиком перечислены следующие основания для отказа в принятии банковских гарантий: отсутствие в банковской гарантии расшифровка понятия «основное обязательство», а именно: «Основное обязательство - все обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии»; ограничение срока предоставления требования по гарантиям (т. 2 л.д. 13-15).

29.04.2020 УФАС по Московской области в Решении по делу № РНП-15443м/20 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков установило, что в поведении и действиях ООО ДСК ДОРЛИДЕР» не усматриваются признаки недобросовестного поведения участника закупок, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв закупок. В связи с вышеуказанным Комиссия УФАС по Московской области решила не включать сведения в отношении Ответчика в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2 л.д. 16-19).

По пояснениям представителя истца, ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» занимается производством и поставками асфальтобетонной смеси, строительством и ремонтом автомобильных дорог, имеет средства производства, грузоперевозки, специализированную строительную технику и специалистов, то есть является предприятием полного цикла в своей отрасли.

Предметом Контракта является поставка асфальтобетонных горячих и теплых смесей по заявкам ГБУ МО «МОСАВТОДОР» в установленные пикеты (производственные комплексы), где происходит укладка а/б смеси без участия Исполнителя Контракта. Период поставок с 15 апреля по 30 ноября 2020 года, места поставок – Московская область (Зарайск, Егорьевск, Коломна, Раменки, Воскресенск, Серпухов, Шатура, Кашира и т.д.). Для возможности выполнения указанного Контракта у Общества имелись материально-технические средства и были предприняты следующие подготовительные действия:

Аренда производственной базы. Между ООО «Сириус» ИНН <***> (Арендодатель) и ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» (Арендатор) заключен Договор № 16/01/2020-01 аренды земельного участка, в соответствии с которым Арендодатель передает Арендатору за плату во временное владение и пользование (в аренду), а Арендатор принимает земельный участок общей площадью 48037 кв. м., который является частью земельного участка общей площадью 79508 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, поселение Вороновское, вблизи д. Львово, кадастровый номер 50:27:0030239:99.

В соответствии с информацией, содержащейся на сайте rosreestr.gov.ru, вид разрешенного использования данного земельного участка – под производственную базу. На данной базе размещены асфальтосмесительные установки, склады хранения сыпучих материалов, автостоянка для самосвалов и места хранения специализированной техники.

Монтаж и пуско-наладка асфальтосмесительных установок. В соответствии с Договором купли-продажи оборудования № 1-29 от 28 ноября 2018 года, Договором купли продажи оборудования № 1-30 от 28 ноября 2018 года и Актами приема-передачи оборудования от 28 ноября 2018 года к данным договорам, ООО «Строительная компания «ДОРЛИДЕР» ИНН <***> (Продавец) передало в собственность ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» (Покупатель) бывшее в употребление оборудование: Установки асфальтосмесительные ДС-16863 в количестве 2 штук (Заводской номер № 29, Заводской номер № 30), производитель: ПАО «Кременчугский завод дорожных машин». Производительность каждой установки 130 – 160 тонн в час, что подтверждается Паспортами установок, которые приведены на странице 146 Отчета оценщика.

Для установки и запуска указанных асфальтосмесительных установок Истец заключил с компанией (производителем данных установок) ПАО «Кременчугский завод дорожных машин» Контракт № 20/0125/35 от 11.02.2020, согласно которому был произведен шеф-монтаж и пусконаладочные работы и в начале апреля данные установки готовы были выпускать а/б смесь.

Транспортные средства (самосвалы) на балансе организации и взятые в аренду для выполнения Контрактов. Для доставки произведенной а/б смеси Истец использует грузовые автомобили (самосвалы), часть из которых являются собственностью Истца (7 единиц), а часть – лизинговые автомобили (19). Для выполнения спорных Контрактов ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» заключило Договор аренды транспортных средств – 18 самосвалов MercedesBenzActros 4141K для поставки асфальтобетонной смеси, что подтверждается Договором аренды транспортных средств с экипажем № 01/04-А от 01 апреля 2020 с ООО «ГРАНИТ 001».

Арендованные самосвалы должны были закрыть недостаток ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» в транспортных средствах для выполнения сразу двух Контрактов на поставку а/б смеси, пополнив автомобильный парк Истца. Договор аренды заключался исключительно в целях выполнить Контракты надлежащим образом и не сорвать заявки Заказчика.

Заключение Договора аренды ТС за 10 дней до даты истечения срока на подписание Контракта является приготовлением к фактическому исполнению Контракта, так как для обычной хозяйственной деятельности хватило бы имеющихся на балансе самосвалов.

По утверждению представителя истца, у истца имелось налаженное производство типов смесей, предусмотренных Контрактов, в частности, согласованная рецептура (подбор смеси) с Государственным Заказчиком, сертификаты соответствия.

Истец указал, что несоответствие банковской гарантии требованиям законодательства и аукционной документации свидетельствует о ненадлежащем исполнении гарантом обязательств по договору на предоставление банковской гарантий, повлекшем отказ бенефициара от заключения контракта с принципалом.

ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о расторжении договора на выдачу банковской гарантии, взыскании комиссий за выдачу банковской гарантии в размере 2798363 руб. 99 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 по делу № А40-102220/2020 исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2021 решение суда первой инстанции от 24.03.2021 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2021 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2021 отменено, решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 оставлено в силе.

Определением Верховного суда Российской Федерации № 305-ЭС21-27454 от 16.03.2022 отказано ПАО «Совкомбанк» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Истец полагает, что три элемента гражданско-правовой ответственности ответчика (факт правонарушения, причинно-следственная связь, виновность ответчика) подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 по делу № А40-102220/2020, и не подлежат доказыванию в настоящем споре, поскольку указанное решение имеет преюдициальное значение для истца и ответчика.

Истец полагает, что, поскольку государственный контракт на поставку асфальтобетонной смеси не заключен им с государственным заказчиком ГБУ МО «МОСАВТОДОР» исключительно по причине действий ПАО «Совкомбанк», выразившихся в предоставлении банковской гарантии, не соответствующих закону и аукционной документации, ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» может требовать от Ответчика возмещения упущенной выгоды (неполученных доходов, которые Общество получило бы в случае заключения и исполнения указанного выше государственного контракта).

Для определения размера упущенной выгоды Истец обратился в экспертную организацию – Общество с ограниченной ответственностью «Экспертный центр Базис». Оценщиком ООО «Экспертный центр Базис» ФИО9, подготовлен Отчет № 0095/01/2022 об определении права требования возмещения упущенной выгоды поставщика ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР», возникшей в связи с незаключением государственного контракта №0148200005420000015 между ГБУ МО «МОСАВТОДОР» и ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР». Размер упущенной выгоды на дату оценки 27.01.2022 составляет 83980914 руб. (т. 2 л.д. 20-111).

В ходе рассмотрения настоящего спора ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое определением суда от 30.01.2023 было удовлетворено. Проведение экспертизы было поручено ООО «Первая оценочная компания», эксперту ФИО6.

На разрешение эксперта ставился следующий вопрос: «Каков размер права требования возмещения упущенной выгоды поставщика ООО «ДСК «Дорлидер», возникшей в связи с незаключением государственного контракта №0148200005420000015 с заказчиком ГБУ МО «МОСАВТОДОР» на дату проведения исследования?».

Согласно заключению эксперта №  А31-5893/2022/Э от 15.05.2023 сделаны следующие выводы: Рыночная стоимость права требования возмещения упущенной выгоды поставщика ООО «ДСК «Дорлидер», возникшей в связи с незаключением государственного контракта №0148200005420000015 с заказчиком ГБУ МО «МОСАВТОДОР», по состоянию на дату экспертизы составляет без учета НДС: 30813000  руб. (т. 5 л.д. 73- 127).

17.03.2022 Истец направил в адрес Ответчика Претензию с требованием возместить убытки в виде упущенной выгоды в размере 83980914 руб. в добровольном порядке, а также Отчет оценщика как доказательство размера убытков. Претензия получена Истцом 21.05.2021.

Поскольку в досудебном порядке спор урегулирован не был, истец обратился в суд с иском.

Ответчик считает исковые требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Представил отзывы на иск (т. 3 л.д. 132-138, т. 4 л.д. 60-73), письменные пояснения (т. 6 л.д. 1-3, л.д. 57-60).

Представители ответчика пояснили, что 01.04.2020 Истец обратился в Банк с использованием электронной системы «Финтендер» с заявкой на выдачу банковской гарантии.

08.04.2020 между Банком и Истцом (Клиент) был заключен Договор на предоставление банковской гарантии №1616729 в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» по исполнению контракта, подлежащего заключению между ООО «ДСК «ДОРЛИДЕР» и ГБУ МО «Мосавтодор» по итогам закупки, опубликованной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (номер извещения: 0148200005420000015; идентификационный код закупки: 202500000152550240100101410012399000; наименование закупки: Поставка асфальтобетонной смеси Лот №4), в соответствии с положениями Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

09.04.2020 Банком была выпущена Гарантия № 1616729.

10.04.2020 Истец обратился в Банк посредством электронной системы «Финтендер», указав в обращении на необходимость внесения корректировок в выпущенную Гарантию с целью приведения текста Гарантии в соответствие с требованиями заказчика и конкурсной документации.

К данному обращению был приложен проект Гарантии с правками, которые Истец полагал необходимым внести в текст Гарантии. Истцом были внесены правки в разделы 2, 4, 13, 18, 19, 20 Гарантии. То есть, проект Гарантии был в весьма значительной мере отредактирован самим Истцом. Требования Истца были выполнены Банком, в текст Гарантии были внесены соответствующие изменения.

Письмом исх. № 220 от 10.04.2020 Истец согласовал проект гарантии, приложенный Банком в ответ на претензию Истца, созданную 10.04.2020, также сообщив об этом в переписке в системе «Финтендер». На основании этого Банк произвёл перевыпуск Гарантии со внесёнными в её текст изменениями, сообщив об этом Истцу.

Таким образом, 10.04.2020 с учётом всех пожеланий Истца была выпущена и направлена Истцу Гарантия № 1616729 от 10.04.2020 (взамен Банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020).

Соответственно, содержание Гарантии согласовывалось сторонами и ее текст был принят Истцом без замечаний. Банк надлежащим образом исполнил свои обязательства по выдаче Гарантии, в том числе осуществил выдачу Гарантии после согласования всех её условий с Истцом.

Далее, 16.04.2020 в Банк поступила претензия по Гарантии, в которой Истец просил произвести ещё один перевыпуск Гарантии № 1616729 в связи с необходимостью корректировки текста уже согласно требованиям заказчика.

В силу того, что 16.04.2020 ГБУ МО «Мосавтодор» признало Истца уклонившимся от заключения контракта и ввиду отказа заказчика от гарантии в реестре гарантий, Банк не смог перевыпустить повторно гарантию, о чем сообщил Клиенту. Таким образом, при заключении договора о предоставлении банковской гарантии Истец согласился как с общими условиями выдачи банковской гарантии, так и с индивидуальными условиями договора, а получив в электронной системе «Финтендер» проект Гарантии, согласился также с его условиями в части, на несоответствие которой действующему законодательству он ссылается.

Доказательств невозможности соблюдения требований Федерального закона № 44-ФЗ Истец не представил. Возможность согласования с Банком иных условий банковских гарантий подтверждается фактом принятия Банком редакций, предложенных Истцом, доказательств иного Истцом не представлено.

Ввиду изложенного, риск наступления неблагоприятных последствий вследствие представления ненадлежащей Гарантии лежит на Истце, поскольку при её получении именно он должен был проверить содержание Гарантии на соответствие требованиям закона и условиям основного обязательства (контракта).

При этом необходимо указать на непринятие самим Истцом, как участником конкурсной процедуры, мер к проверке условий спорной гарантии. Установленные аукционной комиссией бенефициара дефекты содержания гарантии относятся к сфере правового интереса Истца, определявшего условия гарантии, а не обусловлены несоответствием гарантии требованиям законодательства либо предъявляемой к гарантии форме сделки, то есть характеристикам, относящимся к компетенции Ответчика.

В рассматриваемом споре необходимо исходить из неопровержения Истцом факта соответствия спорной Гарантии условиям заключенного сторонами договора, в связи с чем, не основаны на законе доводы о необходимости перенесения бремени ненадлежащего исполнения самим Истцом обязательств по сделке на Ответчика.

Требования к форме банковской гарантии определены в статье 45 Закона № 44-ФЗ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005, следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. Пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Требования ст. 45 Закона 44-ФЗ к Гарантии ПАО «Совкомбанк» соблюдены, указанные ГБУ МО «Мосавтодор» несоответствия гарантии: Отсутствие в банковской гарантии расшифровки понятия «основное обязательство», а именно: - «Основное обязательство – все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии»; Ограничение срока предоставления Требования по гарантиям; не являются несоответствием гарантии положениям Закона № 44-ФЗ.

Банк обращает внимание суда в пояснениях, что истцом не исполнена обязанность доказывания факта нарушения обязательств другой стороной по договору, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между невыполнением обязательств по договору и возникшими убытками (все перечисленные условия должны присутствовать в совокупности). На основании изложенного, Ответчик настаивает на отсутствии оснований для удовлетворения требований Истца и просит отказать в их удовлетворении в полном объёме.

Третье лицо Государственное бюджетное учреждение Московской области «Мосавтодор» представило обобщенную позицию по делу.

В своей позиции от 26.09.2024 ГБУ МО «Мосавтодор» пояснило, что основаниями отказа в принятии банковской гарантии, представленной ООО «ДСК «Дорлидер» послужили следующие обстоятельства:

1) в представленной банковской гарантии в нарушение требования документации об электронном аукционе отсутствует расшифровка понятия «основное обязательство», а именно: «Основное обязательство - все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии»;

2) банковская гарантия ограничивает срок предоставления Требования по гарантии; в соответствии с условиями гарантии Требование платежа по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии.

На основании вышеизложенного, в соответствии п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ аукционная комиссия по осуществлению закупок, приняла решение об отказе в принятии банковских гарантий от 09.04.2020 № 1616729 от ПАО «Совкомбанк» и Банковской гарантии № 1616729 от взамен банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020.

Не согласившись с действиями Заказчика, ООО ДСК «Дорлидер» обжаловало действия ГБУ МО «Мосавтодор» в УФАС по Московской области. 30.04.2020 Комиссией УФАС Московской области при рассмотрении жалобы установлено, что Заявитель подписал контракт в регламентированный срок и представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 09.04.2020 № 1616729 от ПАО «Совкомбанк» и банковской гарантии № 1616729 от 10.04.2020 взамен банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020. При этом, представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям документации об Аукционе и положениям Федерального закона 44-ФЗ. В связи с чем, действия Заказчика, в части признания заявителя уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям Федерального закона 44-ФЗ. Следовательно, довод отзыва ответчика является необоснованным.

Решением Московского областного УФАС России по делу №50/06/15176/20 жалоба ООО ДСК «Дорлидер» признана необоснованной, требование о приостановке определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части подписания контракта, установленное Управлением на основании части 7 статьи 106 Федерального закона 44-ФЗ, отменено. Таким образом, поскольку действия Заказчика не признаны незаконными, определение поставщика продолжилось и контракт был заключен со следующим участником закупки.

По мнению третьего лица, законность действий Заказчика и несоответствие требованиям закона банковской гарантии № 1616729 от 10.04.2020, выданной взамен банковской гарантии от 09.04.2020 № 1616729, выданных ПАО «Совкомбанк», подтверждается решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2021 по делу   А40-102220/20-22-757,    Постановлением Арбитражного суда Московского округа по делу А40-102220/20-22-757 об удовлетворении требований Истца и взыскании с ПАО «Совкомбанк» неосновательного обогащения - комиссии за предоставление Банковской гарантии №1616729 от 10.04.2024 в размере 2798363 руб. 99 коп., а также Определением Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС21-27454 по делу А40-102220/20-22-757, которые имеют преюдициальное значение по рассматриваемому делу. По данному делу ГБУ МО «Мосавтодор» участвовало в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Таким образом, судами установлено, что банковская гарантия, представленная истцом, не соответствовала требованиям закона, а утверждения ответчика о неправомерном отказе заказчика от заключения с истцом контракта, а также о том, что ПАО «Совкомбанк» является ненадлежащим ответчиком, не обоснованы и подлежат отклонению.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив собранные по делу доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает иск необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также предоставить доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, и обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что истцу отказано ГБУ МО «Мосавтодор» (Бенефициаром) в принятии представленной им банковской гарантии, поскольку:

1) в представленной банковской гарантии в нарушение требования документации об электронном аукционе отсутствует расшифровка понятия «основное обязательство», а именно: «Основное обязательство - все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии»;

2) банковская гарантия ограничивает срок предоставления Требования по гарантии; в соответствии с условиями гарантии Требование платежа по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии.

Согласно условиям аукционной документации срок действия банковской гарантии определяется с учетом требований статьи 96 Закона № 44-ФЗ. 

При этом в протоколе признания уклонившимся от заключения контракта от 16.04.2020 комиссия указала, что согласно обзору судебной практики от 05.06.2019 требование о платеже по независимой гарантии считается предъявленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что на момент предъявления требования определяется исходя из момента его  доставки гаранту). 

В связи с чем, на основании вышеизложенного, в соответствии п. 3 ч. 6 ст. 45 Федерального закона №44-ФЗ аукционная комиссия по осуществлению закупок приняла решение об отказе в принятии банковских гарантий от 09.04.2020 № 1616729 от ПАО «Совкомбанк» и Банковской гарантии № 1616729 от взамен банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно статье 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Содержащаяся в п. 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 Кодекса, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок ("Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 по делу № А40-102220/2020 исковые требования ООО «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» были  удовлетворены. Договор на предоставление банковской гарантии № 1616729 от 08.04.2020, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» и публичным акционерным обществом «Совкомбанк» расторгнут. С публичного акционерного общества «Совкомбанк» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР» взыскан основной долг (неосновательное обогащение - комиссия за предоставление Банковской гарантии № 1616729 от 10.04.2020 г. (взамен Банковской гарантии № 1616729 от 09.04.2020 г.) в размере 2798363,99 руб., проценты по ст. 395 ГК РФ, начисленные на сумму основного долга по ключевой савке ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, начиная с 12.02.2021 по день фактической оплаты, а также расходы по уплате госпошлины в размере 36992 руб.

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как видно из решения суда, суд установил несоответствие спорной банковской гарантии требованиям законодательства и аукционной документации, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении гарантом обязательств по договору на предоставление банковской гарантии. Суд расторг договор на предоставление банковской гарантии и взыскал комиссию за предоставление банковской гарантии.    

Вместе с тем, суд отклоняет доводы истца о том, что все три элемента гражданско-правовой ответственности ответчика (факт правонарушения, причинно-следственная связь, виновность) подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2021 по делу № А40-102220/2020, и не подлежат доказыванию в настоящем споре о взыскании убытков, поскольку указанное решение имеет преюдициальное значение для истца и ответчика.

Выводы, изложенные в решении, касаются конкретного предмета спора – о расторжении договора на предоставление банковской гарантии и взыскании неосновательного обогащения, и не освобождают истца от обязанности доказывания по иску о взыскании с ответчика убытков в настоящем деле. 

Существо настоящего спора заключается не только в установлении нарушения со стороны ответчика, но и доказывании наличия причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением и возникшими у ответчика убытками в связи с не заключением государственного контракта, что не было предметом рассмотрения по делу № А40-102220/2020.

Истолковав требования муниципального контракта, конкурсной документации, условия предоставленной банковской гарантии, суд установил, что  содержание банковской гарантии не соответствовало положениям документации об аукционе, что в силу части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

При этом суд учитывает, что текст банковской гарантии был согласован истцом до ее получения. Банковская гарантия выдана ответчиком в редакции, соответствующей образцу банковской гарантии, который был рассмотрен и согласован истцом.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Общество не приняло всех возможных и зависящих от него мер для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявило должной осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения истцом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, в материалы дела не представлено.

Закон N 44-ФЗ возлагает на исполнителя государственного (муниципального) контракта обязанность по представлению банковской гарантии, соответствующей его требованиям.

Судом установлено, что нарушение требований к содержанию банковской гарантии, допущенное ПАО «СОВКОМБАНК», не является нарушением общих требований к банковским гарантиям для целей Закона N 44-ФЗ, а является нарушением специальных требований, установленных аукционной документацией электронного аукциона.

Учитывая отсутствие прямой причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением и возникшими последствиями, суд считает, что истцом не представлены надлежащие доказательства юридического состава для удовлетворения иска о взыскании убытков в связи с не заключением государственного контракта №0148200005420000015 с заказчиком ГБУ МО «МОСАВТОДОР».

При установленных судом обстоятельствах истец не доказал, что государственный контракт на поставку асфальтобетонной смеси не заключен им с государственным заказчиком ГБУ МО «МОСАВТОДОР» исключительно по причине неправомерных действий ПАО «Совкомбанк», выразившихся в предоставлении банковской гарантии, не соответствующих требованиям закона.

При таких обстоятельствах вопрос о размере убытков не имеет в данном случае правового значения, поскольку судом не установлены иные критерии, входящие в предмет доказывания по делу о взыскании убытков.

Доводы отзыва ответчика о том, что заказчик неправомерно отказался от заключения с истцом государственного контракта, и что он является ненадлежащим ответчиком по настоящему делу, судом рассмотрены и отклонены.

В связи с изложенным, оснований для удовлетворения иска у суда не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими вделе, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом состороны.

Учитывая, что в удовлетворении исковых требований отказано,расходы истца по уплате государственной пошлины относятся на него, как на проигравшую сторону.

Расходы на проведение экспертизы, которые понесены ответчиком в ходе настоящего дела в сумме 275000 руб. (платежное поручение №126738 от 20.09.2022), подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167, 170, 171, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л :

1. В иске отказать.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «ДОРЛИДЕР», г. Москва в пользу публичного акционерного общества «Совкомбанк», г. Кострома 275000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

3. Исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

4. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение месячного срока со дня его принятия или в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Костромской области.

Судья                                                 Т.В. Сергушова