Решение от 12 октября 2020 г. по делу № А21-4239/2020

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград Дело №А21-4239/2020

« 12 » октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена « 05 » сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен « 12 » октября 2020 года

Арбитражный суд Калининградской области в составе судьи Брызгаловой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев 05 и 12 октября в открытом судебном заседании дело по заявлению ФГАОУВО «Балтийский федеральный университет им. И. Канта» (ОГРН <***> ИНН <***><...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН <***> ИНН <***>, <...>)

о признании незаконным решения антимонопольного органа

третье лицо: ООО «Эвентус Консалтинг»

при участии:

от заявителя – извещен, явка представителя не обеспечена

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 03.09.2020, удостоверению,

от третьего лица: извещено, явка представителя не обеспечена

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования «Балтийский федеральный университет имени Иммануила Канта» (далее – Университет, заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Калининградское УФАС, антимонопольный орган), от 17.02.2020 по делу № 039/01/17-710/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Эвентус Консалтинг» (далее – ООО «Эвентус Консалтинг», третье лицо).

В судебном заседании 05 октября 2020 объявлялся перерыв до 12 октября 2020 года, после завершения которого, заседание продолжено в том же составе суда, с участием представителя антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель Калининградского УФАС возражал против удовлетворения требований заявителя, считая оспариваемое решение законным и обоснованным.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей для участия в судебном заседании не направили.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156, частью 2 статьи 200 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Суд, рассмотрев дело по представленным в нем материалам и доводам, изложенным представителями сторон в ходе судебного разбирательства,



установил:

На базе Университета создана лаборатория иммунологии и клеточных биотехнологий (далее – Лаборатория). С целью технического оснащения лаборатории в 2010 году был приобретен биохимический анализатор Furuno CF-180 (Япония). Во второй половине 2018 года биохимический анализатор был выведен из эксплуатации, в связи с чем возникла необходимость в приобретении нового биохимического анализатора.

Университетом был проведен запрос котировок в электронной форме (т. 1 л.д.65-76), участниками которого явились субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку настольного автоматического биохимического анализатора.

Требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара были предусмотрены в техническом задании (т. 1 л.д.77-80).

Заказчиком были направлены коммерческие предложения для определения начальной (максимальной) цены предмета закупки. Коммерческие предложения поступили от 5 поставщиков.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок была подана одна заявка ООО «ЕВРОЛАБ». Запрос котировок признан несостоявшимся согласно протоколу подведения итогов запроса котировок № 888625 (т. 1 л.д. 83-84). Победителем признано ООО «ЕВРОЛАБ» с которым заключен договор на поставку предмета закупки.

ООО «Эвентус Консалтинг» обратилось с жалобой на действия Заказчика, допущенные при проведении запроса котировок в электронной форме. В обоснование жалобы Общество указало на ограничение его возможности принять участие в запросе котировок, а также, что действия Заказчика ограничили число участников закупки.

Решением Калининградского УФАС №039/01/17-710/2019 от 17.02.2020 действия Университета признаны нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Университетом данное решение антимонопольного органа оспорено в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд считает заявленные Университетом требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям Закона № 135-ФЗ целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

В части 1 статьи 17 названного Закона перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Указанные требования распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ (часть 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ).

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Положениями Закона № 223-ФЗ предусмотрен способы и порядок конкурентных закупок, которые осуществляются, в том числе, путем запроса котировок (запрос котировок в электронной форме).

В силу части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Как указано в части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться, среди прочего, следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод, что при описании объекта закупки Заказчик включил требования к объекту закупки, в том числе по габаритам и массе, которые повлекли за собой ограничение участников закупки.

Вместе с тем, из материалов дела следует и судом установлено, что заказчик в Техническом задании установил технические и качественные характеристики биохимического анализатора согласно условиям части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В ходе рассмотрения настоящего спора, представитель Заказчика пояснял, что определяющими критериями потребности в приобретении анализатора с низкой производительностью являются следующие функциональные, технические и эксплуатационные характеристики:

1. Компактность и минимальная потребность в техническом обслуживании;

2. Максимально автоматизированный рабочий процесс и защита результатов исследований;

3. Экономичность и высокая точность результатов;

4. Простой пользовательский интерфейс;

5. Высокоточные фотометрические методы определения электролитов (Na+, K+, Cl-);

6. Возможность измерения HbA1 с цельной крови с гемолизом на борту;

7. Встроенное программное обеспечение, которое используется для выполнения просмотра результатов измерений, измерения настоечных параметров анализатора, просмотра памяти данных и т.д.;

8. Возможность использования различных пробирок для проб;

9. Быстрое время прогрева и запуска системы;

10. Низкий уровень шума;

11. Возможность отображать параметры более широкого диапазона биологических образцов по аналитам, включая субстраты, энзимы, электролиты, специфические белки, лекарственные препараты.

В связи с определением оптимально возможных технических характеристик для проведения научных исследований сотрудниками Лаборатории заявителем велись переговоры с поставщиками, на основании чего были предложены следующие модели: Respons 910, Torus 1220, ERBA XL100 (т. 1 л.д. 140-148).

Заказчиком был проведен анализ предложенных вариантов:

Наименование показателя

Respons 910

Torus 1220

ERBA XL100

Количество проводимых тестов

60

50

Информация отсутствует

Возможность измерения гликированного гемоглобина в цельной крови

Имеется

Путем лизирования цельной крови

Информация отсутствует

Размеры (ШхГхВ) мм

598х682х610

675х450х300

850х580х470

Цена, руб.

880 000

930 000

1 610 000

Проанализировав представленные варианты, заявитель с учетом малой площади лаборатории заключил, что наиболее приемлемым из установленных анализаторов являлся бы Respons 910, также учитывая, что в Лаборатории уже имелись реагенты для работы на таком анализаторе. При этом, представитель заявителя справедливо отмечал, что Университет не располагает сведениями о наличии всех имеющихся на товарном рынке биохимических анализаторах и не может осуществить мониторинг рынка ввиду того, что в открытых источниках информации отсутствует цена и паспорта (инструкции) на товар.

Из материалов дела следует, что Лаборатория занимает небольшое по площади помещение (т. 2 л.д. 9-14).

Согласно части 5.2.1 ГОСТ Р 55991.4-2014 Национальный стандарт Российской Федерации. Медицинские изделия для диагностики ин витро. Часть 4. Автоматические анализаторы для коагулологических исследований. Технические требования для государственных закупок» максимально допустимые габариты анализатора (высота х длина х ширина (мм)) являются значимым требованием Заказчика.

Кроме того, Руководство по эксплуатации изделия медицинского назначения «Анализатор биохимический автоматический RESPONS 910 c принадлежностями» производства DiaSys Diagnostic Systems GmbH, Германия (далее - Руководство по эксплуатации) предъявляет требования к пространству, в котором располагается анализатор, с указанием на необходимость не менее 15 см свободного пространства, как с левой стороны, так и с правой от анализатора (п. 3.6).

Таким образом, вполне обоснованным является одно из основных требований Заказчика, предъявляемых к товару, компактность.

Согласно п. 4.2 Руководства по эксплуатации реагенты, контрольные пробы и калибраторы следует заказывать у местного представителя (Вашего дистрибьютора) DiaSys Diagnostic Systems GmbH.

Пункт 6.2.1 Руководства по эксплуатации указывает, что идентификация реагентов происходит по штрих-коду.

В материалах дела содержатся доказательства того, что Университет располагает реагентами официального производителя DiaSys Diagnostic Systems GmbH, которые ранее приобретались для анализатора Furuno CA-180, который функционировал до 2018 года.


Авторизованный поставщик продукции DiaSys Diagnostic Systems GmbH АО «Диакон» подтвердил, что анализатор Respons 910 работает на реагентах данного производителя (т. 2 л.д.15).

Системное толкование норм Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Представитель Университета, поясняя необходимость указания характеристик спорного предмета закупки, помимо обоснования, указанного в техническом задании, ссылалась на то обстоятельство, что поставляемый товар используется в научно-исследовательских целях, а не для оказания медицинских услуг, как на то указывал антимонопольный орган. Также заявителем указано, что требования по поставке товара установлены в целях эффективного расходования денежных средств и реализации мер, направленных на сокращение издержек.

Исходя из совокупности представленных доказательств и обстоятельств дела, по мнению суда, предмет закупки определен, исходя из потребностей заказчика (Университета), обосновавшего необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям. Доказательств обратного, антимонопольным органом не представлено.

Суд считает, что Заказчиком доказана существенность указанных характеристик биохимического анализатора в процессе проведения научных исследований, что и было им отражено в Техническом задании.

Вместе с тем, антимонопольный орган, рассматривая жалобу ООО «Эвентус Консалтинг» не исследовал данную сторону возражений Университета и не представил доказательств, опровергающих того, что характеристики спорного предмета закупки, в том числе габариты и масса, являются значимыми для заказчика, с учетом специфики его деятельности.

Довод Управления о том, что предложенный ООО «Евролаб» настольный биохимический анализатор Respons 910, в нарушение п. 28 Технического задания, имеет открытую систему, а не закрытую, судом отклонен как несостоятельный, не подтвержденный достаточными доказательствами, исходя из следующего.

Производители биохимических анализаторов предусматривают два типа систем: открытую и закрытую с возможностью идентификации реагентов по штрих-коду; при этом открытая система такой возможностью не наделена.

Как пояснял представитель заявителя в ходе рассмотрения спора, при работе с открытой системой пользователь самостоятельно подбирает реагенты под необходимые анализы. Для получения точного результата необходимо провести адаптацию реагента под анализатор, использовать точные калибраторы, качественное проведение подготовительного этапа в работе. В противном случае, результат анализа будет неверный.

В паспорте анализатора Respons 910 (т. 2 л.д. 94-96) указано, что имеется идентификация по штрих-коду «Штрих-код IDробы на пробирке (NW7, Code 39, Code 128, 2 из 5 чередующийся, 2 из 5 стандартный, ISTB-код 128). Штрих-код ID реагента (18 цифр).

На идентификацию реагента по штрих-коду также указано в п. 6.2 Руководства по эксплуатации Respons 910 .

Таким образом, из представленных доказательств следует вывод, что поставленный товар предусматривает закрытую систему с возможностью идентификации реагентов по штрих-коду. Надлежащих доказательств, указывающих на то, что система является открытой Управлением в оспариваемом решении не приведено, в материалы дела не представлено.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Таким образом, определяющим фактором при установлении соответствующих требований к предмету закупки являются потребности заказчика. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара.

Факт ограничения конкуренции со стороны Университета судом не установлен.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что биохимический анализатор Respons 910 могли поставить следующие хозяйствующие субъекты: ООО «Новые технологии», ООО «Евролаб», ООО «Медоснащение-юг» (т. 1 л.д.146-148), АО «ДИАКОН», ООО «ОТФ», ООО «РосЭкспеМед», ООО «ОМК», ООО «АРНА МЕДИКАЛ».

Однако, при рассмотрении жалобы ООО «Эвентус Консалтинг» Управлением не дана оценка кругу потенциальных поставщиков.

В рассматриваемом случае, поставка спорного товара могла быть осуществлена как производителем данного вида товара, так и дистрибьютором. ООО «Эвентус Консалтинг» также могло приобрести товар у производителя и поставить его заказчику.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Учитывая изложенное, заявленные Университетом требования подлежат удовлетворению, оспариваемые решение Калининградского УФАС подлежит признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в размере 3 000 руб. подлежат взысканию с Управления в пользу Университета.

Руководствуясь статьями 71, 110, 170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 17.02.2020 № 039/01/17-710/2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу ФГАОУ ВО «БФУ им. И. Канта» 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья А.В. Брызгалова