Решение от 9 ноября 2017 г. по делу № А40-161101/2017

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. Москва

09 ноября 2017 года Объединенное дело № А40-161101/2017-93-1476

(с делом №А40-161791/2017-144-1500)

Резолютивная часть решения объявлена 01 ноября 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 09 ноября 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (ОГРН <***>)

к Московскому УФАС России (ИНН/КПП 7706096339/770101001)

3-е лицо - АО АБ «АСПЕКТ»

об оспаривании решения по делу № 1-10-688/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 02.08.2017 по делу № 1-10-688/77-17

при участии:

от заявителя – ФИО2 (дов. от 10.05.2017 № 97-07-731);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 12.09.2017);

от третьего лица – ФИО4 (дов. от 15.12.2016 № 162), ФИО5 (дов. от 22.12.2016 № 172).

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения по делу № 1-10-688/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 02.08.2017 по делу № 1-10-688/77-17.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что предыдущая проверка должна была быть проведена 27.03.2016 только на основании того факта, что предшествующая проверка прибора учета датирована 27.03.2014.

Период безучетного потребления, определенный за один год, предшествующий проверке, в ходе которой оно выявлено, не противоречит пунктам 172, 195 Основных положений функционирования рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442.

Годичный срок, установленный для электросетевой организации или для энергосбытовой организации, не устанавливает запрет для названных организаций на проведение проверок в период, раньше чем истек год с момента предыдущей проверки.

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку позиция заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил № 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли энергосбытовой организации, оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов АО АБ «АСПЕКТ» в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума № 30).

АО АБ «АСПЕКТ» представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд признать решение и выданное на его основании предписание законными, заявление ПАО «Мосэнергосбыт» оставить без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представители третьего лица поддержали позицию заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 20.09.2016 в Управление за вх. № 39436 жалоба акционерного общества АБ «АСПЕКТ» на действия энергоснабжающей организации, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением Московского УФАС России от 13.07.2017 признано в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии и расчета его стоимости объектом АО АБ «АСПЕКТ», расположенным по адресу: <...>.

Предписанием от 02.08.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить абонента о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии по акту безучетного потребления от 21.04.2016 № 11.

Не согласившись с решением и предписанием Московского УФАС России заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Требования предъявлены со ссылками на п. п. 145, 172, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 № 442 (далее -Правила № 442) и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Заявитель указывает, что период безучетного потребления, определенный за один год, предшествующий проверке, в ходе которой оно было выявлено, не противоречит требованиям действующего законодательства.

Годичный срок установлен в качестве пресекательного для определения пределов ответственности абонента, неучтенно потребляющего электроэнергию. Установление такого срока для электросетевой и (или) энергоснабжающей организации не свидетельствует о наличии запрета для таких организаций проводить проверки ранее, чем истек год с момента предыдущей проверки.

Таким образом, резюмирует заявитель, объем безучетного потребления электроэнергии может быть определен за один год, предшествующий проверке, в ходе которой выявлено неучтенное потребление.

Заявитель также не согласен с выводом о том, что права абонента, нарушившего порядок потребления, могли быть нарушены.

В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 № 152 заявитель является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть».

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть», в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку заявитель в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Правоотношения между энергоснабжающей организацией и АО АБ «АСПЕКТ» урегулированы договором энергоснабжения от 27.12.2007 № 50501461 (далее - договор энергоснабжения). При этом учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета.

19.04.2016 по результатам проведения внеплановой проверки было установлено, что счетчик № 12459951 демонтирован без уведомления энергоснабжающей организации.

Зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии.

По результатам проведенной проверки, на основании п. 176 Правил № 442, энергоснабжающей организацией 21.04.2016 был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, оформленный за № 11.

Поскольку в силу п. 145 Правил № 442, п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта, на последнего относятся и неблагоприятные последствия ненадлежащего исполнения обязательств сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

Между тем, как правомерно указано антимонопольным органом, несоблюдение абонентом требований, предъявляемых к содержанию приборов учета, не может являться основанием для отступления энергоснабжающей организации от порядка определения объема и расчета стоимости безучетного потребления.

Как указывала энергоснабжающая организация при рассмотрении дела в антимонопольном органе, обращение о неисправности прибора учета, установленного на объекте абонента, поступило 20.04.2016 № СК/27-2041/16, то есть после составления акта о проверке узла учета.

Период безучетного потребления электрической энергии определен энергосбытовой организацией с 20.04.2015 по 19.04.2016.

Согласно пункту 175 ОПФРР внеплановые проверки проводятся не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета, с которым может обратиться, в том числе и потребитель электроэнергии.

В соответствии с пунктом 195 ОПФРР объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу п. 194 Правил № 442 количество часов в определенном в соответствии сп. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов.

В силу п. 195 Правил № 442 срок неучтенного потребления (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого на объекте должна быть произведена проверка прибора учета электрической энергии.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, 26.03.2014 ПАО «МОЭСК» на объекте абонента была проведена проверка, оформленная актом осмотра (обследования) объектов абонента.

Таким образом, в силу п. 172 Правил № 442 следующая проверка объекта АО АБ АСПЕКТ» должна была проводиться в 2015 г. (март-апрель), однако такая проверка не проводилась ни сетевой, ни энерго сбытовой организацией.

Между тем, как указано выше, энергосбытовая организация посчитала возможным определить период безучетного потребления электрической энергии с 20.04.2015 по 19.04.2016, то есть принять к расчету полный год, предшествующий дате, в которую был установлен факт безучетного потребления.

Между тем, рассматриваемые правоотношения урегулированы, кроме прочего, нормами публичного права.

Свобода усмотрения профессионального субъекта правоотношений ограничена, а любые применяемые им меры к контрагенту должны соответствовать допущенным таким контрагентом нарушениям порядка потребления и учета элеткроэнергии и отвечать требованиям законодательства.

При этом рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства имеет принципиальное и существенное отличие от порядка рассмотрения гражданско-правовых споров о взыскании задолженности (которые рассматриваются исходя из принципа диспозитивности, равенства и равноправия сторон в гражданском процессе).

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Позиция заявителя основана на том, что он имеет право проводить проверки в отношении абонентов ранее, до истечения года с даты предыдущей проверки.

Однако такое право не может быть признано в качестве безусловно корреспондирующего полномочиям энергосбытовой организации определять в качестве периода безучетного потребления весь год, предшествующий дате проверки, при проведении которой были установлены нарушения абонентом порядка учета и потребления электроэнергии.

В этой связи, и учитывая положения п. 172 Правил № 442, период безучетного потребления было необходимо установить с 27.03.2016 до момента выявления безучетного потребления электрической энергии, — 19.04.2016 (даты составления акта проверки узла учета электрической энергии).

Позиция заявителя основана на том, что определение периода безучетного потребления за один год, предшествующий проверке, в ходе которой оно выявлено, не противоречит п. п. 172, 195 Правил № 442.

В соответствии с пунктом 195 ОПФРР объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Между тем, оценивая данный довод с учетом положений ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, следует признать, что подобные действия энергосбытовой организации не обеспечивают права более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях — абонента, а потому не отвечают балансу публичных и частных интересов.

Так, законом и договором энергосбытовая организация наделена полномочиями проводить проверки потребления абонентом электрической энергии и закон прямо предусматривает необходимость проведения таких проверок ежегодно.

В то же время, энергосбытовая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверки в 2015 г., по результатам проверки в 2016 г. посчитала возможным определить в качестве периода безучетного потребления один год.

Между тем, то обстоятельство, что годичный срок, установленный п. 195 Правил № 442, являющийся, по мнению заявителя, не более чем пресекательным сроком для определения пределов ответственности абонента, не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку энергосбытовая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода, что надлежащий учет потребления не был обеспечен.

Поскольку предыдущая проверка приборов учета не проводилась, суд в отсутствие иных доказательств соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что период расчета объема безучетного потребления следует определять с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Невыполнение сетевой организацией и истцом своих обязанностей по проведению плановых проверок приборов учета абонентов, возложенных на них ОПФРР, не может нести негативные последствия для ответчика в виде применения максимально возможного (8760 часов- 365 дней по 24 часа в сутки) периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии.

В то же время, в силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется.

Таким образом, позиция заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил № 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли энергосбытовой организации.

То обстоятельство, что рассматриваемые последствия являются рисками абонента, не обеспечившего надлежащий учет электроэнергии (ст. 2 ГК РФ), не свидетельствует о том, что такие последствия являются соразмерными допущенным абонентом нарушениям. Кроме того, в данном случае положение абонента зависит от надлежащего исполнения своих обязанностей энергосбытовой организацией, не проводившей проверку объекта абонента в 2015 г., однако отнесшей на последнего все негативные последствия собственного ненадлежащего поведения.

Таким образом, на абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента — профессионального участника товарного рынка.

Злоупотребление правом запрещено законом и не подлежит юрисдикционной защите (ст. 10 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, следует признать, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; неверное определение периода безучетного потребления, вызванное бездействием самой энергосбытовой организации, привело к значительному ухудшению положения абонента.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов АО АБ «АСПЕКТ».

Правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, установленных ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ, не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 02.08.2017 по делу № 1-10-688/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков