Решение от 30 апреля 2021 г. по делу № А58-8792/2020

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А58-8792/2020
30 апреля 2021 года
город Якутск


Резолютивная часть решения объявлена 20.04.2021.

Мотивированное решение изготовлено 30.04.2021.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Устиновой А.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Проектная компания "ДСА" (ИНН <***>, ОГРН <***>) без даты и номера к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными решений о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, предписаний об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок,

при участии в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа – общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» (ИНН <***>, ОГРН <***>), на стороне заявителя – Администрации муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>), муниципального казенного учреждения «Коммунально-строительное управление» муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>),

с участием представителей: заявителя – ФИО2 по доверенности от 10.09.2019 № 10/009/19-ю, ФИО3 по доверенности от 16.11.2020; УФАС – ФИО4 по доверенности от 24.11.2020 № 06/4664 (до перерыва), ФИО5 по доверенности от 20.05.20 № 06/2026 (после перерыва); третьего лица ООО «Приоритет» - ФИО6 по доверенности от 10.02.2021 (до перерыва); третьего лица Администрации – ФИО7 по доверенности от 11.01.2021 (после перерыва, в онлайн-режиме); третьего лица МКУ «КСУ» - ФИО7 по доверенности (после перерыва, в онлайн-режиме), установил:

общество с ограниченной ответственностью "Проектная компания "ДСА" – далее заявитель, Общество, ООО «ПК «ДСА» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) – далее УФАС, Управление, антимонопольный орган о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 решения от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, предписания от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (дело № А58-8792/2020).

Определением суда от 14.12.2020 по делу № А58-8792/2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечено общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» - далее ООО «Приоритет», на стороне заявителя – Администрация муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия) – далее Администрация, муниципальное казенное учреждение «Коммунально-строительное управление» муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия) – далее МКУ «КСУ».

Общество с ограниченной ответственностью "Проектная компания "ДСА" – далее заявитель, ООО «ПК «ДСА» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) – далее УФАС, Управление, антимонопольный орган о признании недействительными решения от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, предписания от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (дело № А58-8918/2020).

Определением суда от 14.12.2020 по делу № А58-8918/2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечено общество с ограниченной ответственностью «Приоритет», на стороне заявителя – Администрация муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия), муниципальное казенное учреждение «Коммунально-строительное управление» муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия).

Определением суда от 18.02.2021 по делу № А58-8918/2020 в удовлетворение ходатайства Администрации муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия) дела № А58-8792/2020 и № А58-8918/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер № А58-8792/2020.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что решение УФАС от 23.10.2020 в части пунктов 2, 3, 4 и предписание от 23.10.2020 нарушают права и законные интересы Общества, т.к. УФАС в ходе внеплановой проверки пришел к неправомерному выводу о том, что действия аукционной комиссии уполномоченного органа по признанию заявки ООО «ПК «ДСА» соответствующей требованиям аукционной документации, в том числе части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, нарушают положения части 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, договор на выполнение работ по строительству от 09.02.2016 № 16/16-ДСА Управление неправомерно квалифицировало как договор субподряда, определив субъектный состав его сторон как генеральный подрядчик – ООО «ПК «ДСН» и субподрядчик – ООО «ПК «ДСА», и представленное заявителем разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 20.09.2017, выданное ООО «ПК ДСН» как подтверждение субъектной характеристики ООО «ПК «ДСН» по заключенному договору как генеральный субподрядчик, с учетом содержания положений договора ООО «ПК «ДСА» осуществляло строительство объекта, являясь подрядчиком, фактически являлось генеральным подрядчиком, поскольку с заказчиком строительства объекта – ООО «ПК «ДСН» было согласовано право ООО «ПК «ДСА» привлекать к осуществлению работ субподрядные организации, данный довод Общества подтверждается актом приемки законченного строительством объекта, из которого следует, что ООО «ПК «ДСН» являлось заказчиком строительства объекта, а ООО «ПК «ДСА» подрядчиком, наличие требований аукционной документации о предоставлении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подтверждает добросовестность участника закупки в части выполнения договорных обязательств и наличия соответствующего опыта в строительстве, что было выполнено заявителем, в связи с принятием УФАС оспариваемых решения и предписания Общество было незаконно лишено права заключить контракт по итогам проведенного аукциона, что явилось препятствием на осуществление им предпринимательской деятельности.

УФАС не согласен с заявленными требованиями Общества по основаниям, указанным в отзыве (том 4, л.д. 1 – 5).

Третьими лицами – Администрацией и МКУ «КСУ» представлен отзыв от 13.01.2021 № 04 (том 3, л.д. 125 – 126), в котором третьи лица поддерживают доводы заявителя относительно неправильной квалификации УФАС договора, приложенного в качестве подтверждения опыта в составе заявки, признанного договором субподряда, считают их обоснованными и полагают что оспариваемые решение и предписание могут являться незаконными и нарушать права и законные интересы заявителя.

Третье лицо – ООО «Приоритет» не согласно с доводами заявителя, считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве (том 5, л.д. 3 – 4).

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что решение УФАС от 27.11.2020 и предписание от 27.11.2020 нарушают права и законные интересы Общества, т.к. по мнению Общества, договор субподряда не может являться подтверждением опыта участника закупки дополнительному требованию, установленному постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, у УФАС имеется расхождение в позиции, которой Управление ранее придерживалось, при вынесении решения от 23.10.2020, когда идентичная жалоба ООО «Приоритет» была признана необоснованной, в течение двух месяцев УФАС было вынесено два противоположных решения при наличии одних и тех же исходных данных.

УФАС не согласен с заявленными требованиями Общества по основаниям, указанным в отзыве (том 2, л.д. 1 – 6).

Третьими лицами – Администрацией и МКУ «КСУ» представлен отзыв от 18.01.2021 № 09 (том 1, л.д. 93 – 95), в котором третьи лица поддерживают доводы заявителя относительно неправильной квалификации УФАС договора, приложенного в качестве подтверждения опыта в составе заявки, признанного договором субподряда, считают их обоснованными и полагают, что оспариваемые решение и предписание могут являться незаконными и нарушать права и законные интересы заявителя.

Третье лицо – ООО «Приоритет» не согласно с доводами заявителя, считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве (том 2, л.д. 92 – 94).

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

28.09.2020 на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ООО «РТС-Тендер» было опубликовано извещение № 0116300000220000291 о проведении закупки - строительство 71-квартирного жилого дома для работников бюджетной сферы в 14-ом квартале г. Мирный.

Заказчиком закупки являлось МКУ «Коммунально-строительное управление» муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия).

Размещение закупки осуществляла Администрация муниципального образования «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия).

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – электронный аукцион.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 135 991 288, 90 рублей

На участие в закупке было подано две заявки, в том числе от третьего лица ООО «Приоритет» и заявителя ООО «ПК «ДСА».

По результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия признала только одну заявку - ООО «ПК «ДСА», как соответствующей аукционной документации, заявка ООО «Приоритет» признана несоответствующей аукционной документации, а именно п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, п. 22 Информационной карты аукционной документации, в заявке участника закупки предоставленные документы не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ: отсутствует акт о приемке выполненных работ в соответствии с пунктами 2.4.2 и 4.4.4 договора подряда № 06-18 от 02.09.2018, в пункте 4.4.4 договора указано, что стороны определили, что подписание заказчиком актов по форме справок КС-2 и КС-3 не является принятием работ в целом, приемка работ осуществляется путем подписания сторонами акта о приемке выполненных работ; договор подряда № 06-18 от 02.09.2018 на сумму 272 000 000 рублей, предоставленная справка по форме КС-3 не соответствует общей сумме договора, справка КС-3 на сумму 36 000 000 рублей, договор на сумму 272 000 000 рублей.

ООО «Приоритет» обратилось в УФАС с жалобой на действия уполномоченного органа.

УФАС решением по делу № 014/06/59-2929/2020 от 23.10.2020 установил, что заявка ООО «Приоритет» правомерно признана аукционной комиссией уполномоченного органа несоответствующей требованиям аукционной документации, но основание для отклонения заявки участника электронного аукциона, указанное в протоколе от 13.10.2020 не соответствует требованиям части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе. Антимонопольный орган, проанализировав документы, представленные заявителем для подтверждения опыта исполнения контракта, установил, что со стороны ООО «Приоритет» был представлен договор субподряда с генеральным подрядчиком ООО «Интер-Континенталь», что подтверждается, в том числе, тем, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 14-RU14301000-3-2019 от 11.01.2019 было выдано генеральному подрядчику «Интер-Континенталь» Окружной администрацией города Якутска. Комиссия УФАС указала, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления Правительства РФ № 99 от 04.02.2015 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, которые по причине их технической или технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнителя), имеющие необходимый уровень квалификации, а так же документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям», жалоба ООО «Приоритет» признана необоснованной.

В ходе проведения внеплановой проверки УФАС установлено, что заявка другого участника закупки ООО «ПК «ДСА», признанная соответствующей требованиям Федерального закона и аукционной документации и победителем электронного аукциона согласно протоколу № 0116300000220000291 от 13.10.2020, аукционной комиссией уполномоченного органа, не соответствует установленным документацией требованиям. Для подтверждения опыта и деловой репутации участником закупки ООО «ПК «ДСА» в составе заявки представлен договор субподряда на выполнение работ по строительству от 09.02.2016 № 16/16-ДСА, заключённый с ООО «ПК «ДСН». При этом, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 14-RU14532302-67-2017 от 20.09.2017 было выдано генеральному подрядчику ООО «ПК «ДСН» Администрацией муниципального образования «Саскылахский национальный (эвенкийский) наслег». Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что действия аукционной комиссии уполномоченного органа по признанию заявки ООО «Проектная компания «ДСА», соответствующей требованиям аукционной документации, в том числе части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, нарушают положения части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Решением от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 жалоба ООО «Приоритет» на действия уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) признана необоснованной, УФАС признал аукционную комиссию уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) нарушившей части 2, 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, решил выдать уполномоченному органу Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) предписание об устранении допущенных нарушений.

23.10.2020 УФАС выдано предписание по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым УФАС предписал устранить нарушения частей 2, 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, для чего в срок до 23.11.2020 отменить протокол подведения итогов, составленный в ходе проведения электронного аукциона на строительство 71-квартирного жилого дома для работников бюджетной сферы в 14-ом квартале г. Мирный (извещение № 0116300000220000291); провести процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе заново в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учетом замечаний, изложенных в решении по делу № 014/06/59-2929/2020.

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона № 0116300000220000291 от 29.10.2020 заявки обоих участников были признаны не соответствующими требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и аукционной документации.

05.11.2020 на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ООО «РТС-Тендер» было опубликовано извещение № 0116300000220000345 о проведении закупки - строительство 71-квартирного жилого дома для работников бюджетной сферы в 14-ом квартале г. Мирный.

Заказчиком закупки являлось МКУ «Коммунально-строительное управление» МО «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия).^>у

Размещение закупки осуществляла Администрация Муниципального образования «Мирнинский район» Реет блики Саха (Якутия).

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – электронный аукцион.

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 135 991 288, 90 рублей.

Всего на аукцион было подано четыре заявки, в том числе ООО «Приоритет» и ООО «ПК «ДСА».

Со стороны ООО «Приоритет» в составе заявок по закупке № 0116300000220000345 был представлен пакет документов аналогичный по составу, приложенном по закупке № 0116300000220000291. за исключением справок по форме КС-3, которые были представлены на сумму контракта, в подтверждение опыта исполнения контракта со стороны ООО «Приоритет» был представлен тот же договор субподряда с генеральным подрядчиком ООО «Интер-Континенталь», в том числе разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 14-RU14301000-3-2019 от 11.01.2019, выданное генеральному подрядчику ООО «Интер-Континенталь», не был представлен предусмотренный условиями договора единый акт о приемке выполненных работ.

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0116300000220000345 от 17.11.2020 заявка ООО «Приоритет» была признана не соответствующей требованиям Федерального закона и документации об электронном аукционе по следующим основаниям: п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 22 информационной карты аукционной документации: для подтверждения опыта и деловой репутации участником закупки был предоставлен договор субподряда с генеральным подрядчиком ООО «Интер-Континенталь», что подтверждается, в том числе тем, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 14-RU14301000-3-2019 от 11.01.2019 было выдано генеральному подрядчику ООО «Интер-Континенталь» Окружной администрацией города Якутска, договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления № 99; отсутствует акт о приемке выполненных работ в соответствии с пунктами 2.4.2 и 4.4.4. договора подряда № 06-18 от 02.09.2018, в пункте 4.4.4. договора указано, что стороны определили, что подписание заказчиком актов по форме справок КС-2 и КС-3 не является принятием работ в целом, приемка работ осуществляется путем подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ; несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 Федерального закона № 44-ФЗ (отклонен по п. 2 ч. 6 ст. 69 ФЗ № 44-ФЗ); единственной заявкой, соответствующей требованиям Федерального закона и документации об электронном аукционе, была признана заявка участника закупки ООО «ПК «ДСА».

ООО «Приоритет» обратилось в УФАС с жалобой на действия уполномоченного органа.

Решением от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 УФАС признало жалобу ООО «Приоритет» обоснованной, аукционную комиссию уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) нарушившей часть 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», решил выдать уполномоченному органу Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) предписание об устранении допущенных нарушений.

При этом, комиссией антимонопольного органа была дана опенка представленному договору субподряда, прямо противоположная оценке, данной в рамках рассмотрения жалобы ООО «Приоритет», по результатам рассмотрения которой было вынесено решение от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020, которым жалоба ООО «Приоритет» на действия уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) была признана необоснованной; УФАС, рассматривая дважды жалобы ООО «Приоритет» по одной и той же (аналогичной) закупке, допустил прямо противоположное толкование одного и того же договора, представленного ООО «Приоритет» для подтверждения опыта работы.

27.11.2020 УФАС выдано предписание по делу № 014/06/59-3161/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым аукционной комиссии уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) предписывается в срок до 11 декабря 2020 года отменить протокол подведения итогов, составленный в ходе проведения электронного аукциона на строительство 71-квартирного жилого дома для работников бюджетной сферы в 14-ом квартале г. Мирный (извещение № 0116300000220000345); провести процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе заново в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учетом замечаний, изложенных в решении по делу № 014/06/59-3161/2020.

ООО «ПК «ДСА», не согласившись с решениями от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 и от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 и предписаниями от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок и от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, обратилось в арбитражный суд с настоящими заявлениями в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей заявителя, УФАС и третьих лиц, приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статьи 1, 6 Закона о контрактной системе).

В силу положений части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

С учетом положений части 1 статьи 105, части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пунктов 1, 4, 5.3.9. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 7.7. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения первой жалобы ООО «Приоритет» решением от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 жалоба признана необоснованной, но УФАС признал аукционную комиссию уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) нарушившей части 2, 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, и УФАС выдал уполномоченному органу Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) предписание об устранении допущенных нарушений.

Как следует из оспариваемого решения, заявка ООО «Приоритет» правомерно признана аукционной комиссией уполномоченного органа несоответствующей требованиям аукционной документации, но основание для отклонения заявки участника электронного аукциона, указанное в протоколе от 13.10.2020 не соответствует требованиям части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки ООО «Приоритет», не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления Правительства РФ № 99 от 04.02.2015 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, которые по причине их технической или технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнителя), имеющие необходимый уровень квалификации, а так же документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям»; в ходе проведения внеплановой проверки УФАС установлено, что заявка другого участника закупки ООО «ПК «ДСА», признанная соответствующей требованиям Федерального закона и аукционной документации и победителем электронного аукциона не соответствует установленным документацией требованиям, для подтверждения опыта и деловой репутации участником закупки ООО «ПК «ДСА» в составе заявки представлен договор субподряда на выполнение работ по строительству от 09.02.2016 № 16/16-ДСА, заключённый с ООО «ПК «ДСН», действия аукционной комиссии уполномоченного органа по признанию заявки ООО «Проектная компания «ДСА», соответствующей требованиям аукционной документации, в том числе части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, нарушают положения части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Согласно статье 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки) (пункт 2 части 5).

В силу статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает ряд единых требований к участникам закупки (часть 1). Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3 части 2). Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3).

Постановлением Правительства № 99 от 04.02.2015 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

Пунктом 2 (1) Приложения N 1 к Постановлению N 99 предусмотрено, что при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей к участникам закупки предъявляется дополнительное требование в виде наличия за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей.

Для подтверждения соответствия указанному требованию участник представляет в составе заявки на участие в закупке: копию исполненного контракта (договора); копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Аналогичные дополнительные требования к участникам закупки, а также перечень необходимых документов были установлены документацией об электронном аукционе (пункт 28 Приложения 1. Информационной карты аукционной документации).

В силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия признала только одну заявку - ООО «ПК «ДСА», как соответствующей аукционной документации, заявка ООО «Приоритет» признана несоответствующей аукционной документации, а именно п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, п. 22 Информационной карты аукционной документации, в заявке участника закупки предоставленные документы не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ: отсутствует акт о приемке выполненных работ в соответствии с пунктами 2.4.2 и 4.4.4 договора подряда № 06-18 от 02.09.2018, в пункте 4.4.4 договора указано, что стороны определили, что подписание заказчиком актов по форме справок КС-2 и КС-3 не является принятием работ в целом, приемка работ осуществляется путем подписания сторонами акта о приемке выполненных работ; договор подряда № 06-18 от 02.09.2018 на сумму 272 000 000 рублей, предоставленная справка по форме КС-3 не соответствует общей сумме договора, справка КС-3 на сумму 36 000 000 рублей, договор на сумму 272 000 000 рублей.

Между тем, как следует из оспариваемого решения УФАС пришел к выводу о том, что заявка ООО «Приоритет» отклонена аукционной комиссией правомерно, но основания отклонения заявки должны быть иными (для подтверждения опыта для выполнения соответствующего вида работ представлен договор субподряда) и заявка ООО «ПК «ДСА», признанная аукционной комиссией соответствующей требованиям федерального законодательства и аукционной документации и победителем электронного аукциона, также не соответствует установленным документацией требованиям (для подтверждения опыта для выполнения соответствующего вида работ представлен договор субподряда).

УФАС при вынесении оспариваемого решения пришел к выводу о том, что договоры субподряда не подтверждают наличие у участника аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

Из материалов дела следует, что ООО «Приоритет» представлен договор подряда от 02.09.2018 № 06-18 между ООО «Интер-Континенталь» (Заказчик) и ООО «Приоритет» (Исполнитель), между тем, УФАС пришел к выводу о том, что со стороны ООО «Приоритет» был представлен договор субподряда с генеральным подрядчиком ООО «Интер-Континенталь», что подтверждается, в том числе тем, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 14-RU14301000-3-2019 от 11.01.2019 было выдано генеральному подрядчику «Интер-Континенталь» Окружной администрацией города Якутска.

Для подтверждения опыта ООО «ПК «ДСА» был представлен договор на выполнение работ по строительству от 09.02.2016 № 16/16-ДСА между ООО «ПК «ДСН» (Заказчик) и ООО «ПК «ДСА» (Подрядчик), между тем, УФАС пришел к выводу о том, что данный договор является договором субподряда на выполнение работ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано генеральному подрядчику ООО «ПК ДСА» Администрацией МО «Саскылахский национальный (эвенский) наслег.

Суд считает, что вне зависимости от того, являются ли вышеуказанные договоры договорами подряда или договорами субподряда представленные участниками закупки во второй части заявки документы подтверждают наличие у участников аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

При этом суд исходит из того, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Ни Постановление Правительства N 99, ни Закон о контрактной системе не содержат в себе ограничений по способу исполнения работ (что равнозначно тому, каким образом, участник получает опыт) - генподряд и субподряд. Постановлением Правительства № 99 лишь закреплена обязанность для участника представить копию исполненного контракта (договора), и определенный перечень документов.

Названное соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536.

Более того, исходя из доводов, указанных заявителем и исследования представленных доказательств, суд считает, что представленный заявителем договор на выполнение работ по строительству от 09.02.2016 № 16/16-ДСА является договором подряда.

В соответствии с преамбулой спорного договора его сторонами являлись ООО «ПК «ДСН» (Заказчик) и ООО «ПК «ДСА» (Подрядчик).

Как следует из содержания пункта 2.1 Договора его предметом являлось строительство ООО «ПК «ДСА» по заданию ООО «ПК ДСН» объекта - «Детский сад на 98 мест в с. Саскылах Анабарского национального (долгано-эвенкийского) улуса РС (Я)». В силу пункта 3.1 Договора стоимость договора составляла 272 627 783, 28 рублей, в том числе НДС. Пунктом 2.2 Договора предусмотрено, что Подрядчик (ООО «ПК «ДСА») обязуется осуществить строительство Объекта собственными силами и средствами, а также силами и средствами субподрядных организаций, привлекаемых с согласия Заказчика, включая возможные Работы, определенно в Договоре не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации Объекта в соответствии с проектно-сметной документацией, Градостроительным кодексом Российской Федерации, техническими регламентами, строительными нормами и правилами.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, с учетом содержания пункта 5.1, пункта 5.2, пункта 5.5.1, пункта 5.5.2, пункта 5.5.3, пункта 5.13 и иных условий Договора ООО «ПК «ДСА» осуществляло строительство объекта, являясь подрядчиком, а с учетом пункта 2.2 и пункта 5.1 Договора фактически являлось Генеральным подрядчиком, поскольку указанными пунктами Договора с Заказчиком строительства объекта - ООО «ПК «ДСН» было согласовано право ООО «ПК «ДСА» привлекать к осуществлению работ субподрядные организации.

Данные доводы подтверждает акт приемки законченного строительством объекта от 04.09.2017 № 1, согласно которому ООО «ПК «ДСН» являлось заказчиком строительства объекта, а ООО «ПК «ДСА» подрядчиком соответственно, поскольку иные лица к осуществлению строительных работ не привлекались (пункт 3).

Из материалов дела следует, что строительство спорного объекта осуществлялось Заказчиком - ООО «ПК «ДСН» в рамках Соглашения о государственно-частном партнерстве от 31.12.2015 без номера, согласно которому (пункт 1.1.1) ООО «ПК «ДСН» приняло обязательства создать за счет собственных средств объект - «Детский сад на 98 мест в с. Саскылах Анабарского национального (долгано-эвенкийского) улуса РС (Я)».

Как следует из пункта 1 постановления Муниципального образования «Саскылахский национальный (эвенкийский) наслег» Анабарского улуса Республики Саха (Якутия) от 27.01.2016 № 3 земельному участку, отведенному ООО «ПК «ДСН» для строительства детского сада был утвержден номер: RU-14532302-13 в рамках градостроительного плана.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что заявитель - ООО «ПК «ДСА» фактически не могло быть субподрядчиком, поскольку осуществляло в силу условий заключенного договора функции подрядчика, фактически осуществило работы без привлечения субподрядных организаций.

Таким образом, вывод УФАС, сделанный в результате проведенной внеплановой проверки о наличии в представленном ООО «ПК «ДСА» договоре от 09.02.2016 № 16/16-ДСА признаков осуществления последним функций генерального субподрядчика является несостоятельным и противоречащим фактическим обстоятельствам.

Между тем, суд считает, что заявка ООО «Приоритет» признана аукционной комиссией уполномоченного органа правомерно несоответствующей аукционной документации, а именно п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, п. 22 Информационной карты аукционной документации, т.к. в заявке участника закупки предоставленные документы не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно отсутствует акт о приемке выполненных работ в соответствии с пунктами 2.4.2 и 4.4.4 договора подряда № 06-18 от 02.09.2018, в пункте 4.4.4 договора указано, что стороны определили, что подписание заказчиком актов по форме справок КС-2 и КС-3 не является принятием работ в целом, приемка работ осуществляется путем подписания сторонами акта о приемке выполненных работ; договор подряда № 06-18 от 02.09.2018 на сумму 272 000 000 рублей, предоставленная справка по форме КС-3 не соответствует общей сумме договора, справка КС-3 на сумму 36 000 000 рублей, договор на сумму 272 000 000 рублей.

С учетом изложенного, суд считает, что УФАС обоснованно признал решением от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 жалобу ООО «Приоритет» на действия уполномоченного органа Администрации МО «Мирнинский район» РС (Я) необоснованной.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок в части пунктов 2, 3, 4 и выданное на его основании предписание от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок противоречат Закону о контрактной системе и нарушают права и законные интересы заявителя, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению – признании недействительными решения от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок в части пунктов 2, 3, 4 и предписания от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В части требования заявителя о признании недействительными решения от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 и предписания от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок суд приходит к следующему.

Из оспариваемого решения следует, что УФАС признал жалобу ООО «Приоритет» обоснованной в связи с тем, договор подряда от 02.09.2018 № 06-18 между ООО «Интер-Континенталь» (Заказчик) и ООО «Приоритет» (Исполнитель) подтверждает наличие у участника аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

С учетом выводов суда при рассмотрении требования заявителя о признании недействительными решения от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок о том, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика; ни Постановление Правительства N 99, ни Закон о контрактной системе не содержат в себе ограничений по способу исполнения работ (что равнозначно тому, каким образом, участник получает опыт) - генподряд и субподряд, постановлением Правительства № 99 лишь закреплена обязанность для участника представить копию исполненного контракта (договора), и определенный перечень документов, суд приходит к выводу о том, решение от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и предписание от 27.11.2020 по делу № 014/06/59-3161/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок соответствуют Закону о контрактной системе, и не нарушают права и законные интересы заявителя, в удовлетворении заявленных требований в указанной части следует отказать.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований заявителя в части.

При обращении в арбитражный суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 6 000 рублей (по 3 000 рублей за рассмотрение требования о признании недействительными решения, предписания от 23.10.2020 и решения, предписания от 27.11.2020).

С учетом признания недействительными решения и предписания от 23.10.2020 в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины в размере 3 000 рублей подлежат взысканию с УФАС в пользу Общества.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, проверенное на соответствие Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», признать недействительным в части пунктов 2, 3, 4.

Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 23.10.2020 по делу № 014/06/59-2929/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, проверенное на соответствие Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», признать недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Проектная компания «ДСА».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Проектная компания «ДСА» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

СудьяА.Н. Устинова