Решение от 15 апреля 2021 г. по делу № А46-1525/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-1525/2021
15 апреля 2021 года
город Омск


Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено 15 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чекурды Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тарановой К.В., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным решения, об обязании заключить государственный контракт,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества Коммерческий Банк «ЛОКО-Банк» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (ИНН <***>, ОГРН <***>), индивидуального предпринимателя ФИО1

в судебном заседании приняли участие:

от истца – ФИО2 по доверенности от 01.10.2020 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ, диплом о высшем юридическом образовании на обозрение суда представлен),

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 22.09.2020 (личность удостоверена удостоверением № 106, диплом о высшем юридическом образовании на обозрение суда представлен),

от Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска – ФИО4 по доверенности от 03.08.2020 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ, диплом о высшем юридическом образовании на обозрение суда представлен);

от акционерного общества Коммерческий Банк «ЛОКО-Банк» – не явились,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (далее – ООО «СтройСервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее – БУ г. Омска «УДХБ», ответчик) в котором просит:

1) признать незаконным решение БУ г. Омска «УДХБ» о признании ООО «СтройСервис» заслонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

2) в порядке восстановления нарушенных прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» признать общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002144 и обязать Бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства»заключить государственный контракт с победителем закупки. В случае,если государственный контракт заключен с другим участником закупки - обязать Бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» расторгнуть государственный контракт с другим участником закупки и заключить с обществом с ограниченной ответственностью «СтройСервис».

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2021 указанное исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-1525/2021.

29.03.2021 от истца поступило заявление об изменении исковых требований (вх. № 55974), в котором просит:

1) признать незаконным решение БУ г. Омска «УДХБ» о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

2) признать недействительным открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144), на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе г. Омска (Реестровый номер «13.2143.20»), результаты которого оформлены протоколами от 30.01.2021 и от 19.01.2021;

3) признать недействительным (ничтожным) государственный контракт № Ф.2020.002144 от 30.01.2021 на выполнение работ по работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе города Омска (Реестровый номер «13.2143.20»), заключенный между БУ г. Омска «УДХБ» и ИП ФИО1 на основании Протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 №ППИ1.

В порядке восстановления нарушенных прав и законных интересов ООО «СтройСервис» признать ООО «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002144 и обязать БУ г. Омска «УДХБ» заключить государственный контракт с победителем закупки.

Уточненные исковые требования приняты судом к рассмотрению.

В судебном заседании истец просил объявить перерыв в судебном заседании либо отложить судебное заседание для уточнения исковых требований, для подготовки ходатайства о проведении судебной лингвистической экспертизы.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы мотивировано тем, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области не имело право толковать нормы законодательства в ущерб госзаказчику, общественного интереса.

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда.

В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы. Вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

Однако в данном случае проведение экспертизы не предписано законом, следовательно, назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В настоящем деле такая необходимость судом не установлена, с учетом имеющихся в деле доказательств, вопросы, для разрешения которых истец ходатайствует о назначении судебной экспертизы (лингвистической), могут быть разрешены судом самостоятельно (путем толкования), без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В судебном заседании истцу было предложено под протокол уточнить исковые требования, в связи с чем истец до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, указав, что исковые требования поддерживает в части пунктов:

1) признать незаконным решение БУ г. Омска «УДХБ» о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

2) признать недействительным открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144), на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе г. Омска (Реестровый номер «13.2143.20»), результаты которого оформлены протоколами от 30.01.2021 и от 19.01.2021;

3) признать недействительным (ничтожным) государственный контракт № Ф.2020.002144 от 30.01.2021 на выполнение работ по работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе города Омска (Реестровый номер «13.2143.20»), заключенный между БУ г. Омска «УДХБ» и ИП ФИО1 на основании Протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 №ППИ1.

Исковые требования в части «В порядке восстановления нарушенных прав и законных интересов ООО «СтройСервис» признать ООО «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002144 и обязать БУ г. Омска «УДХБ» заключить государственный контракт с победителем закупки» истец не поддержал.

Уточнения исковых требования приняты судом к рассмотрению.

Согласно части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

С учетом изложенного, ходатайство истца об отложении судебного заседания отклонено как влекущее затягивание судебного разбирательства.

В судебном заседании 08.04.2021 БУ г. Омска «УДХБ», Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска представили отзывы на исковое заявление, в удовлетворении исковых требований просили отказать по доводам, изложенным в отзывах.

В судебном заседании истец поддержал уточненные исковые требования в полном объеме.

Ответчик в судебном заседании возражал против удовлетворения исковых требований.

Департамент контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска поддержал позицию ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Как указывает истец, ООО «СтройСервис» является участником открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144), заявка которого признана соответствующей положениям аукционной документации. На основании результатов рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме конкурсной комиссией принято решение о присвоении первого порядкового номера заявке ООО «СтройСервис», с целью заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе города Омска (Реестровый номер «13.2143.20»). Истец подписал проект контракта электронной подписью и разместил (прикрепил) банковскую гарантию, и посредствам функционала электронной площадки, направил данные документы через оператора электронной площадки заказчику - департаменту.

19.01.2021 года заказчик направил ООО «СтройСервис» протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002144 (далее -протокол).

Согласно протоколу основанием для признания заявителя уклонившимся стало несоответствие банковской гарантии № LM1101212613 от 15.01.2021, выданной акционерным обществом Коммерческий Банк: «ЛОКО-Банк» условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и требованиям, содержащимся в конкурсной документации.

Не согласившись с опубликованным протоколом о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002144 истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные в обоснование иска доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, суд полагает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно норме части 1 статьи 54.1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В соответствии с нормой части 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно частям 3, 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу части 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Нормой части 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

Согласно норме части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Согласно Протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 № ППИ 0152300011920002144 конкурсной комиссией принято решение о присвоении первого порядкового номера заявке ООО «СтойСервис».

ООО «СтойСервис» подписало проект контракта электронной подписью и разместило (прикрепило) банковскую гарантию от 15.01.2021 № LM1101212613, направило данные документы через оператора электронной площадки заказчику.

Протоколом от 19.01.2021 ООО «СтойСервис» признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона.

Как следует из протокола от 19.01.2021, на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме № ППИ 0152300011920002144-3 от «30» декабря 2020 года, Общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» признано победителем в открытом конкурсе в электронной форме на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе города Омска (номер извещения 0152300011920002144). Бюджетным учреждением города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» 11 января 2021 года в адрес победителя был направлен проект контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе города Омска (для согласования и подписания победителем).

На основании части 5 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ участник признается уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

На основании пунктов 2 и 3 части 6 статьи 45 представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия № LM1101212613 (05Т35504237696210013) от 15.01.2021 (далее - банковская гарантия) признана не соответствующей условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и требованиям, содержащимся в конкурсной документации на основании следующего:

1) Частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. При этом указанной нормой установлено единственное отлагательное условие неприменения указанных действий - если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии.

Подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. В извещении об осуществлении закупки и проекте Контракта не предусмотрено право на бесспорное списание денежных средств заказчиком.

При этом, в представленной банковской гарантии предусмотрено дополнительное отлагательное условие неприменения бесспорного списания денежных средств - «Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (Бенефициара) по Контракту».

Таким образом, представленная банковская гарантия содержит условие, не предусматривающее право Заказчика на бесспорное списание денежных средств, что не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации.

2) В соответствие со статьей 45 Закона № 44-ФЗ надлежащее исполнение Бенефициарам своего права требования по Банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии. В представленной банковской гарантии содержится пункт 2 «Настоящая банковская гарантия вступает в силу с 15 января 2021 года и действует по 01 февраля 2022 года включительно. Оригинал требования Бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей банковской гарантии, далее именуемого «Требование по банковской гарантии», должен быть представлен Гаранту по 01 февраля 2022 года включительно.», из которого следует, что в случае получения Гарантом требования после истечения срока действия Гарантии, которое направлено Заказчиком до истечения такого срока, исключается исполнение Гарантом своих обязательств по гарантии, что фактически лишает Заказчика права на получение выплат, предусмотренных положениями Закона № 44-ФЗ.

Исходя из совокупности требований пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Так как победитель открытого конкурса в электронной форме не представил заказчику обеспечение исполнения контракта отвечающее требованиям нормам действующего законодательства победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что указание в банковской гарантии на реализацию права на бесспорное списание одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не основано на положениях части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Так, согласно подпункту 8 пункта 6.1.5 Конкурсной документации на закупку работ по комплексному благоустройству парка культуры и отдыха «Советский» в Советском административном округе города Омска (Идентификационный код закупки: 203550423769655040100104810010000244) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, право, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик реализовал, установив в аукционной документации требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта.

При этом в проекте контракта требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта, в частности условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не предусмотрено.

В Извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме для закупки № 0152300011920002144 в части обеспечение исполнения контракта указано только, что порядок обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта определяются согласно пункту 6.1 конкурсной документации.

Таким образом, проектом контракта, извещением об осуществлении закупки с учетом отсылочных положений извещения прямо не установлено право заказчика на бесспорное списание.

Соответственно, условиями открытого конкурса в электронной форме определено, что в случае представления в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии такая гарантия должна содержать безусловное положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Каких-либо отлагательных условий реализации такого права условиями проведения конкурса не предусмотрено.

Согласно пункту 12 представленной истцом банковской гарантии Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (Бенефициара) по Контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (часть 4 статьи 421 ГК РФ).

Статья 431 ГК РФ указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В абзаце третьем пункта 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положении Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» указано, что условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Из буквального толкования пункта 12 банковской гарантии следует, что право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено (отлагательное условие) наличием такого требования одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

Довод ООО «СтройСервис» о том, что по смыслу пункта 12 банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание применяется в случае наличия такого условия как в извещении, так и в документации или контракте, судом не принимается.

В пункте 12 банковской гарантии установлено, что право заказчика на бесспорное списание акцептуется гарантом, «если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (Бенефициара) по Контракту».

Использование в пункте 12 банковской гарантии слов «если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (Бенефициара) по Контракту» применительно к согласию гаранта на право заказчика на бесспорное списание денежных средств, указывает на то, что гарант согласен на бесспорное списание средств исключительно в случае закрепления такого права «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключаемого с Принципалом», в ином случае гарант отказывает в праве заказчика на бесспорное списание денежных средств.

Конструкция пункта 12 банковской гарантии с использованием слова «если» указывает на то, что исполнение реализации права заказчика на бесспорное списание средств поставлено в зависимость от наступления совокупности обстоятельств, перечисленных, после указанного слова, то есть в случае закрепления такого права одновременно «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, заключаемого с Принципалом».

Порядок представления обеспечения исполнения контракта при проведении электронных процедур определения поставщика определен в части 6 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, согласно которой такое обеспечение исполнения контракта представляется победителем однократно вместе с подписанным проектом контракта в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. Повторное представление иного обеспечения исполнения контракта не предусмотрено ни положениями Закона о контрактной системе, ни функционалом операторов электронных площадок, посредством которых представляется проект контракта, подписанный победителем и обеспечение исполнения контракта.

Указанная позиция также подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2017 № 304-КГ17-4923 по делу № А70-6249/2016.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о контрактной системе обмен электронными документами осуществляется исключительно с использованием ЕИС.

Вместе с тем, законодательством о контрактной системе не предусмотрена процедура согласования проекта банковской гарантии, а, соответственно, в ЕИС не реализована возможность согласования проектов банковских гарантий.

В части доводов ответчика о несоответствии банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, 194, 374 ГК РФ суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Приведенные разъяснения практики применения данной нормы во взаимосвязи с правилом статьи 194 ГК РФ определяют общее правило, согласно которому требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное.

Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (пункт 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

Между тем в пункте 6 банковской гарантии указано следующее: «Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы должны быть оформлены на бумажном носителе или в форме электронного документа и подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени Бенефициара. Документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть таи же скреплены печатью Бенефициара, Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы, оформленные на бумажном носителе, должны быть представлены по адресу места нахождения Гаранта, указанному в преамбуле настоящей банковской гарантии. Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы, Оформленные в виде электронного документа, должны быть подписаны усиленной квалифицированной подписью уполномоченного лица, действующего от имени бенефициара и направлены на электронный адрес Гаранта в сети Интернет – info@lockobank.ru. Требование по банковской гарантии должно быть представлено Гаранту до истечения срока действия настоящей банковской гарантии».

Оценив означенные условия гарантии, исходя из буквального их содержания, принимая во внимание диспозитивное регулирование общего правила о моменте представления требования гаранту, суд соглашается с позицией ответчика по спорной редакции гарантии, как устанавливающей в качестве условия исполнения гарантом своих обязательств фактическое получение требования бенефициара по адресу осуществления деятельности банка до истечения срока действия гарантии, а не направления до истечения срока действия гарантии (как того требует конкурсная документация).

Субъективные суждения истца о возможности расширительного толкования слова «представление», его фактической тождественности слову «направление», суд оценивает критически.

Поскольку содержание банковской гарантии регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом № 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ № 1005, указание в банковской гарантии формулировок, отличных от вышеназванных нормативно-правовых актов, может повлечь за собой отказ гаранта от выплаты бенефициару (заказчику) денежной суммы по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных такой гарантией.

Таким образом, помимо несоответствия требованиям конкурсной документации и Закону № 44-ФЗ (связывающих исполнение требования бенефициара с датой его направления, а не получения гарантом), невозможности руководствоваться правилами статьи 194 ГК РФ, данные условия ограничивают реализацию прав государственного заказчика на получение обеспечения.

С учетом изложенного у ответчика имелись предусмотренные пунктом 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основания для отказа в принятии представленной банковской гарантии, а также для принятия на основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ спорного решения, оформленного протоколом от 19.01.2021.

На основании изложенного не подлежит удовлетворению требование истца признать незаконным решение БУ г. Омска «УДХБ» о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 2 определения от 16.07.2009 N 739-О-О разъяснил, что положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Исходя из установленных по делу обстоятельств и представленных лицами, участвующими в деле доказательств, суд не находит оснований для удовлетворения требований истца о признании недействительным открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002144), признании недействительным (ничтожным) государственный контракт № Ф.2020.002144 от 30.01.2021.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь статьями 49, 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки законности решения в апелляционном порядке также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Е.А. Чекурда